KKV1000, v1.2, 2011-02-05 PM 2012-06-29 Dnr 381/2012 1 (7) Socialdepartementet 103 33 Stockholm Erfarenheter av upphandlingsskadeavgift Enligt Konkurrensverkets regleringsbrev för 2012 ska bl.a. ärenden i vilka frågan om upphandlingsskadeavgift aktualiserats. Konkurrensverket vill, med anledning av att de första domarna på området kommit, redogöra för erfarenheterna så här långt. Bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift Reglerna om upphandlingsskadeavgift i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) trädde i kraft den 15 juli 2010. Enligt övergångsbestämmelserna gäller reglerna om upphandlingsskadeavgift för avtal som ingåtts denna dag eller senare. Vid otillåten direktupphandling får allmän förvaltningsdomstol enligt 17 kap. 1 3 LOU besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift. Upphandlingsskadeavgift kan tas ut oberoende av om överträdelsen har skett uppsåtligen eller av oaktsamhet. Strikt ansvar gäller. En upphandlingsskadeavgift ska enligt 17 kap. 4 LOU uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får emellertid inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Enligt 17 kap. 5 LOU ska vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. Av förarbetena framgår att ett av syftena med upphandlingsskadeavgift är att säkerställa att upphandlingsreglerna iakttas och att skattemedlen används på ett korrekt sätt. Utgångspunkten är att avgiften bestäms så att myndigheten avhåller sig från överträdelser av lagen samt att även andra upphandlande myndigheter avhåller sig från överträdelser. Ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör sanktionsavgiften fastställas till. I förarbetena erinras om att det Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se
2012-06-29 Dnr 381/2012 2 (7) i ändringsdirektivet föreskrivs att sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. Konkurrensverket måste i vissa fall ansöka om utdömande av upphandlingsskadeavgift, en så kallad obligatorisk ansökan. En sådan skyldighet föreligger om en domstol vid en överprövning av ett avtals giltighet har fastställt att avtalet får bestå trots att det har tecknats i strid med en avtalsspärr eller förlängd avtalsspärr, eller om en domstol vid en överprövning av ett avtals giltighet har fastställt att avtalet rätteligen borde ha ogiltigförklarats, men att det får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Vid fall rörande en otillåten direktupphandling får Konkurrensverket själv avgöra om en ansökan om upphandlingsskadeavgift ska ske, en så kallad fakultativ ansökan. Konkurrensverket får inte gå till domstol omedelbart efter att en otillåten direktupphandling har genomförts. Reglerna är utformade så att det för ett och samma avtal inte samtidigt ska kunna pågå mål om ogiltighet och mål om upphandlingsskadeavgift. Enligt huvudregeln har leverantörer sex månader på sig att ansöka om överprövning av direktupphandlade avtals giltighet, men i vissa situationer är leverantörers tidsfrist 30 dagar. I båda fallen räknas tiden från det att avtal slöts. Om ingen ansökan om ogiltighet görs av leverantör kan Konkurrensverket ansöka om utdömande av upphandlingsskadeavgift först när sexmånadersfristen respektive 30-dagarsfristen har löpt ut. En upphandlande myndighet eller enhet kan genom en så kallad frivillig förhandsinsyn annonsera om sin avsikt att upphandla utan föregående annonsering. Annonsen om förhandsinsyn ska publiceras på motsvarande sätt som sedvanliga upphandlingsannonser. Om ingen ansökan om överprövning har kommit in till förvaltningsrätten innan den så kallade avtalsspärren har löpt ut, kan det direktupphandlade avtalet därefter inte bli föremål för överprövning. I dessa fall kan Konkurrensverket ansöka om upphandlingsskadeavgift efter avtalsspärrens utgång. Konkurrensverkets arbete med upphandlingsskadeavgift Fram till dags dato har Konkurrensverket ansökt om upphandlingsskadeavgift i 32 ärenden. Av dessa har 15 varit obligatoriska ansökningar och 17 fakultativa. I 9 fall har ansökningarna lett till lagakraftvunna domar. Förvaltningsrätterna har meddelat dom i ytterligare sju ärenden, fem av dessa har överklagats till Kammarrätt, i två fall av Konkurrensverket och i tre fall av den upphandlande myndigheten. I samtliga fem ärenden har berörd kammarätt beviljat prövningstillstånd och i tre mål har kammarrätten meddelat dom. Konkurrensverket har i ett fall överklagat kammarrättens dom och ansökt om prövningstillstånd i Högsta förvaltningsdomstolen.
2012-06-29 Dnr 381/2012 3 (7) Närmare om obligatorisk upphandlingsskadeavgift Beträffande fallen rörande obligatorisk ansökan om upphandlingsskadeavgift är det Konkurrensverkets uppfattning att reglerna i 17 kap. 5 2 st. LOU rörande avgiftens storlek, vid ringa fall samt eftergift vid synnerliga skäl, riktar sig till prövningsorganet, det vill säga förvaltningsdomstolen. Det finns således inte någon möjlighet för Konkurrensverket att själv underlåta att ge in ansökningar om upphandlingsskadeavgift oaktat att verket bedömer att det är fråga om en ringa överträdelse eller att det finns synnerliga skäl att efterge avgiften. Verket har utifrån denna utgångspunkt i några fall yrkat att upphandlande myndighet ska påföras en upphandlingsskadeavgift om 10 000 kr, det vill säga det lägsta belopp som lagtexten tillåter. Särskilt om avtal som tillåtits bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Konkurrensverkets erfarenhet är att frågan om den upphandlande myndigheten ägt tilldela avtalet genom en direkttilldelning inte alltid har utretts tillräckligt noga av domstolarna i de underliggande domarna. Detta kan möjligen bero på att domstolen ansett att avtalet ska bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Det bör påpekas att flera av domarna gällt fall där den upphandlande myndigheten har ansett sig tvingad att ingå ett avtal under pågående överprövningsprocess. Utöver att detta ånyo aktualiserar hur upphandlande myndigheter upphandlingsrättsligt ska agera i sådana fall bör det också påpekas att den upphandlande myndigheten då faktiskt har påbörjat annonserade förfaranden avseende de aktuella avtalen. Det har således inte rört sig om typiska otillåtna direktupphandlingar där den upphandlande myndigheten aldrig haft för avsikt att genomföra en annonserad konkurrensutsättning avseende avtalet. Konkurrensverket har också vägt in denna förmildrande omständighet i fastställandet av sina yrkanden. Särskilt om överträdelse av avtalsspärr Även de fall domstol har tillåtit att ett avtal får bestå trots att avtal har ingåtts i strid med avtalsspärren är Konkurrensverket skyldigt att ansöka om upphandlingsskadeavgift. Det bör framhållas att bakgrunden i dessa fall, till skillnad från vad som gäller fall där avtal har tillåtits bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, är att den leverantör som ansökt om överprövning av avtalets giltighet har fått sina invändningar mot hur upphandlingen genomförts prövade i sak av domstolen, varvid domstolen funnit att skäl för ingripande inte förelegat. Med andra ord kommer Konkurrensverket endast att kunna beivra fall där någon rättsförlust till följd av överträdelsen av avtalsspärren inte har förelegat.
2012-06-29 Dnr 381/2012 4 (7) Konkurrensverkets hittilsvarande erfarenheter av handläggningen av obligatoriska ansökningar om upphandlingsskadeavgift Det är särskilt några omständigheter som föranleder Konkurrensverket att redan nu fästa regeringens uppmärksamhet på vissa tillämpningsproblem vad gäller obligatoriska upphandlingsskadeavgiftsmål. Problem med de underliggande domarna Konkurrensverket har i sina ansökningar om upphandlingsskadeavgift framhållit att målet om upphandlingsskadeavgift inte ska innebära någon omprövning av de förhållanden som slagits fast i den överprövningsdom som föranlett ansökan. En sådan utgångspunkt kan motiveras ur flera aspekter inte minst talar skyldigheten för Konkurrensverket att ansöka om upphandlingsskadeavgift i dessa fall för att verket inte kan göra någon annan bedömning av överträdelsen än den domstolen har gjort i den underliggande domen. Om detta synsätt inte ska gälla kan processen angående upphandlingsskadeavgift komma att likna en resningsprocess av den lagakraftvunna domen i målet om överprövning, jfr Kammarrätten i Jönköpings dom, nr 635-12. I flera ärenden har dock Konkurrensverket identifierat felaktigheter i de underliggande domarna. I ett ärende har ett kommunalt bolag uppgett att man hävt det ingångna avtalet innan det ogiltigförklarades. Denna information lämnades dock inte till domstolen i målet om överprövning av det aktuella avtalets giltighet. Domstolen förordnade i målet att det aktuella avtalet ska tillåtas bestå eftersom sökanden inte visat att någon annan överträdelse av LOU än överträdelsen av avtalsspärren. I ärendet om upphandlingsskadeavgift har bl.a. frågan uppkommit om en domstol kan förordna att ett avtal, som inte längre finns, ska bestå. I ärendet har även frågan uppkommit om vad som gäller i fall upphandlingen är uppdelad på olika avtalsområden och avtal ingås i strid med avtalsspärren i ett eller flera, men inte alla, avtalsområden. Till detta kommer att upphandlingen var uppdelad på olika avtalsområden, och annat framgick inte av domen än att såväl ansökan som uppgiften att man ingått avtal i upphandling avsåg samtliga avtalsområden. I ärendet om upphandlingsskadeavgift framkom dock att avtal endast ingåtts avseende ett av dessa avtalsområdet, vilket inte framgick vare sig av domen i överprövningsmålet eller av akten i målet. Konstaterandet att avtal ingåtts i strid med avtalsspärren framstod således som oriktigt vad gäller övriga avtalsområden. I ett annat ärende har de upphandlande myndigheterna i målet om överprövning av giltigheten av avtal vitsordat att man ingått avtal i strid med avtalsspärren. Domstolen har lagt uppgiften till grund för att i domen konstatera att avtal ingåtts i strid med avtalsspärren. Konkurrensverkets utredning har dock utvisat att vid den tidpunkten då de upphandlande myndigheterna i en
2012-06-29 Dnr 381/2012 5 (7) skrivelse vitsordade att man överträtt avtalsspärren hade avtalen över huvud taget ännu inte ingåtts. Konkurrensverket påtalade detta i ansökan om upphandlingsskadeavgift och i skriftväxlingen hos förvaltningsrätten. Domstolen har i målet om upphandlingsskadeavgift gjort samma bedömning som Konkurrensverket och helt eftergett upphandlingsskadeavgiften. Inte heller i detta fall hade någon korrekt avtalsspärr angetts i tilldelningsbeslutet, varför man i vilket fall kan ifråga-sätta om någon avtalsspärr över huvud började löpa med anledning av tilldelningsbeslutet. I ett annat ärende har inte någon avtalsspärr angetts i tilldelningsbeslutet. Enligt kammarrättspraxis innebär detta att tilldelningsbeslutet är behäftat med sådana brister att någon avtalsspärr inte börjat löpa. Däremot ingick den upphandlande myndigheten avtal i upphandlingen före det att ett (korrekt) tilldelningsbeslut meddelats. Detta strider i och för sig också mot reglerna i LOU, men innebär inte att den upphandlande myndigheten ingått avtal i strid med avtalsspärren. Domstolen fann dock i målet om överprövning av det aktuella avtalets giltighet att avtalet ingåtts i strid med avtalsspärren, varför Konkurrensverket är skyldig att ge in en ansökan om upphandlingsskadeavgift. Fem kommuner genomförde en samordnad upphandling av livsmedel. Upphandlingen blev föremål för överprövning vilket föranledde kommunerna att ingå temporära avtal i avvaktan på slutlig prövning, vilka i sin tur överprövades. Vid den senare överprövningen fann domstolen att de temporära avtalen visserligen borde ogiltigförklaras men att dessa skulle bestå på grund av tvingande hänsyn. Situationen är således den som bl.a. beskrivs i regeringens svar på Kommissionens grönbok om effektivare upphandling. Det kan tilläggas av Konkurrensverket uppmärksammat åtskilliga liknande exempel på tillfälliga avtal som ingåtts i avvaktan på slutlig prövning i ett överprövningsmål men då ansett att sanktionsvärdet om något inte motiverat verket att ingripa med en fakultativ ansökan om upphandlingsskadeavgift. I ett fall har domstolen måst närmare utreda vid vilken tidpunkt upphandlingen, enligt övergångsbestämmelserna, var att anse som påbörjad. Domstolen kom fram till att upphandlingen var att anses som påbörjad efter den 15 juli 2010, varför reglerna om avtalsspärr, samt den så kallad söndagsregeln i lagen om lagstadgad tid, var tillämplig på beräkningen av denna frist. Den upphandlande myndigheten hade själv hävdat motsatsen. Även om myndighetens ståndpunkt i detta fall skulle kunna uppfattas som en efterhandskonstruktion framstod inte utgången som självklar.
2012-06-29 Dnr 381/2012 6 (7) Oaktat att de ovan redovisade problemen med de underliggande domarna kan påverka bedömningen av sanktionsvärdet har Konkurrensverket bedömt att sanktionsvärdet inte i något av dessa fall hade motiverat verket att öppna ett tillsynsärende eller ansökt om upphandlingsskadeavgift om verket hade haft möjlighet att själv avgöra om så borde ske. Konkurrensverket anser därför att regeringen bör överväga att ändra lagstiftningen på så sätt att dessa ärenden istället omfattas av de bestämmelser som gäller för fakultativa upphandlingsskadeavgiftsärenden. Närmare om fakultativ upphandlingsskadeavgift Konkurrensverket har hittills öppnat sammanlagt 139 diarieförda ärenden och avskrivit 75 diarieförda ärenden. För närvarande, dvs. den 28 juni 2012, finns 34 pågående utredningar om fakultativ upphandlingsskadeavgift. En vanlig orsak till att ett ärende avskrivs är att ärendet är preskriberat, dvs. avtalet som har ingåtts med leverantören är äldre än ett år, eller att avtalet inom kort kommer att preskriberas och således inte kan utredas tillräckligt väl innan preskriptionstiden. Vidare avskrivs ärenden på grund av Konkurrensverkets prioriteringspolicy. Prioriteringar Konkurrensverkets arbete med fakultativ upphandlingsskadeavgift sker efter viss prioritering av ärenden där problem eller företeelser som är av allvarlig karaktär och ärenden inom vilka det är särskilt viktigt att få ett vägledande avgörande prioriteras. Detta innebär att Konkurrensverket prioriterar ärenden; där kontraktet gäller stora ekonomiska värden eller lång avtalstid, där kontraktet kan antas ha en extra stor skadeverkan på den aktuella marknaden, t.ex. för åsidosatta leverantörer, som gäller särskilt allvarliga överträdelser, såsom domstolstrots och upprepade överträdelser, avseende myndigheter eller enheter som på felaktiga grunder anser sig inte behöva upphandla alls, som kan antas ha en stor preventiv effekt för upphandlande myndigheter och enheter i allmänhet, och som rör ett utbrett missförstånd eller missbruk av undantag från skyldigheten att upphandla enligt regelverket.
2012-06-29 Dnr 381/2012 7 (7) Avgiftens storlek Ramarna för avgiftens storlek framgår enligt 17 kap. 4 LOU. Otillåtna direktupphandlingar är en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet. De bör därför föranleda kännbara sanktioner. Vid otillåtna direktupphandlingar av normalgraden bör avgiften enligt verket bli sju till åtta procent av avtalets värde. Denna åsikt har hittills vunnit gehör hos majoriteten i domstolarna. Övergångsbestämmelserna Enligt övergångsbestämmelsen till 2010 års ändringar gäller äldre bestämmelser för upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet. En upphandling anses påbörjad när den upphandlande myndigheten beslutat om vilket upphandlingsförfarande som ska tillämpas eller senast när myndigheten genom annons eller på annat sätt beslutat att begära in anbud. När det gäller otillåten direktupphandling får enligt förarbetsuttalandena, en sådan anses påbörjad först när avtalet har slutits om inte myndigheten kan visa att ett upphandlingsförfarande enligt lagen rent faktiskt har påbörjats vid en tidigare tidpunkt. I tre ärenden har frågan om hur övergångsbestämmelserna ska tolkas varit föremål för domstolens prövning. Hittills har domstolarnas tolkning av övergångsbestämmelserna spretat. I ärendet Akademiska Hus och Sigtuna kommun konstaterade domstolen att bolaget respektive kommunen hade påbörjat ett förfarande enligt lagen innan den 15 juli 2010, medan man i ärendet rörande Migrationsverket ansåg att kontraktsdatumet skulle utgöra grund för bedömning av övergångsbestämmelserna. Alla tre målen är överklagade till kammarrätt och har beviljats prövningstillstånd. Sammanfattande kommentar Arbetet med de fakultativa upphandlingsskadeavgiftsmålen har enligt Konkurrensverket fungerat väl utifrån lagstiftarens intention och ur allmänpreventivt syfte. Det är också verkets uppfattning att reglerna om upphandlingsskadeavgift har bidragit till att de upphandlande myndigheterna och enheterna i större utsträckning har kommit att inse vikten av att följa regelverket. Reglerna om upphandlingsskadeavgift är således ett väl fungerande verktyg och ett bra komplement till övrigt tillsynsarbete av framför allt allmänpreventiv karaktär. Dan Sjöblom Ellen Hausel Heldahl