Med begäran om prövningstillstånd överklagas härmed Stockholms tingsrätts dom den 30 januari 2013; mål nr: T 7924-11.

KKV1000, v1.3, 2011-12-15 2013-02-20 Dnr 392/2011 1 (14) Marknadsdomstolen Box 2217 103 15 Stockholm Överklagande Klagande: Konkurrensverket 103 85 Stockholm Motpart: Räddningstjänsten Dala Mitt, 22200-1099 Lugnetleden 3 791 38 Falun Ombud: Advokaten Tobias Peedu Advokatfirman NOVA AB Linnégatan 18 114 47 Stockholm Överklagat avgörande: Stockholms tingsrätts dom den 30 januari 2013; mål nr T 7924-11 Med begäran om prövningstillstånd överklagas härmed Stockholms tingsrätts dom den 30 januari 2013; mål nr: T 7924-11. Yrkanden 1. Konkurrensverket yrkar att Marknadsdomstolen, med ändring av den överklagade domen, förbjuder Räddningstjänsten Dala Mitt att: Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se

2013-02-20 Dnr 392/2011 2 (14) a) vägra ge Stanley Security Sverige AB (Stanley Security) tillträde till brandövningsområdet Bysjön, 1 beläget på fastigheten Kvarnsveden 3:149, för anordnande av utbildningen Räddningsinsats eller motsvarande, och, b) tillämpa förfaranden som väsentligen överensstämmer med det i a) angivna förfarandet. 2. Konkurrensverket yrkar att förbudet ska förenas med ett vite om en miljon (1 000 000) kronor. 3. Konkurrensverket yrkar att Marknadsdomstolen, med ändring av tingsrättens beslut, förpliktar RDM att stå sina egna rättegångskostnader från tingsrätten. Grunder 1. Tingsrätten har funnit att RDM är en offentlig aktör som bedriver säljverksamhet i den mening som avses i 3 kap. 27 KL. Tingsrätten har vidare funnit att RDM inom ramen för denna säljverksamhet har vägrat, och fortfarande vägrar, Stanley Security tillträde till Bysjöns brandövningsområde för utförande av utbildningen Räddningsinsats samt avfärdat de skäl förbundet anfört till stöd för att tillträdesvägran skulle kunna anses försvarbar från allmän synpunkt. 2. Tingsrätten har dock ansett att Konkurrensverket inte har visat att tillträdesvägran har konkurrenssnedvridande eller konkurrenshämmande effekter av någon betydelse. 3. Tingsrätten har därvid tillämpat ett konkurrensbegränsningskriterium som inte ligger i linje med vad som anges i förarbetena till nämnda bestämmelse. Tingsrätten har dessutom tillämpat ett orimligt högt beviskrav. 4. Konkurrensverket anser att det konkurrensbegränsningskriterium som uppställs i 3 kap. 27 KL är uppfyllt i målet och att tingsrätten således rätteligen borde ha meddelat det yrkade förbudet. Konkurrensverket åberopar i detta avseende samma grunder som i tingsrätten. Utveckling av talan 5. Utöver det som anförts i tingsrätten vill Konkurrensverket även framföra följande till stöd för överklagandet. 1 Stanley Security hette tidigare Niscayah AB.

2013-02-20 Dnr 392/2011 3 (14) Allmänt om den nya bestämmelsen i 3 kap. 27 KL 6. Utgångspunkten för den nya bestämmelsen i 3 kap. 27 KL är att den ska lösa de konkurrensproblem som uppstår vid offentlig säljverksamhet som inte kan lösas med förbuden i 2 kap. 1 KL och 2 kap. 7 KL, till exempel ensidiga förfaranden av en offentlig aktör som inte har en marknadsdominerande ställning. Den nya bestämmelsen i 3 kap. 27 KL utgör således ett tillskott till förbudet mot konkurrensbegränsande samarbeten i 2 kap. 1 KL och förbudet mot missbruk av marknadsdominerande ställning i 2 kap. 7 KL. 7. Lagstiftaren har på detta sätt gett offentliga aktörer ett större ansvar än privata företag har för att se till att deras verksamhet och sättet de bedriver den på inte påverkar konkurrensen negativt. Detta är naturligt eftersom all offentlig verksamhet i grunden ska syfta till att tjäna det allmännas bästa och när det gäller konkurrensbegränsande beteenden som är olagliga eller av annan anledning saknar försvarbarhet från allmän synpunkt är det allmännas bästa en effektiv konkurrens på väl fungerande marknader. 8. Ett tydligt exempel på detta större ansvar som åvilar offentliga aktörer är att ansvaret träder in direkt när de bedriver säljverksamhet, även om de inte samarbetar med något annat företag och även om de inte har någon marknadsdominerande ställning. Konkurrensbegränsningskriteriet 9. Konkurrensverket instämmer i tingsrättens bedömning att lagstiftaren i och med införandet av 3 kap. 27 KL introducerade ett nytt konkurrensbegränsningskriterium. Konkurrensverket delar dock inte tingsrättens bedömning avseende innebörden av detta kriterium. 10. En av utgångspunkterna för bestämmelsen i 3 kap. 27 KL är att den ska lösa konkurrensproblem som uppstår till följd av ensidiga förfaranden av en offentlig aktör som inte kan sägas ha en dominerande ställning på marknaden. 2 Som exempel på sådana ensidiga förfaranden som ska kunna förbjudas med stöd av 3 kap. 27 KL anges bland annat vägran att ge tillträde till viss infrastruktur. 3 11. Av detta följer att i de fall 3 kap. 27 KL ska tillämpas på en offentlig aktörs vägran att lämna tillträde till viss infrastruktur så kan det finnas alternativ till den offentliga aktörens infrastruktur. Om sådana alternativ saknas torde den offentliga aktören i normalfallet ha en marknadsdominerande ställning, 2 Prop. 2008/09:231, s. 33. 3 Prop. 2008/09:231, s. 36.

2013-02-20 Dnr 392/2011 4 (14) varvid ingripande istället bör ske med stöd av 2 kap. 7 KL eller artikel 102 i EUF-fördraget. 4 12. Eftersom 3 kap. 27 KL ska lösa konkurrensproblem som uppstår till följd av förfaranden av en offentlig aktör som inte har en dominerande ställning kan det inte krävas att Stanley Security utestängts från marknaden för att RDM:s vägran att ge Stanley Security tillträde till Bysjöns brandövningsområde ska anses konkurrensbegränsande i den mening som avses i 3 kap. 27 KL. 13. Det kan noteras att tingsrätten i många avseenden resonerat i termer kring marknadsstyrka och utestängning. Konkurrensverket vill med anledning av detta framhålla följande. Marknadsstyrka 14. Under rubriken Innebär vägran att upplåta Bysjön till Niscayh en konkurrenssnedvridning? resonerar tingsrätten kring konkurrensbegränsningskriteriet i 3 kap. 27 KL. Efter att ha hänvisat till vad som uttalats i förarbetena om konkurrensbegränsningskriteriet drar tingsrätten slutsatsen att uttalandena måste kunna anses innefatta en situation när en offentlig aktör vägrar uthyrning på grund av en ekonomisk ställning som medger att aktören inte behöver optimera sina intäkter. 15. Enligt tingsrätten har Konkurrensverket inte grundat talan i målet på någon utredning om skillnaden mellan de ekonomiska incitamenten för offentliga respektive privata aktörer i detta avseende (se s. 51 i domen). Något senare i domen (s. 55) konstaterar tingsrätten att Konkurrensverket inte har gjort något försök att resonera kring vilken marknadsstyrka RDM eller andra aktörer har på marknaden för övningsområden. 16. Tingsrätten förefaller därvid inte ha beaktat följande uppenbara skillnader som följer redan av de skilda legala förutsättningar som gäller för ett kommunalförbund såsom RDM och privata aktörer. 17. RDM är ett kommunalförbund med ansvar för räddningstjänsten i medlemskommunerna och finansieras därmed med skattemedel. Att RDM är ett kommunalförbund innebär att de lyder under kommunallagen (1991:900). 18. Av 2 kap. 7 kommunallagen följer att en kommunal näringsverksamhet, såsom uthyrning av brandövningsområden, inte får bedrivas i vinstsyfte. Detta utgör en avgörande skillnad gentemot exempelvis privata aktiebolag vilka förutsätts ha som syfte att ge ägarna vinst, jämför 3 kap. 3 aktiebolagslagen (2005:551). 4 Prop. 2008/09:231, s. 43.

2013-02-20 Dnr 392/2011 5 (14) 19. Av 8 kap. 3 c kommunallagen framgår vidare att RDM är lagligen förhindrade att optimera sina intäkter eftersom förbundet lyder under den så kallade självkostnadsprincipen och därmed inte får ta ut avgifter som är större än att de svarar mot kostnaderna för de nyttigheter de tillhandahåller. 20. Utöver dessa legala skillnader mellan ett kommunalförbund som RDM och privata aktörer kan även följande noteras. 21. RDM arrenderar Bysjöns brandövningsområde för att utbilda och träna sina egna styrkor. Bysjöns brandövningsområde används också till största delen till RDM:s egna skattefinansierade verksamhet. Enligt förbundets egna uppgifter avser endast en mycket liten del av den verksamhet som sker på Bysjöns brandövningsområde annan verksamhet än myndighetsutövning. När Bysjöns brandövningsområde hyrs ut görs detta inte på kommersiell basis och den intäkt förbundet erhåller vid uthyrning ryms inom självkostnaden (se s. 32 i domen). 22. Enligt Konkurrensverkets mening måste det anses helt klarlagt att RDM har en sådan ställning att förbundet inte behöver optimera sina intäkter. Utestängning? 23. Som tidigare redogjorts för kan det inte krävas att privata aktörer utestängs från en marknad för att 3 kap. 27 KL ska vara tillämplig vid fall av tillträdesvägran. Det kommer alltså normalt att finnas alternativa anskaffningsmöjligheter för den nyttighet, eller åtminstone en substituerbar nyttighet, som den offentliga aktören vägrar att sälja. 24. I förevarande fall har RDM vägrat att hyra ut en efterfrågad nyttighet, nämligen Bysjöns brandövningsområde. Såsom tingsrätten konstaterat (s. 59) innebär detta att Stanley Security inte har kunnat erbjuda marknaden tillgång till anordnande av utbildningen Räddningsinsats på Bysjön. 25. Efter detta konstaterande har tingsrätten analyserat effekterna av denna tillträdesvägran med avseende på marknadsförhållandena. Tingsrätten har därvid fäst särskild vikt vid ett antal faktorer, såsom att det finns ett flertal övningsområden i offentlig ägo där utbildningen Räddningsinsats kan anordnas med gott resultat och att det enligt tingsrättens mening inte förefaller finnas någon kategoriskt negativ inställning hos det allmänna till att hyra ut områdena (s. 59). 26. Såvitt framgår av domskälen har tingsrätten däremot inte beaktat vilka av dessa övningsområden som faktiskt skulle kunna utgöra substitut till Bysjöns brandövningsområde i de fall RDM vägrar tillträde till Bysjön.

2013-02-20 Dnr 392/2011 6 (14) 27. I tingsrättens dom nämns inte mindre än elva brandövningsområden. 5 Det är få av dessa som ens vid något tillfälle har utgjort substitut till Bysjöns brandövningsområde i de fem upphandlingar där RDM har vägrat Stanley Security tillträde. 28. För det första är ett av de brandövningsområden som nämns det i Avesta. Här konstaterar tingsrätten att även om Södra Dalarnas räddningstjänstförbund ställer sig positiva till uthyrning så har Stanley Security bedömt att övningsområdet är för litet för att kunna användas till utbildningen Räddningsinsats (s. 58). 29. Det kan dessutom noteras att övningsområdet i Avesta heller aldrig har använts för detta ändamål. Mot den bakgrunden kan brandövningsområdet i Avesta alltså inte anses utgöra substitut till Bysjöns brandövningsområde när det gäller anordnande av utbildningen Räddningsinsats. 30. Övriga brandövningsområden är geografiskt belägna från Lunds kommun i söder till Kramfors kommun i norr. På grund av hur MSB har utformat sina upphandlingar med ömsesidigt uteslutande kursområden är det dock bara brandövningsområden som är geografiskt belägna inom samma kursområde som kan utgöra substitut till varandra. Detta eftersom anbud med brandövningsområden geografiskt belägna utanför det i upphandlingen angivna kursområdet kommer att förkastas. Som framgår nedan är det endast Västerås (i tre fall) och Uppsala (i ett fall) som överhuvudtaget har kunnat användas som substitut för Bysjöns brandövningsområde. 31. I den första upphandlingen, KD-20225, 6 fanns inga andra brandövningsområden inom det angivna kursområdet (Dalarnas län, södra) som kunde utgöra substitut till Bysjöns brandövningsområde. Brandövningsområden utanför kursområdet kunde inte heller utgöra substitut till Bysjöns brandövningsområde eftersom anbud med brandövningsområden utanför kursområdet förkastas. 32. I den andra upphandlingen, SB-12985, 7 fanns två brandövningsområden inom det angivna kursområdet (Dalarnas, Västmanlands och Uppsala län) som kunde utgöra substitut till Bysjöns brandövningsområde, nämligen ett i Västerås och ett i Uppsala. Brandövningsområden belägna utanför kursområdet utgjorde inget substitut till Bysjön eftersom anbud med dessa skulle förkastas. 5 Dessa är Revinge i Lund (s. 8), Sandö i Kramfors (s. 8), Västerås (s. 18), Skövde (s. 19), Karlstad (s. 19), Sundsvall (s. 22), Flamman i Katrineholm (s. 22), Uppsala (s. 23), Avesta (s. 23), Rosersberg (s. 38) och Bysjön. 6 Aktbilaga 3 i tingsrättens akt, flik 14. 7 Aktbilaga 3 i tingsrättens akt, flik 9.

2013-02-20 Dnr 392/2011 7 (14) 33. I den tredje upphandlingen, SB-15214, 8 fanns ett brandövningsområde inom det angivna kursområdet (Dalarnas, Gävleborgs och Västmanlands län) som kunde användas som substitut till Bysjöns brandövningsområde, nämligen det i Västerås. Brandövningsområden belägna utanför kursområdet utgjorde inget substitut till Bysjön eftersom anbud med dessa skulle förkastas. 34. I den fjärde upphandlingen, SB-17075, 9 fanns inga andra brandövningsområden inom det angivna kursområdet (Dalarnas och Gävleborgs län) som kunde utgöra substitut till Bysjöns brandövningsområde. Brandövningsområden belägna utanför kursområdet utgjorde inget substitut till Bysjön eftersom anbud med dessa skulle förkastas. 35. Slutligen, i den femte upphandlingen, SB-19163, 10 fanns ett annat brandövningsområde inom det angivna kursområdet (Dalarnas och Västmanlands län) som kunde utgöra substitut till Bysjöns brandövningsområde, nämligen det i Västerås. Brandövningsområden belägna utanför kursområdet utgjorde inget substitut till Bysjön eftersom anbud med dessa skulle förkastas. 36. Vad gäller de övriga brandövningsområden som förekommer i tingsrättens domskäl, Rosersberg, Borås och Växjö, har alltså inte något av dessa kunnat utgöra substitut till Bysjöns brandövningsområde vid något av de tillfällen RDM har nekat Stanley Security tillträde till Bysjöns brandövningsområde. Detsamma gäller för de brandövningsområden som nämns på övriga ställen i domen. 37. Således kan det konstateras att: a) Vid två av de fem upphandlingar där RDM har vägrat Stanley Security tillträde till Bysjöns brandövningsområde saknades det helt brandövningsområden som kunde utgöra substitut till Bysjöns brandövningsområde. b) Vid två av de fem upphandlingar där RDM har vägrat Stanley Security tillträde till Bysjöns brandövningsområde fanns endast ett brandövningsområde som kunde utgöra substitut till Bysjöns brandövningsområde. c) Vid en av de fem upphandlingar där RDM har vägrat Stanley Security tillträde till Bysjöns brandövningsområde fanns två brandövningsområden som kunde användas som substitut till Bysjöns brandövningsområde. 8 Aktbilaga 3 i tingsrättens akt, flik 11. 9 Aktbilaga 31 i tingsrättens akt. 10 Aktbilaga 91 i tingsrättens akt.

2013-02-20 Dnr 392/2011 8 (14) 38. Vid de två tillfällen det helt har saknats substitut till Bysjöns brandövningsområde framstår det som uppenbart att Stanley Security har utestängts genom RDM:s vägran att upplåta Bysjön. 39. Enligt Konkurrensverkets mening har RDM:s vägran att ge Stanley Security tillträde till Bysjön dock varit konkurrensbegränsande i den mening som avses i 3 kap. 27 KL även i de tre fall där det har funnits ett eller två potentiella substitut till Bysjön. Detta eftersom det inte kan krävas att Bysjöns brandövningsområde är det enda möjliga alternativet för att en konkurrensbegränsning enligt 3 kap. 27 KL ska föreligga och att det endast har funnits ett, eller vid en upphandling två, potentiella substitut till Bysjöns brandövningsområde. 40. Givet det starkt begränsade antalet potentiella substitut till Bysjöns brandövningsområde har RDM:s vägran att ge Stanley Security i samtliga fall snedvridit eller hämmat, eller åtminstone varit ägnat att snedvrida eller hämma, konkurrensen i den mening som avses i 3 kap. 27 KL. Det finns inget märkbarhetsrekvisit 41. Ett annat tydligt exempel på att lagstiftaren anser att det ska ställas högre krav på offentliga aktörer än på privata aktörer är att det inte ställs upp något märkbarhetsrekvisit i 3 kap. 27 KL. 42. Tingsrätten har i sina domskäl (s. 54) uttalat att förarbetsuttalandena att de konkurrenssnedvridande eller konkurrenshämmande effekterna bör vara av någon betydelse för att ett förbud enligt 3 kap. 27 KL ska kunna komma ifråga är av central betydelse. 43. Enligt Konkurrensverkets mening tyder tingsrättens uttalande på att tingsrätten har gjort en felaktig värdering av förarbetsuttalandena i detta avseende. 44. Lagstiftaren har visserligen uttalat att de konkurrensbegränsande effekterna bör vara av någon betydelse för att ett förbud ska kunna komma ifråga. 11 Detta uttalande måste dock läsas i sitt sammanhang. Uttalandet anknyter till det föregående stycke i förarbetet, där lagstiftaren redogjort för att beteenden som kan uppfattas som neutrala för konkurrensen på marknaden inte bör omfattas av 3 kap. 27 KL. Till den kategorin kan, enligt förarbetena, räknas åtgärder som avser att upprätthålla service och annan infrastruktur på områden där det finns ett bristande kommersiellt utbud. 45. Det är alltså i det ljuset som man ska läsa lagstiftarens uttalande att de konkurrenssnedvridande eller konkurrenshämmande effekterna bör vara av 11 Prop. 2008/09:231, s. 37 och 57.

2013-02-20 Dnr 392/2011 9 (14) någon betydelse. Innebörden av uttalandet är alltså att för att ett förbud ska kunna komma ifråga måste det ifrågasatta beteendet åtminstone ha potential att begränsa konkurrensen, snarare än att de konkurrensbegränsande effekterna ska nå upp till någon viss nivå. 46. Den centrala delen i den åsyftade delen av förarbetena är alltså inte att de konkurrensbegränsande effekterna bör vara av någon betydelse för att förbud ska kunna meddelas, utan istället det som anges i den efterföljande meningen, nämligen att det inte bör uppställas något märkbarhetsrekvisit vid tillämpningen av 3 kap. 27 KL eftersom man då inte fullt ut kan ta i beaktande den grundläggande skillnaden mellan offentliga och privata aktörer. 12 47. Även beteenden som orsakar, eller är ägnade att orsaka, konkurrensbegränsningar som är så pass begränsade att de inte kan anses otillåtna enligt de ständigt gällande förbuden i 2 kap. 1 och 7 KL kan alltså omfattas av bestämmelsen i 3 kap. 27 KL. 48. En annan sak är att en förutsättning för att ett förbud ska kunna meddelas är att beteendets faktiska eller potentiella effekter inte uppvägs av omständligheter som medför att beteendet kan anses försvarbart från allmän synpunkt. Bevisbörda och beviskrav 49. På sidan 44 i domen fastslår Stockholms tingsrätt att vid en prövning enligt 3 kap. 27 KL har Konkurrensverket bevisbördan för att förutsättningar föreligger för att meddela förbud mot ett visst förfarande och att beviskravet är att Konkurrensverket ska styrka sin talan. 50. I målet har framgått att Stanley Security hade tillkommande kostnader om 150 200 000 kronor för att anpassa brandövningsområdet i Västerås så att detta kunde användas till utbildningen Räddningsinsats (s. 57 i tingsrättens dom). Av vittnesmålen har även framgått att Stanley Security hade kunna undvika kostnader för materieltransporter om man hade kunnat hålla utbildningen på Bysjön istället för i Västerås (s. 59). 51. I sina konklusioner kommer tingsrätten dock fram till att Konkurrensverket inte har visat att det till exempel skulle vara ekonomiskt ofördelaktigt, eller att chanserna att vinna upphandlingen skulle minska, för den som lägger anbud med annat övningsområde än Bysjön. Ekonomiskt ofördelaktigt 52. För att kunna visa att det har varit ekonomiskt ofördelaktigt att lägga anbud med annat övningsområde än Bysjön krävs att man kan sätta kostnaderna för 12 Prop. 2008/09:231, s. 37.

2013-02-20 Dnr 392/2011 10 (14) det alternativa brandövningsområdet i relation till kostnaderna att hyra Bysjön. Tingsrättens beviskrav förutsätter således att Konkurrensverket kan föra bevisning om vad det skulle ha kostat för Stanley Security att hyra Bysjöns brandövningsområde. 53. Det ifrågasatta förfarandet rör dock vägran att ge tillträde till Bysjöns brandövningsområde. Eftersom RDM inte ger tillträde till Bysjöns brandövningsområde har förbundet heller inte lämnat någon offert på vad det skulle kosta Stanley Security, eller annan aktör, att hyra Bysjöns brandövningsområde för anordnande av utbildningen Räddningsinsats. 54. Den enda prisuppgift som Stanley Security i detta avseende haft att ta ställning till, är priset för det tjänstepaket som RDM erbjöd vid den femte upphandlingen (SB-19163). Som tingsrätten konstaterat (s. 51 i domen) innebär dock detta erbjudande inte något erbjudande att upplåta Bysjön. Inte heller kan priset för hela tjänstepaketet anses relevant i förhållande till vad det skulle ha kostat att hyra Bysjöns brandövningsområde för det fall RDM inte vägrade uthyrning. 55. Enligt Konkurrensverkets mening måste tingsrättens beviskrav därmed anses för högt ställt. Även om Konkurrensverket inte skulle kunna visa vad det skulle kosta att anordna en kurs av utbildningen Räddningsinsats på Bysjön har verket visat att Stanley Security hade tillkommande kostnader för att lämna anbud med Västerås och att dessa kostnader uppgick till 150-200 000 kronor. Detta utgjorde cirka 10 procent av anbudsvärdet. Till detta kom ytterligare kostnader för transporter av materiel. Enligt Konkurrensverkets mening måste detta vara tillräckligt för att uppfylla beviskravet i detta avseende. 56. Konkurrensverket har för avsikt att komplettera överklagandet med bevisning för att visa att Stanley Securitys kostnadsbild skulle vara lägre om företaget fick hyra Bysjön för genomförande av utbildningen Räddningsinsats jämfört med vad det har kostat att genomföra utbildningen i Västerås. Kostnadsbilden ser ut som i figur 1 nedan och visar det kontrafaktiska scenariot att RDM inte vägrar Stanley Security tillträde till Bysjöns brandövningsområde.

2013-02-20 Dnr 392/2011 11 (14) Figur 1: Illustrativ kostnadssammanställning 57. Den vänstra stapeln i figur 1 visar hur kostnadsbilden ser ut för Stanley Security när anbud läggs med övningsfältet i Västerås. I den översta, gröna, delen ingår kostnader för hotell, den teoretiska delen samt vinstmarginal. Denna gröna del är lika stor i alla de tre staplarna. Den röda delen utgör lönekostnader för instruktörer, ämnesansvariga och kurschef. Den orangea delen utgörs av de tillkommande extrakostnader som anbudet i Västerås medförde, exempelvis kostnader för att komplettera övningsområdet med duschar och omklädningsrum. Den blå delen utgörs av hyreskostnad för brandövningsområdet samt kostnader för materiel. 58. Mittenstapeln visar hur kostnadsbilden ser ut för Stanley Security om man lägger anbud med Bysjön men med RDM som utförare av alla de praktiska momenten, något RDM alltså erbjöd sig att göra vid den femte upphandlingen (SB-19163). Denna stapel innehåller bara kostnaden för att RDM anordnar alla de praktiska momenten samt den del som avser hotell, distansutbildning och vinstmarginal. Detta till trots är alternativet dyrare för Stanley Security än att anordna utbildningen i Västerås. 59. Den kontrafaktiska situationen, det vill säga den ideala situation som det yrkade förbudet syftar till att uppnå, där Stanley Security får tillträde till

2013-02-20 Dnr 392/2011 12 (14) Bysjöns brandövningsområde för att själva anordna de praktiska momenten av utbildningen Räddningsinsats representeras av den högra stapeln. 60. Anledningen till att Stanley Security kunde vinna upphandlingen SB-19163 med Västerås beror på att de anordnar de praktiska momenten av utbildningen Räddningsinsats på ett betydligt mer kostnadseffektivt sätt än RDM gör. Det kan i detta avseende noteras att det framgår av den kursutvärdering RDM har gett in i målet att Stanley Securitys kostnadseffektivitet inte har gått ut över kvaliteten på utbildningarna. 13 61. Det förhållandet att Stanley Security har kunnat vinna upphandlingar med övningsområdet i Västerås kan alltså inte tas till intäkt för att det inte skulle ha varit ekonomiskt ofördelaktigt att lämna anbud med Västerås istället för med Bysjön. Tvärtom, som framgår av den högra stapeln, skulle det ha inneburit en tydlig fördel att kunna lämna anbud med Bysjön om Stanley Security själva fick anordna utbildningen där. RDM:s vägran att ge Stanley Security tillträde till Bysjöns brandövningsområde förhindrar alltså effektivt det bästa anbudet från att någonsin realiseras. Chanserna att vinna upphandlingen 62. Som framgått ovan har det i två av de fem fall där RDM har vägrat Stanley Security tillträde till Bysjöns brandövningsområde varit omöjligt att använda något av de brandövningsområden som nämns i domen som substitut till Bysjöns brandövningsområde. 63. Tingsrätten har trots detta inte ansett det visat i målet att chanserna att vinna upphandlingen har minskat för den som lägger anbud med annat område än Bysjön. 64. Konkurrensverket har angett de relevanta brandövningsområden som finns i närheten av Bysjön och visat att i två av fem upphandlingar har inget av dessa fält kunnat användas som substitut till Bysjön. I domen omnämns ytterligare ett antal brandövningsområden, de flesta av Konkurrensverket, samtliga geografiskt belägna så att de aldrig har kunnat utgöra substitut till Bysjöns brandövningsområde. Konkurrensverkets har därmed visat att chanserna att vinna upphandlingen minskar om man nekas tillträde till Bysjöns brandövningsområde. Särskilt om frågan om prövningstillstånd 65. Den nya bestämmelsen i 3 kap. 27 KL trädde ikraft den 1 januari 2010 och har således varit gällande svensk rätt i drygt två år. Bestämmelsen, som 13 Räddningsinsats, En sammanställning av genomförda kurser under vårterminen 2012, tingsrättens ab 93.

2013-02-20 Dnr 392/2011 13 (14) saknar motsvarighet i EU-rätten, har introducerat ett nytt konkurrensbegränsningskriterium i svensk konkurrenslagstiftning. 66. Konkurrensverket, som är den myndighet som har att tillämpa bestämmelsen i 3 kap. 27 KL, bedömer att det ifrågasatta förfarandet begränsar konkurrensen på det sätt som avses i 3 kap. 27 KL:s och att det yrkade förbudet ligger väl i linje med den av lagstiftaren avsedda tillämpningen av bestämmelsen. Stockholms tingsrätt har gjort en annan bedömning. 67. Den överklagade domen är den första domen som rör den nya bestämmelsen i 3 kap. 27 KL och några vägledande avgöranden på området finns således inte. Målet rör för 3 kap. 27 KL centrala och unika frågor såsom under vilka förhållanden en offentlig aktörs vägran att hyra ut viss infrastruktur kan anses konkurrensbegränsande i 3 kap. 27 KL:s mening, den närmare innebörden av konkurrensbegränsningsrekvisitet i 3 kap. 27 KL, huruvida den i förarbetena angivna lokutionen av någon betydelse utgör en egen form av märkbarhetsrekvisit och vad detta märkbarhetsrekvisit i så fall innebär samt hur långtgående beviskrav som kan ställas på Konkurrensverket avseende det kontrafaktiska scenariot att den offentliga aktören inte hade tillämpat det ifrågasatta förfarandet. 68. Mot bakgrund av den centrala betydelse dessa frågor har för tillämpningen av bestämmelsen i 3 kap. 27 KL är det av vikt för ledningen av rättstillämpningen att Marknadsdomstolen prövar överklagandet. 69. Såsom redogjorts för ovan finns dessutom anledning att betvivla riktigheten i det slut som tingsrätten har kommit till. Tingsrätten har resonerat i termer av marknadsstyrka och ansett att marknadsandelar skulle vara lämpliga för att beräkna effekterna på slutkundsmarknaden av att Stanley Security nekas tillträde till Bysjöns brandövningsområde. 70. Eftersom 3 kap. 27 KL ska lösa konkurrensproblem som uppstår till följd av ensidiga förfaranden av offentliga aktörer som inte har en marknadsdominerande ställning måste det, enligt Konkurrensverkets mening, vara felaktigt använda den offentliga aktörens marknadsandelar som utgångspunkt för bedömningen av om ett specifikt förfarande är konkurrensbegränsande eller ej. 71. En sådan utgångspunkt är nämligen ägnad att begränsa tillämpningen av 3 kap. 27 KL enbart till fall där den offentliga aktören har en i det närmaste marknadsdominerande ställning. Såvitt framgår av förarbetena har detta inte varit lagstiftarens avsikt med bestämmelsen i 3 kap. 27 KL.

2013-02-20 Dnr 392/2011 14 (14) 72. Avslutningsvis kan det konstateras att det inte går att bedöma riktigheten i det slut tingsrätten har kommit till utan en ny prövning i Marknadsdomstolen. 73. Tingsrätten har, i relation till förarbetsuttalanden avseende konkurrensbegränsningskriteriet i 3 kap. 27 KL, uttalat att förarbetsuttalandena måste anses innefatta en situation när en offentlig aktör vägrar uthyrning på grund av en ekonomisk ställning som medger att aktören inte behöver optimera sina intäkter (s. 51). Det framgår dock inte av domskälen huruvida tingsrätten har beaktat att RDM:s verksamhet endast till mycket liten del finansieras av annat än skattemedel, att uthyrningen av Bysjöns brandövningsområde är mycket liten i förhållande till den skattefinansierade verksamhet som RDM själva bedriver där, att den uthyrning som sker saknar vinstsyfte och sker till avgifter som motsvarar självkostnaden samt de ovan redovisade legala skillnader mellan offentliga och privata aktörer vad gäller incitament och förmåga att agera oberoende av konkurrenter. 74. Det framgår inte heller av domskälen vilka, om några, brandövningsområden tingsrätten anser skulle ha kunnat utgöra substitut till Bysjöns brandövningsområde i de upphandlingar RDM har vägrat att hyra ut Bysjön till Stanley Security. 75. Sammantaget så föreligger således grund för prövningstillstånd dels på grund av att det finns anledning att betvivla riktigheten i det slut som tingsrätten har kommit till, dels på grund av att det inte går att bedöma riktigheten av det slut tingsrätten har kommit till utan att meddela sådant tillstånd och slutligen på grund av att det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av marknadsdomstolen. Begäran om anstånd 76. Konkurrensverket har för avsikt att komplettera överklagandet och begär anstånd med detta till den 8 mars 2013. Per Karlsson Mårten Hyltner