2017-03-23 Dnr 169/2017 1 (7) Förvaltningsrätten i Stockholm 115 76 Stockholm Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, 103 85 Stockholm Motpart Stockholms läns landsting, Box 22550, 104 22 Stockholm Ombud: advokaterna AA och BB samt jur.kand. CC Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 2 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Yrkande Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten enligt 17 kap. 1 2 LOU beslutar att Stockholms läns landsting ska betala 30 000 (trettiotusen) kronor i upphandlingsskadeavgift. Fel! Okänt namn på dokumentegenskap. Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se
2017-03-23 Dnr 169/2017 2 (7) Grunder 1. Förvaltningsrätten i Stockholm fastställde i en dom den 29 april 2016 (mål nr 1292-16) om överprövning av giltigheten av ett avtal om färjetrafik i Stockholms skärgård mellan Stockholms läns landsting (SLL) och Blidösundsbolaget AB (Blidösundsbolaget) att sagda avtal i enlighet med 16 kap. 14 LOU 1 får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, se bilaga 1. Domen vann laga kraft den 30 september 2016 efter att Högsta förvaltningsdomstolen beslutat att inte meddela prövningstillstånd, se bilaga 2. Bakgrund och omständigheter Tidigare upphandlingar och interimsavtal samt därpå följande överprövningar 2. SLL ansvarar enligt 2 kap. 1 lagen (2010:1065) om kollektivtrafik för den regionala kollektivtrafiken i Stockholms län, vilket inkluderar kollektivtrafiken i Stockholms skärgård. I december 2011 fick det av SLL helägda bolaget Waxholms Ångfartygs AB (WÅAB) i uppdrag att genomföra en förstudie (även kallad Request for Information) avseende kollektiv båttrafik i Stockholms skärgård med syftet att ersätta då gällande avtal som löpte ut under april 2014 och att sedermera, under våren 2012, påbörja upphandlingar enligt LOU. Upphandlingarna, som var uppdelade i flera geografiska områden, annonserades i december 2012. 3. WÅAB beslutade den 1 oktober 2013 att avbryta upphandlingarna avseende bland annat det anbudsområde som är aktuellt i förevarande mål. Som skäl för beslutet angavs att det inte kan förväntas fattas tilldelningsbeslut då det inte uppnåtts politisk enighet. Beslutet att avbryta upphandlingarna blev föremål för överprövning i flera instanser under våren 2014. 2 WÅAB ansågs dock ha haft sakliga skäl för beslutet att avbryta upphandlingarna och ansökningarna om överprövning avslogs. 4. I december 2013 och januari 2014 ingick SLL interimsavtal med ett flertal leverantörer för att hantera trafiken i skärgården till och med den 31 december 2015. Vid samma tidpunkt genomfördes en annonsering i enlighet med artikel 7.2 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1370/2007 av den 23 oktober 2007 om kollektivtrafik på järnväg och väg och om upphävande av rådets förordning (EEG) nr 1191/69 och (EEG) nr 1107/70. Enligt nämnda bestämmelse ska den behöriga myndigheten ha offentliggjort 1 Sedan den 1 januari 2017 upphävd och ersatt av lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Den upphävda lagen gäller dock för upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet, se punkt 4 i övergångsbestämmelsen till lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. 2 Se Förvaltningsrätten i Stockholms domar i mål nr 24258-13, 24260 24262-13 och 24373-13, Kammarrätten i Stockholms beslut i mål nr 1918-14, 1919-14, 2200-14, 2201-14 och 2292-14 samt Högsta förvaltningsdomstolens beslut i mål nr 3369-14, 3501-14 och 3502-14.
2017-03-23 Dnr 169/2017 3 (7) vissa uppgifter i Europeiska unionens officiella tidning senast ett år innan det fria anbudsförfarandet inleds. 3 5. I februari 2015 annonserades upphandling TN 2015-0159 avseende skärgårdstrafiken som skulle tillgodose behovet av person- och godstransporter i skärgården. Upphandlingen var uppdelad i sex geografiska anbudsområden, namngivna A-F. Planerad trafikstart var den 15 april 2016. 6. I juni 2015 förlängdes interimsavtalen som ingicks i december 2013 till och med den 14 april 2016. 7. Tilldelningsbeslut i upphandling TN 2015-0159 meddelades den 17 november 2015. Blidösundsbolaget tilldelades kontrakt för anbudsområde C (innerskärgården). Tilldelningsbeslutet i sin helhet blev föremål för fem överprövningar hos Förvaltningsrätten i Stockholm, som avslog samtliga ansökningar. 4 Kammarrätten i Stockholm fastställde sedermera i en dom den 26 september 2016 i mål nr 3158-16 att upphandlingen avseende anbudsområde C skulle göras om. Kammarrättens dom vann laga kraft den 2 december 2016 när Högsta förvaltningsdomstolen beslutade att inte meddela prövningstillstånd (mål nr 5485-16). Det i målet aktuella avtalet 8. Den 15 januari 2016, under den pågående överprövningsprocessen, ingick SLL ett antal temporära uppdragsavtal för att säkerställa oavbruten drift av den kollektiva sjötrafiken, däribland det avtal som är föremål för förevarande ansökan nämligen avtalet med Blidösundsbolaget avseende anbudsområde C (C-avtalet), se bilaga 3. Sjötrafiken i det aktuella området omfattades innan dess av det interimsavtal som gällde under tiden den 1 januari 2014 den 31 december 2015 och som sedermera förlängdes t.o.m. den 14 april 2016. 9. C-avtalet gäller t.o.m. den 15 april 2018, med möjlighet för SLL att ensidigt förlänga avtalet med upp till ett år. Avtalet innehåller en möjlighet till förtida uppsägning för det fall avtal som är resultatet av en annonserad upphandling enligt LOU har kunnat ingås under avtalstiden. Enligt punkten 5.4 i avtalet ska SLL lämna meddelande om uppsägning senast nio månader före den dag ett övertagande förväntas ske. 10. Efter att en ansökan om ogiltigförklaring av C-avtalet lämnats in till Förvaltningsrätten i Stockholm konstaterade nämnda domstol i en dom av den 29 april 2016 i mål nr 1292-16 att förutsättningarna för ogiltighet av 3 Sedan den 1 augusti 2012, då vissa ändringar i lagen om kollektivtrafik trädde i kraft, gäller EU:s kollektivtrafikförordning i fråga om kollektivtrafik på vatten. Enligt övergångsbestämmelserna gäller kravet i artikel 7.2 i kollektivtrafikförordningen i fråga om anbudsförfaranden som har inletts eller avtal som har direkttilldelats efter den 1 juli 2013 (se prop. 2011/12:76 s. 46). 4 Se Förvaltningsrätten i Stockholms mål nr 25464-15, 25470-15, 25051-15, 26158-15 samt 26362-15.
2017-03-23 Dnr 169/2017 4 (7) avtalet var uppfyllda men att avtalet skulle få bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Förvaltningsrättens dom överklagades till Kammarrätten i Stockholm som den 14 juni 2016 (mål nr 3452-16) beslutade att inte meddela prövningstillstånd. Förvaltningsrättens dom vann laga kraft den 30 september 2016 när Högsta förvaltningsdomstolen beslutade att inte meddela prövningstillstånd (mål nr 3750-16). Upphandlingsskadeavgift Förutsättningar för att påföra upphandlingsskadeavgift när avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse 11. Enligt 17 kap. 1 2 LOU får allmän förvaltningsdomstol besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift om allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som vunnit laga kraft fastställt att ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 16 kap. 14 LOU. 12. Enligt 17 kap. 2 första stycket LOU är tillsynsmyndigheten skyldig att hos allmän förvaltningsdomstol ansöka om att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift, om en domstol fastställt att ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 16 kap. 14 LOU. 13. Enligt 17 kap. 5 LOU ska vid fastställandet av upphandlingsskadeavgiftens storlek särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl. 14. Grunden för att påföra SLL en upphandlingsskadeavgift är den lagakraftvunna domen i målet angående överprövning av det ingångna avtalets giltighet (mål nr 1292-16). Någon överprövning ska inte göras av det lagakraftvunna avgörande som ligger till grund för ansökan om upphandlingsskadeavgift. Detta framgår redan av ordalydelsen i 17 kap. 1 och 5 LOU och har även bekräftats genom Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2014 ref. 49. Överträdelsens sanktionsvärde och avgiftens storlek 15. En upphandlingsskadeavgift ska vara effektiv, proportionerlig och avskräckande. Syftet med avgiften är bland annat att säkerställa att upphandlingsreglerna följs och att skattemedlen används på ett korrekt sätt. 5 En upphandlingsskadeavgift ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Beräkningen av kontraktsvärdet ska ske enligt 3 kap. 3 och 4 eller 15 kap. 5 Se prop. 2009/10:180 del 1 s. 196-197.
2017-03-23 Dnr 169/2017 5 (7) 3 a. 6 Det högsta avgiftsbeloppet är reserverat för särskilt graverande fall. 7 För att avgöra hur hög upphandlingsskadeavgift som kan tas ut i detta fall måste man först beräkna värdet på det avtal som enligt 16 kap. 14 LOU har fått bestå. Enligt uppgift från SLL uppgår C-avtalets värde till 39 325 000 kronor. Konkurrensverket finner inte skäl att ifrågasätta uppgiften. 16. Upphandlingsskadeavgiften kan därmed uppgå till högst cirka 3,9 miljoner kronor (39 325 000 x 0,1). Efter att ha fastställt inom vilket intervall en upphandlingsskadeavgift kan tas ut, måste en bedömning göras av omständigheterna i det enskilda fallet. 17. Upphandlingsskadeavgiftens storlek ska bestämmas med hänsyn till alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet inom ramen för avgiftens avskräckande syfte. Utgångspunkten är att avgiften ska bestämmas så att myndigheten ifråga, men även andra myndigheter, följer LOU. Ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör avgiften fastställas till. 8 18. Vid bedömningen av sanktionsvärdet ska hänsyn tas till såväl försvårande som förmildrande omständigheter. Det ska även vägas in hur klar överträdelsen kan anses vara. Omständigheten att till exempel rättsläget är oklart kan påverka sanktionsvärdet så att överträdelsen anses mindre allvarlig. Däremot kan sanktionsvärdet anses högre om ett avtal löper under en förhållandevis lång tid eller avser ett högt värde. Även förhållanden hos den upphandlande myndigheten som exempelvis att myndigheten upprepat har gjort otillåtna direktupphandlingar kan ses som en försvårande omständighet. Att en upphandlande myndighet har drabbats av andra negativa ekonomiska konsekvenser till följd av överträdelsen kan dock i vissa fall ses som en förmildrande omständighet. 9 Otillåtna direktupphandlingar är en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet och sanktionsvärdet ska därför ofta vara högt. 10 19. När det gäller otillåtna direktupphandlingar av samma typ som det i målet aktuella avtalet, dvs. ett temporärt avtal som ingås på grund av tidsnöd som uppstår när en pågående annonserad upphandling har stoppats på grund av en överprövningsprocess, har Konkurrensverket som regel ansett sanktionsvärdet vara väsentligt lägre jämfört med otillåtna direktupphandlingar av normalgraden. 11 En förutsättning för detta är dock att den upphandlande myndigheten iakttagit viss planering och således inte 6 Se 17 kap. 4 LOU. 7 Se HFD 2014 ref. 69. 8 Se prop. 2009/10:180 del 1 s. 197 och s. 369 370. 9 Ibid. 10 Se prop. 2009/10:180 del 1 s. 197 och jfr exempelvis HFD 2014 ref. 69 och Kammarrätten i Göteborgs domar den 20 november 2014 i mål nr 4402-14 och den 2 december 2014 i mål nr 4915-13. 11 Jfr också prop. 2009/10:180, s. 198.
2017-03-23 Dnr 169/2017 6 (7) påbörjat den annonserade upphandlingen i alltför nära anslutning till att gällande avtal löper ut. Vidare bör det direktupphandlade avtalet verkligen kunna bedömas som temporärt såtillvida att det endast avser att täcka myndighetens behov under den tid som kan förväntas åtgå fram till dess att myndigheten kunnat ingå ett korrekt upphandlat ordinarie avtal. 20. SLL har inlett och avsett att slutföra en annonserad upphandling i enlighet med vad som gäller enligt LOU. Det aktuella förfarandet har dock av olika skäl inte kunnat avslutas som planerat. SLL har också begränsat det nu aktuella direktupphandlade avtalet i tid och avsikten har varit att det endast ska gälla fram till dess att avtal som är resultatet av en annonserad upphandling enligt LOU har kunnat ingås. Konkurrensverket bedömer under dessa förhållanden att sanktionsvärdet för överträdelsen är mycket lågt. Några omständigheter som gör att avgiften ska efterges helt föreligger dock enligt verkets mening inte. 21. Vid en sammantagen bedömning av omständigheterna i ärendet, däribland det mycket höga kontraktsvärdet, anser Konkurrensverket att en upphandlingsskadeavgift på 30 000 kronor är en avskräckande och proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen. Per Karlsson Natacha Otte Widgren
2017-03-23 Dnr 169/2017 7 (7) Bifogas: Bilaga 1 Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 29 april 2016 i mål nr 1292-16. Bilaga 2 Bilaga 3 Kammarrättens beslut i mål nr 3452-16 och Högsta förvaltningsdomstolens beslut i mål nr 3750-16. Temporärt uppdragsavtal avseende skärgårdstrafik i Stockholms län mellan SLL och Blidösundsbolaget avseende område C.