Institutionen för handelsrätt Department of Commercial Law Handelsrätt C Uppsats VT 2007 En analys av den negativa föreningsrätten samt proportionalitetsprincipen inom facklig stridsrätt Författare: Sofia Ericsson Handledare: Torsten Seth
SAMMANFATTNING På arbetsmarknaden finns det idag olika metoder för fackförbunden att sluta kollektivavtal med arbetsgivare. En ny taktik som facket på senare tid kommit arbetat fram innebär en punktinsats på arbetsgivare som inte har kollektivavtal och heller inga arbetstagare som är fackligt anslutna. Denna taktik innebär blockader och sympatiåtgärder som riktas mot en enskild småföretagare och metoden har visats sig vara väldigt framgångsrik. Men frågan är om facket går över en moralisk gräns när de pressar stridsrätten. Uppsatsen behandlar detta dilemma utifrån två frågeställningar: Hur ser den gällande regleringen ut på kollektivavtalsområdet och hur innefattas den negativa föreningsrätten i denna? Hur skulle en proportionalitetsprincip kunna se ut i Svensk lagstiftning och vilka skulle konsekvenserna bli av att införa denna? Rörande den negativa föreningsrätten, rätten att stå utanför en organisation, blir konsekvenserna för den enskilde arbetsgivaren inte hjälpt av den reglering som finns idag. Den negativa föreningsrätten ges i och för sig erkännande men får stå till sidan för den tyngre, positiva föreningsrätten. Den fackliga stridsrätten måste ses som ett sätt att utöva den positiva föreningsrätten och tvånget anses därmed vara tillåtet. Avgörande är hur kraftigt tvånget är, hur stora skadeverkningarna blir för den enskilde, om tvånget utövas för att tillvarata ett skyddat intresse och om tvånget rör föreningsfrihetens kärnområde. Införandet av en proportionalitetsprincip i svensk lagstiftning skulle, beroende på vilken ståndpunkt som framhålls, te sig väldigt olika. Två scenarion byggs upp, ett där principen leder till ökande lönedumpningar och svartarbete inom branschen och det andra där arbetsmarknadens parter i balans fortsätter i banan av den svenska modellen. Genom generaladvokatens yttrande den 23 maj i år har dörrarna för en svensk proportionalitetsprincip öppnats. 2
FÖRORD Här vill jag tacka alla de som varit med och bidragit till att göra min uppsats möjlig. Jag börjar med att tacka min outtröttliga och envisa handledare Torsten Seth för många givande, trevliga och konstruktiva handledningstillfällen samt för nödutryckningar i arbetes slutskede. Utan Torsten hade uppsatsen inte varit alls lika rolig och givande att författa. Hela min handledningsgrupp som envist petat i uppsatsen alla delar och gett konstruktiva synpunkter på uppsatsens inriktning. Camilla & Changiz för idén till uppsatsämne Cecilia och Linda som outtröttligt petat i min språkbehandling. Ann-Sofie som efter en lång kvälls genomgång gav goda tips på uppsatsens disposition och utformning. Utöver, tackar jag min underbara och stöttande familj som tvingats korrekturläsa och ge synpunkter på mitt arbete. Min sambo Patrik som vart ett enormt stöd och axel att vila på efter långa dagar framför datorn. Sist men inte minst, tackar jag mig själv för en spännande resa fylld av hårt arbete, nya insikter och många långa men trevliga timmar. Tack! Uppsala den 31 maj 2007 Sofia Ericsson 3
FÖRKORTNINGAR AD AvtL HRF LAS MBL Prop. RF SOU arbetsdomstolen Avtalslagen Hotell- och restaurangfacket Lagen om anställningsskydd Medbestämmandelagen Proposition regeringsformen Statens offentliga utredningar 4
INNEHÅLLSFÖRTECKNING SAMMANFATTNING...2 FÖRORD...3 FÖRKORTNINGAR...4 1. INLEDNING...6 1.1 Problematisering...6 1.2 Syfte...7 1.3 Frågeställningar...7 1.4 Avgränsning...7 1.5 Metod och Material...8 1.6 Disposition...8 2. KOLLEKTIVAVTALET...9 2.1 Kollektivavtalet...9 2.1.1 Kollektivavtalets utformning...9 2.1.2 Avtalsförhandling...10 2.2 Kollektivavtalets rättsverkningar...11 3. DEN NEGATIVA FÖRENINGSRÄTTEN...13 3.1 Föreningsrätten för arbetsgivaren...13 3.2 Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna...14 3.3 Gustavssonmålet...16 4. PROPORTIONALITETSPRINCIPEN...18 4.1 Definition...18 4.2 Den Öbergska utredningen...19 4.2.1 Utredningens förslag...19 4.2.2 Skäl för utredningens förslag...19 5. PROPORTIONALITET I FALLET WILD N FRESH...20 5.1 Steg 1: Är åtgärden ägnad att tillgodose ändamålet?...21 5.2 Steg 2: Är åtgärden nödvändig för att uppnå ändamålet eller finns det mindre ingripande alternativ?...22 5.3 Steg 3: Står de fördelar åtgärderna tillgodoser i rimlig proportion till den skada som åtgärden kan förorsaka för de berörda?...23 5.4 Kort kommentar till rapporterna...25 6. DISKUSSION...26 6.1 Kollektivavtalet och den negativa föreningsrätten...26 6.2 Införandet av proportionalitetsprincipen i svensk stridsrätt...27 7. SLUTSATS...29 8. LITTERATURFÖTECKNING...31 5
1. INLEDNING Andelen anställda som är med i facket har sjunkit drastiskt de senaste tio åren. Den fackliga organisationsgraden har gått ner från strax under 83 procent till 75 procent mellan 1996 och 2006. 1 En anledning till denna förändring återfinns i företagens utveckling. Utvecklingen har lett till en minskning av stora industrier och en ökning av små arbetsplatser inom servicenäringen. På de nya små arbetsplatserna finns ingen facklig tradition och det är svårare att driva fackligt arbete. På många mindre företag finns det inga anställda som är fackligt anslutna. Konsekvenserna av detta innebär en begränsning för facket att vidta stridsåtgärder, när det inte finns några anställda medlemmar kan facket inte ta ut dem i strejk. 1.1 Problematisering Tidigare var det vanligt att facket aktivt försökte värva medlemmar från verksamheter där det inte fanns några fackligt anslutna medlemmar. Arbetet innebar ett fokus mot de anställda där information om olika fördelar och andra påtryckningsmedel skulle få dem att gå med i facket. På senare år har dock den fackliga anslutningsgraden minskat. Anledningarna varför anställda inte väljer att gå med är divergerade, men kostnaderna det innebär att vara medlem anses vara en av dem. Genom den nya regeringens förändring i A-kassan har det blivit ännu dyrare att vara fackligt ansluten och det blir allt svårare att rekrytera nya medlemmar. Somliga väljer att lämna facket på grund av de höga kostnaderna. En ny taktik som facket framgångsrikt tagit till för att angripa detta problem och sluta kollektivavtal med småföretagare är att istället för att angripa organisationen inifrån, med medlemmarna som instrument, gå direkt på småföretagarna. Utan några fackligt anslutna på företaget söker facket genom blockad tvinga fram ett avtal, i riktigt hårda strider har även sympatiåtgärder från andra fackföreningar trätt i kraft. Åsikterna rörande legitimiteten kring dessa åtgärder går isär. Ena lägret säger att facket använder sig av en gerillataktik medan det andra säger att fackets agerande är försvarbart med tanke på vilka rättigheter de företräder. Nu efterfrågas av många en ny reglering rörande fackens rätt att vidta stridsåtgärder, och ett förslag att införa en proportionalitetsprincip i svensk kollektivavtalslagstiftning har kommit på tal. Proportionalitetsprincipens grundläggande idé är att det skall råda en balans mellan mål och medel och det skall vara sannolikt att målet kan uppnås genom åtgärder som vidtagits. Vilken ståndpunkt som än väljs, eller om ingen väljs alls, så är debatten rörande den fackliga stridsrätten mot just småföretagare het. Parterna på båda sidorna är upptagna med att få rätt i debatten, men missar att objektivt analysera vad problemet består i. Frågan är om facket missbrukar sin fackliga rätt till stridrätt för att tvinga fram kollektivavtal, begås det så att säga en kränkning av den negativa föreningsrätten? Finns det ett bättre sätt att lösa konflikterna, och skulle en alternativ reglering, så som proportionalitetsprincipen fungera bättre än dagens reglering? 1 LO-tidningen, 2007, s 4 6
1.2 Syfte Syftet med denna uppsats är att undersöka hur regleringen kring fackens stridrätt kontra den negativa föreningsrätten regleras i svensk rätt. Vidare avser jag att undersöka hur en alternativ reglering, proportionalitetsprincipen, skulle kunna innefattas i den fackliga stridsrätten och vilka konsekvenserna av en sådan reglering skulle kunna vara. 1.3 Frågeställningar Till hjälp i denna uppsats kommer jag att använda mig av den uppmärksammade händelsen rörande salladsbaren Wild n Fresh i Göteborg. Jag kommer att undersöka den negativa föreningsrätten i förhållande till fallet och jag kommer att hypotetiskt pröva på hur den proportionalitetsprincipen skulle kunna fungera utifrån nämnda fall. Frågorna jag skall försöka svara på blir följande: Hur ser den gällande regleringen ut på kollektivavtalsområdet och hur innefattas den negativa föreningsrätten i denna? Hur skulle en proportionalitetsprincip kunna se ut i Svensk lagstiftning och vilka skulle konsekvenserna bli av att införa denna? 1.4 Avgränsning En undersökning som denna måste av naturliga skäl begränsas. Med tanke på uppsatsens utformning och den tid som finns att tillgå har jag valt att helt eller delvis avstå från delar som annars kunnat bli aktuella. Undersökningen kommer bland annat att behandla värderingar av olika slag, och min första tanke var att diskutera rättvisebegreppet. Denna del av uppsatsen begränsas till den del att jag inte i sak kommer att angripa rättvisebegreppet, utan dialogen rörande rättvisa kommer att föras genomgående i uppsatsens diskussion. Jag kommer nästan helt avstå från att beröra diskussionen som rört det så kallade Vaxholmsfallet. Problematiken där ligger i när två olika länders kollektivavtal strider mot varandra och vilken rätt till stridsåtgärder det finns. Som allmän begränsning gäller också att jag endast kommer att tala om förhållandena på den privata arbetsmarknaden. Den särlagstiftning som finns avseende offentliganställda kommer således inte att beaktas. Målet var inledningsvis att angripa hur rättsområdet ser ut i andra länder än Sverige. En jämförelse mellan olika länder kan ofta vara givande och skulle kunna tjänat som underlag för kommande diskussion. Det knappa tidsutrymmet blir dock anledningen att jag avstår delvis från detta avsnitt och jag kommer att koncentrera mig på frågan som närmast står till hands. En sådan koncentration kan förhoppningsvis bidra till att framställningen trots allt inte erhåller en allt för ytlig karaktär. Slutligen bör sägas att det finns otaliga vägar att gå rörande detta område och att kunna begränsa sig till en väg är i det hela mycket svårt. Att få med och kunna förklara vilka begränsningar som gjorts är om inte ännu svårare. Enligt vad som framgått i avsnitt 1.2 skall denna undersökning belysa regleringen kring stridsrätt kontra den negativa föreningsrätten. Vidare skall en alternativ reglering presenteras och åsikter om densamma skall ventileras. Detta uttalande får stå till grund för det område jag skall behandla och om vidare område behöver utveckling lämnar jag över handsken till efterföljande uppsatsskrivare. 7
1.5 Metod och Material Detta arbete kommer inte att kunna betraktas som en traditionell juridisk undersökning. Frågeställningar och infallsvinklar av sociologisk och historisk art är i vis mån innefattade i uppsatsen. Det får anses befogat att använda rättshistoria för att förklara ett förhållande och om det samtidigt fört framställningen framåt. Min främsta avsikt är att göra en beskrivning av gällande rätt men kommer även att rikta blickarna framåt. I enstaka fall kommer muntligt lämnade uppgifter att användas. Detta är redogörelser lämnade av parter genom olika media så som tv och radio. Detta för att få reaktioner på den aktuella händelsen och reaktioner på proportionalitetsprincipen i sak. Detta kommer således inte ligga till grund för uppsatsens analys, utan snarare ge bild av debatten. Jag kommer genomgående att försöka att använda mig av välkända standardverk, som finns tillgängliga och som sedvanligen brukar användas och åberopas inom litteraturen. Viss rättsfallsgenomgång är planerad, men med tanke på uppsatsens storlek inte omfattande. I huvudsak kommer jag att använda mig av litteraturen förekommande rättsfallscitat respektive referat. Som material kommer jag att använda mig av doktrin, lagar och praxis för att beskriva rättsläget. I vissa fall kommer argument hämtas från material som inte alltid är av traditionell juridisk art. Sådant material har i vissa fall otvivelaktigt påverkat rättsutvecklingen och man kan finna argument för eller emot en viss lösning i denna typ av källor. Noteras bör att den typen av källor ofta är värderande och det gäller som författare att se upp med hur det påverkar ens arbete. Dock, eftersom det aktuella ämnet debatterats flitigt i media, ger de en beskrivande samhällsbild av vilka åsikter som florerar inom området. Vidare måste kommenteras att källorna i vissa fall varit mycket partiska och det har gjort arbetet med att hålla uppsatsen objektiv svårt. Jag ger inga illusioner av att jag själv inte blivit påverkad av parternas uttalanden och förbehåller mig rätten att i viss mån inte vara neutral. Jag kan ärligt säga att jag i debatten svajat mellan de olika parternas åsikter, men ändå gjort mitt yttersta för att inte vara värderande i min framställning. Jag ser till läsaren att själv bedöma värdet i de utsagor som parterna lämnat och dra egna slutsatser av det behandlade. 1.6 Disposition Efter inledningen i kapitel 1 kommer en övergripande presentation av hur kollektivavtalet ser ut göras i andra kapitlet. Den kommer ytligt att beröra kollektivavtalets utformning för att sedan gå in på hur avtalsförhandlingar fungerar och därefter övergå till kollektivavtalets rättsverkningar. I tredje kapitlet kommer en av de två centrala delarna i uppsatsen behandlas, den negativa föreningsrätten. I fjärde kapitlet behandlas den andra centrala delen, proportionalitetsprincipen, där den kommer att angripas och analyseras. Efter detta kommer principen stå till grund för den analys som görs på fallet Wild n Fresh. Diskussionen är uppdelad på ett sådant vis att jag kommer svara på de två frågeställningar jag ställt i inledningen av uppsatsen. Varje nytt kapitel kommer att inledas med en kort ingress för att ge läsaren en uppfattning om vad som komma skall. 8
2. KOLLEKTIVAVTALET Kollektivavtalens betydelse som regleringsinstrument på arbetsmarknaden kan svårligen överskattas även om funktionen som fredspliktinstrument måste tillmätas stor betydelse. Att lagstiftningsfrekvensen har varit allt mer frekvent verkar inte ha påverkat kollektivavtalets betydelse som regleringsinstrument. För det första täcker inte lagstiftningen ännu alla de områden som aktualiseras i relationen mellan arbetsgivare och arbetstagare, för det andra så är mycket av lagstiftningen semidispositiv vilket också utnyttjas till stor grad. 2.1 Kollektivavtalet 2.1.1 Kollektivavtalets utformning Ett kollektivavtal är enligt definitionen i 23 MBL ett avtal om anställningsvillkor eller förhållandet i övrigt mellan arbetstagare och arbetsgivare. Avtalet binder arbetstagare och arbetsgivare som är medlemmar i avtalsslutande organisation. 2 Bundenheten innebär i korthet en skyldighet att följa reglerna i avtalet, i detta avseende är skillnaden mellan kollektivavtal och andra avtal minimal. En speciell rättsverkan av kollektivavtalet är dock att det medför fredsplikt dvs. stridsåtgärder får inte vidtas under tiden avtalet gäller. 3 Rätten till fackliga stridsåtgärder är en grundlagsskyddad rättighet alltsedan Regeringsformen ändrades 1975: Förening av arbetstagare samt arbetsgivare och förening av arbetsgivare äger rätt att vidtaga fackliga stridsåtgärder om ej annat följer av lag eller avtal 4 Rätten att vidtaga stridsåtgärder är ett naturligt element i det svenska arbetsrättssystemet, som bygger på att anställningsvillkoren ej skall bestämmas fritt av marknadskrafterna eller av statsmakten. Den primära tanken är att kollektivavtalet skall ha en normerande verkan. Detta innebär att det skall ge innehåll åt det enskilda anställningsavtalet. Kollektivavtalet har till stor del blivit anställningsavtalets enda rättskälla, i alla fall med avseende till den enorma regelmassa kollektivavtalen innegriper. 5 Om en ändring genomförs i kollektivavtalet har den en direkt verkan i anställningsavtalet och kollektivavtalet är ett kraftfullt regleringsinstrument för att genomföra ändringar i de enskilda anställningsavtalen. I kollektivavtalen anges också regler som inte direkt påverkar innehållet i anställningsavtalet. Det kan gälla regler om förhandlingar mellan arbetsgivare och fackförening. Dock måste påpekas att en enskild arbetstagare inte kan hävda sin rätt gentemot sin arbetsgivare, utan krav finns att gå via den fackliga organisationen. I ett fackförbund är det vanligt att förhandlingarna med en arbetsgivarorganisation leder fram till ett kollektivavtal på riksnivå, ett så kallat centralavtal. 6 Centralavtalet innehåller regler om löner och allmänna anställningsvillkor, samt en del regler som 2 MBL 26 3 MBL 41 4 RF 2 kap 17 5 Schmidt, 1997, s 53 6 Irbid 9
främst har verkan på organisationsplanet. Dessa avtal sluts för en bestämd tidsrymd, oftast ett till tre år. Förutom centralavtalet om löner och allmänna anställningsvillkor kan åtskilliga andra kollektivavtal gälla mellan en arbetsgivarorganisation och ett fackförbund. Det kan vara fråga om avtal om försäkringar och pensioner, om trygghetsfrågor, om fackliga förtroendemäns ställning, om arbetstagares uppfinningar eller om inkassering av fackföreningsavgifter. 7 Sådana avtal löper ofta tillsvidare med en angiven uppsägningstid 8. Mellan företag och fackföreningar som är medlemmar i förbund på ömse sidor gäller alltså de angivna centralavtalen. Vanligtvis kompletteras dessa med särskilda lokala överenskommelser. De kan ha formen av enskilda avtal med arbetstagare men även ha formen av ett kollektivavtal. I vilket fall så får dessa lokala överenskommelser ej strida mot centralavtalet men en fråga som ej regleras i centralavtalet kan fångas upp med hjälp av dessa överenskommelser. 9 2.1.2 Avtalsförhandling Avtalsförhandlingar eller intresseförhandlingar som de också brukar kallas, är förhandlingar som förs för att träffa ett kollektivavtal mellan parterna. Om parterna inte blir överens i en avtalsförhandling är medling eller i sista hand stridsåtgärder i form av strejk eller lockout de påtryckningsmedel som kan användas för att komma fram till en avtalsöverkommelse. Intressekonflikten ien avtalsförhandling kan inte föras till domstol. 10 Ett kollektivavtal grundas liksom avtal i allmänhet på ett anbud och en accept. 1 kap AvtL är tillämplig med förbehåll för kravet om skriftlighet. Tillkomsten av ett kollektivavtal är ofta en komplicerad historia. Är det fråga om centralavtal för en bransch eller ett annat avtalsområde är det vanligt att båda parter under förhandlingarna är verksamma för att bidra till den slutliga produkten. 11 Ett sådant avtal är inte i likhet med andra standardavtal ett ensidigt uppbyggt dokument. Ett hängavtal, enligt vilken en oorganiserad arbetsgivare förbinder sig att tillämpa riksavtalet för området i fråga, liknar mera det vanliga standardavtalet. Här står arbetsgivaren inför valet att anta eller förkasta villkoren i ett tryckt formulär 12. Vid förhandlingar om kollektivavtal är det nödvändigt att skilja mellan vad som endast är projekt till avtal och vad som är bindande anbud. Praktiskt räknas inte med att ett nytt avtal ska komma till stånd genom omedelbar accept från motpartens sida. 13 Arbetsdomstolen har uttalat att man måste ta i beaktande den vanliga karaktären av kollektivavtalsförhandlingar och längden av den tid som förflyter från det att ett förslag till kollektivavtal givits och till dess frågan kan bli avgjord. Om detta används som regel betyder detta att ett förslag till kollektivavtal måste fungera som ett 7 Schmidt, 1997, s 54 8 Till skillnad från centralavtalen som löper x antal år så löper dessa tillsvidare men har en klausul att den till exempel kan sägas upp inom 6 månader om önskemål finns. 9 Schmidt, 1997, s 54 ff. 10 Åhnberg, 2000, s 67 11 Schmidt, 1997, s 182 12 Ibid 13 Med hänvisning till Schmidt, F, se AD 1931 nr 44,1997 s. 183, se även AD 1994 nr 157 i vilken domstolen tar avstånd från stegvis bundenhet i samband med avtalsförhandlingar på arbetsmarknaden. I detta fall avsågs en arbetstagarens avgångsförmåner från anställningen. 10
underlag eller utgångspunkt för fortsatt diskussion. 14 Att parterna i samband med en förhandling regelmässigt utbyter handlingar med varandra tar domstolen för givet. För att upprätthålla och inte luckra upp skriftlighetskravet i MBL framhöll domstolen i målet 1995 nr 79: Dessa handlingar kan innehålla allt från förslag som utgör anbud i avtalslagen till rena minnesanteckningar... [...]Förfarandet med utbyte av handlingar framstår som ändamålsenligt, inte minst mot bakgrund av att det allmänna krav som vilar på parterna att klargöra sina ståndpunkter för varandra. Frågan om en bindande rättshandling har kommit till stånd har flera förgreningar. Särskiljning sker sådana fall då en förklaring endast är en deklaration på hur part avser att handla för framtiden. En avgörande fråga är avtalsavsikt så partens vilja att träffa kollektivavtal måste således kartläggas. Med kollektivavtalets specifika rättsverkningar är det mycket angeläget för de fackliga organisationerna att få fram ett kollektivavtal. Frågan är då om det finns någon skyldighet att sluta kollektivavtal. Med andra ord, om det finns någon möjlighet att på rättslig väg tilltvinga sig ett avtal? Den allmänna utgångspunkten i svensk rätt är att det råder kontraheringsfrihet. 15 För att en skyldighet att ingå avtal skall anses föreligga krävs stöd i någon rättsregel. Ett exempel på detta är att monopolföretag är skyldiga att tillhandahålla varor/tjänster. Någon motsvarande regel finns inte vad kollektivavtal beträffar. De medel det arbetsrättsliga systemet tillhandahåller är föreningsrätten, den allmänna förhandlingsrätten (medling) och rätten att vidta stridsåtgärder. Om en part trots dessa medel inte lyckas förmå motparten att ingå avtal står inga andra medel till buds. Det är således inte möjligt att vända sig till domstol för att få till stånd ett avtal, så långt sträcker sig inte förhandlingsrätten. 16 I AD 1946:68 utvecklades detta på följande sätt: Vad lagen sålunda innehåller utgör emellertid icke någon garanti, att förhandlingen skall leda till en lösning av den fråga, varom förhandlingar påkallats. Den ena förhandlingsparten har icke någon rättslig förpliktelse att träffa uppgörelse med den andra. Vad som är skälet till en vägran att träffa uppgörelse är i och för sig rättsligt likgiltigt. Orsaken kan vara det sakliga innehållet i framlagda förslag lika väl som motvilja mot att över huvud godtaga den andra förhandlingsparten såsom medkontrahent i ett avtalsförhållande. I själva verket är denna ståndpunkt en logisk nödvändighet i ett rättsystem som vårt, vilket icke genombrutit avtalsfrihetens princip genom bestämmelser om obligatorisk skiljedom i intressetvister. Rätt att få avtal till stånd kan icke tänkas utan en ordning, enligt vilken avtalets innehåll vid oenighet mellan parterna kan mot enderas eller bådas vilja fastställas. 2.2 Kollektivavtalets rättsverkningar Kollektivavtalet har rättsverkan på flera plan. Som varje annat avtal så binder de avtalsparterna. Därutöver grundar det rättsverkningar för de avtalsslutande organisationernas medlemmar. 17 Ett beslut av en organisation att ingå ett kollektivavtal betyder för den enskilde medlemmen ungefär detsamma som ett föreningsbeslut, vilket ålägger denne att betala viss avgift eller fullgöra en prestation till föreningen. Utöver att binda medlemmarna så ger kollektivavtalet verkningar för 14 Schmidt, 1997, s 183 15 Glavå, 2001, s 140 16 Ibid 17 AD 1944 nr 104 11
ickemedlemmar också. Kollektivavtalet fyller institutionell funktion och fungerar som ett instrument att upprätthålla viss miniminivå när det inte finns lagstiftning. Det går att urskilja två typer av kollektivavtalsbestämmelser, nämligen de bestämmelser som rör anställningsvillkoren och de bestämmelser som avser själva kollektivavtalet. Till det senare hör exempelvis bestämmelser om kollektivavtalets giltighetstid, uppsägningstid och om förfarandet vid uppsägning samt bestämmelser om själva ordningen för tvisteförhandlingar. 18 Naturligen har bestämmelser som dessa inte samma betydelse för den enskilde arbetstagaren som bestämmelser om hans anställningsvillkor. Till den förstnämnda hör snarare frågor om ledighet, lön, övertidsersättning etc. och har en närmare koppling till fördelar en arbetstagare åtnjuter vid tillkomsten av ett kollektivavtal. Kollektivavtalet har ett antal specifika rättsverkningar 19 : Medlemsbundenhet (och tvingande verkan) Fredsplikt Allmänt skadestånd vid avtalsbrott Medbestämmande i olika former, styrelserepresentation, förmåner enligt förtroendemannalagen m.m. Fördelarna med kollektivavtalet brukar för det mesta just hänvisas till de anställda, snarare än till arbetsgivarna. Tjänstepension, försäkringar och löner är sådant som regleras i kollektivavtalen. Den fördel som arbetsgivaren främst kan åtnjuta innefattar bundenheten av fredsplikten. 20 Stridsåtgärder kan betecknas som ett ekonomiskt påtryckningsmedel mot avtalspart. Ett kampmedel som innebär att motpartens ekonomiska försörjningsmöjligheter begränsas eller totalt elimineras under en viss tid. Därmed ligger i sakens natur att motparten och även utomstående tredje man kan drabbas av ekonomiska förluster genom en pågående stridsåtgärd. Dessa ekonomiska skador eller effekter är däremot inte skadeståndsgrundande vid lovliga stridsåtgärder. 21 Genom att skriva på kollektivavtalet undviker därmed arbetsgivaren i viss mån att råka ut för oförutsedda kostnader en stridsåtgärd skulle kunna innebära. Det finns dock vissa undantag från fredsplikten under löpande avtalsperiod. 22 Det gäller så kallade indrivningsblockader som riktar sig mot arbetsgivare som inte betalar lön som förfallit till betalning. Undantag gäller också sympatiåtgärder till förmån för någon annan som är inbegripen i en lovlig konfliktåtgärd. Fredsplikt gäller inte heller för åtgärder som vidtas i en mellan parterna oreglerad fråga. Att frågor är helt oreglerade förekommer dock ganska sällan, eftersom det fredspliktgrundande löneavtalet, enligt rättspraxis, anses reglera alla frågor mellan parterna utan att det uttryckligen anges i avtalet. 23 Ytterligare positiva konsekvenser för arbetsgivaren gällande kollektivavtalet är att med avtalet kommer den inneboende principen om arbetsgivarens rätt att leda och fördela arbetet, den så kallade 29/29-principen. Denna legitimerar ett användande av arbetskraften för ständigt nya uppgifter. 24 18 Schmidt, 1997, s 183 19 Glavå, 2001, s 138 20 Schmidt, 1997, s 201 21 Norman, 1987, s 67 22 Undantag från fredsplikt se MBL 41 23 Åhnberg, 2000, s 83 24 Glavå, 2001, s 447 12
Den främsta anledningen att småföretagare inte skriver på ett kollektivavtal är främst kostnaderna det innebär att skriva på. Inte bara tjänstepensionen och försäkringar utan också det faktum att de måste också följa de avtalade lönehöjningarna som stipulerats i avtalet. Vidare en nackdel som många arbetsgivare tar i beaktning är den nyckel till medbestämmande i olika former, rätten till styrelserepresentation samt de förmåner som vissa arbetstagare åtnjuter enligt förtroendemannalagen. Även skyldigheten att informera fackförbundet enligt 19 MBL, ger en insyn i det egna företaget som inte alltid uppskattas. Trots detta är rättverkningarna så finurligt konstruerade att båda sidor har intresse av att sluta kollektivavtal. Fredsplikten är naturligtvis i första hand arbetsgivarintresse emedan medbestämmandet och rätten till betald facklig förtroendeman är saker som gör de fackliga organisationerna intresserade av. Med hänsyn till att dessa specifika effekter av kollektivavtalet inte är direkt avhängiga avtalets innehåll befinner vi oss idag i en situation där kollektivavtalet som form för båda sidor kan vara ett självändamål. 3. DEN NEGATIVA FÖRENINGSRÄTTEN Den positiva föreningsrätten, dvs. en arbetstagares rätt att bilda, tillhöra och verka inom en facklig organisation, har sedan länge accepterats som en grundläggande princip i internationella konventioner och i de flesta nationella rättsordningar. Däremot har rätten att stå utanför arbetsmarknadens organisationer, den s.k. negativa föreningsrätten, aldrig fått samma acceptans vare sig nationellt eller internationellt. 25 3.1 Föreningsrätten för arbetsgivaren Bestämmelserna om föreningsrätt finns reglerade i MBL: s 7-9. Föreningsrätten är en rätt för arbetstagare, men också arbetsgivare att tillhöra en organisation, att utnyttja medlemskapet eller att verka för en organisation eller att en sådan bildas. Syftet med regleringen är att trygga organisationens förhandlingsrätt. Det är i och för sig inte ett brott om arbetsgivaren förbigår organisationen, och vänder sig direkt till den enskilde arbetstagaren. Föreningsrätten är ömsesidig, men av sakens natur följer emellertid att den skadelidande nästan alltid är en arbetstagare. 26 I ett fall, AD 1946 nr 68 har dock AD funnit att en arbetsgivare blivit utsatt för en föreningsrättskränkning. En fackförening hade i förhandlingarna uppställt som villkor att endast den enskilde arbetsgivaren skulle stå som part i kolle ktivavtalet. Genom att på detta sätt tvinga arbetsgivaren att gå förbi sin organisation, som enligt stadgarna hade till uppgift att sluta avtal för medlemmarna, ansågs arbetstagarsidan på ett lagstridigt sätt förmått arbetsgivaren att inte utnyttja sin föreningsrätt. 27 MBL avser att skydda rätten att tillhöra en organisation, däremot inte möjligheten att stå utanför fackföreningar. 28 MBL ger alltså inget skydd för den negativa 25 Källström, 1999, s 13 26 Glavå, 2001, s 108 ff. 27 Schmidt, 1997, s 109 28 SOU 1982:60, s 278 ff. 13
föreningsrätten. Genom årens lopp har röster höjts för att även skyddet för den negativa föreningsrätten skall ges rättsligt skydd. Något sådan reglering har dock inte kommit till stånd. 29 Åtgärder som syftar till att pressa en person att gå in i en fackförening får bedömas enligt allmänna regler, närmast brottsbalkens regler om brott mot frihet och frid och om ärekränkning. 3.2 Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna Den negativa föreningsrätten måste bedömas ifrån en ny utgångspunkt i och med att europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna sedan 1995 skall anses som gällande rätt. 30 Den är visserligen inte formellt överordnad andra lagar men avsikten är att den skall påverka tolkningen av andra lagar inom civil- och offentligrätt. Artikeln har följande lydelse: Envar skall äga frihet att deltaga i fredliga sammankomster samt till föreningsfrihet, däri inbegripet rätten att bilda och ansluta sig till fackföreningar och för att skydda sina intressen. 31 Begreppet föreningsfrihet definieras inte i konventionen, istället får man söka bakgrundsmaterial i forna konventioner som utgjort förlagor till europakonventionen. Det grundläggande dokumentet rörande föreningsfrihet finns i FN- deklarationen om mänskliga rättigheter. Den har kommit att bli utgångspunkten, ideologiskt men även rättstekniskt, för den europeiska konventionen. Föreningsfrihet behandlas i artikel 20 och artikel 23:4 i den allmänna förklaringen. Artikel 20 innehåller uttryckliga bestämmelser om förbud mot tvångsanslutning till en organisation (20:2). Bestämmelsen avser alla former av organisationer, dvs. även arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer. Friheten innebär alltså att arbetsgivare och arbetstagare inte tvingas in i en organisation emot sin vilja. Den enskilde skall inte behöva ange skälen för sin anledning att stå utanför en viss organisation. FN-deklarationen, som i första hand syftade till att stärka individens ställning i förhållande till stadsmakten, slår vakt om både den negativa och den positiva föreningsrätten. Men FN- deklarationens 23 artikel innehåller en särskild inriktning mot arbetslivet (23:4) som uttryckligen endast omfattar den positiva stridsrätten. Anledningen till uppdelningen kan förklaras i den problematik föreningsfriheten för med sig. Friheten omfattar två olika typer av rättigheter som ligger på olika plan och som med lätthet inte kan samordnas. Dels individens åsiktsfrihet och rätt att fritt avgöra med vilka den vill samverka dels andra individers intresse av att skyddas genom kollektiva förhandlingar. 32 Att föreningsfriheten innefattar negativ föreningsrätt är alltså inte helt klart. Många menar att Europadomstolens praxis ger uttryck för att konventionen även skyddar den negativa föreningsrätten, om än det är svårt att utläsa i konventionstexten. 33 I AD 1998:17 som rörde tillåtligheten av en stridsåtgärd, gjorde domstolen följande allmänna uttalande: Artikelns ordalydelse tyder närmast på att det är den positiva föreningsrätten som avsetts. Det står emellertid klart att artikeln enligt Europadomstolens praxis innefattar även skydd för den negativa 29 Glavå, 2001, s 109 30 Schmidt, 1997, s 111 31 Europakonventionen art. 11 32 Källström, 1999, s 17 33 Glavå, 2001, s 110 14
föreningsrätten, d.v.s. rätten att stå utanför en organisation /.../ man har rätt att ställa kravet att en organisations åtgärd står i rimlig proportion till dess syfte. Med detta bör sägas att det skapades en öppning på detta område och förutsättningarna för att ett skydd mot den negativa föreningsrätten har ökat. Den europeiska domstolen utgår alltså från att denna rätt är skyddad. 34 Domstolen stödjer sig efter tyskt mönster föreningsfrihetens begrepp. I detta anses ligga en rätt för individen att välja vilken sammanslutning han skall tillhöra och detta innefattar rätten att välja att stå utanför en organisation. Även om domstolen har accepterat den negativa föreningsrätten som princip, tycks den inte ha samma absoluta karaktär som den positiva. Domstolen antyder bland annat att den enskilde i vissa situationer får tåla ett visst tvång att ansluta sig till en organisation om det finns ett legitimt intresse bakom. 35 Den praxis från Europadomstolen som nu har redovisats tyder på att den negativa föreningsrätten inte har ett lika starkt skydd som den positiva föreningsrätten. Europadomstolens uttalanden kan uppfattas så att det bara är ett kärnområde av den negativa föreningsrätten som är skyddad genom artikel 11 i Europakonventionen. För att en föreningsrättskränkning skall anses föreligga synes enligt Europadomstolens praxis normalt krävas att motparten i anställningsförhållandet har vidtagit en åtgärd som innebär ett tvång eller åtminstone en stark påtryckning mot någon att ansluta sig till en organisation. 36 Rättsutvecklingen under de senaste decennierna har inneburit att den negativa föreningsrätten som princip lyfts fram. Denna utveckling är tydlig på flera områden, bland annat i artikel 5 i den Europeiska Sociala Stadgan från 1961. Dessa är utformade mot bakgrund av stadgans intresse att främja sociala rättigheter. I artikeln anges att arbetstagarnas och arbetsgivarnas rätt att tillhöra olika typer av nationella och internationella sammanslutningar. Det är här inte individens frihet utan den sociala utvecklingen som står i centrum. Den enskilde kan heller inte grunda några rättsliga anspråk direkt på stadgan. Ett annat exempel på utveckling mot ökad hänsyn till den negativa föreningsrätten utgör bestämmelserna i EG: s sociala stadga från 1989. Där ställs den positiva och den negativa föreningsrätten sida vid sida. 37 Stadgan uttrycker tydligare än andra internationella dokument en balans mellan de individuella grundrättigheterna och de fackliga rättigheterna. Hur man än försöker att jämställa den positiva föreningsrätten med den negativa finns det en avgörande skillnad. Den positiva föreningsrätten innebär att rättsordningen accepterar vissa aktiviteter från den enskildes sida. Rättsordningen accepterar att arbetstagaren sluter sig samman och agerar gemensamt för att främja sina intressen. Rättigheten är absolut och har närmast karaktär av en rättslig immunitet i vissa situationer. Den negativa föreningsrätten däremot syftar inte till att skydda en aktivitet utan det är endast fråga om att förbjuda olika former av tvång. Detta synsätt framgår övrigt av ordalydelsen i artikel 20:2 i FN-deklarationen. Den negativa föreningsrätten är med andra ord inte absolut utan det rättsliga problemet är att fastställa vilken typ och vilken grad av tvång som skall kunna accepteras. 38 34 Evju, S., 1982, s. 37 ff. 35 Källström, 1999, s 18 36 AD 2001:20 37 Artikel 11, 2st 38 Källström, 1999, s 19 15
3.3 Gustavssonmålet Även om den negativa föreningsrätten i princip blivit erkänd i Europadomstolens praxis är rätten inte absolut utan kan i vissa situationer få ge vika för andra intressen som skyddas i konventionen. Den positiva föreningsrätten innefattar rätt att tillgripa fackliga stridsåtgärder för att genomdriva en intresseståndpunkt. I vissa fall kan denna rätt komma att stå till motsats till andra arbetstagares negativa föreningsrätt. Om exempelvis en organisation vill tillförsäkra sina medlemmar arbetstillfällen genom att med stridsåtgärder genomdriva en organisationsklausul kan detta ses som ett angrepp på eventuella oorganiserades negativa föreningsrätt. Vilken av dessa båda rättigheter som ska ges företräde har inte till fullo klarlagts i Europadomstolen men man får vissa svar genom att läsa Gustavssonmålet. I Gustavssonmålet, som avgjordes i Europadomstolen 25 april 1996, prövades ett fall då en arbetsgivares negativa föreningsrätt kom i konflikt med den fackliga organisationens rätt att vidta stridsåtgärder. Den principiella frågan om föreningsfrihetens betydelse för relationerna på arbetsmarknaden blev belyst i fallet. Sommaren 1987 öppnade Gustavsson sommarrestaurangen Ihrebaden på Gotland. Verksamheten drevs av honom personligen under enskild firma och sysselsatte inte mindre än tio anställda. Samtliga utom en var oorganiserade. Att verksamheten drevs av Gustavsson personligen och ingen av honom kontrollerad juridisk person har betydelse i sammanhanget då mänskliga rättigheter endast tillfaller fysiska personer. I juli 1987 kontaktades Gustavsson av Hotell- och restauranganställdas förbund (HRF) och ville att han antingen skulle ansluta sig eller att han skulle teckna ett så kallat hängavtal. Ett sådant avtal innebär en ensidig förbindelse att från en arbetsgivare att tillämpa det vid varje tidpunkt gällande riksavtalet i branschen. Hängavtalet innebär vidare att arbetsgivaren blir bunden av ett riksavtal utan möjligheten att delta i förhandlingarna. För Gustavssons del skulle avtalet dessutom ha inneburit att han förband sig att endast anställa HRF-medlemmar samt att teckna försäkringar hos de etablerade organisationerna på arbetsmarknaden. Gustavsson vägrade både att ansluta sig till HRF samt att teckna hängavtal. Skälen han anförde var ideologiska och anställningsvillkoren var enligt honom själv branschmässiga. Efter ett ultimatum den 16 juli 1987 utlöste HRF en blockad mot Gustavssons anläggningar. Från början avsåg blockaden nyanställningar och leveranser, påföljande sommar utvidgades konflikten till att omfatta samtliga transporter och sophämtning vid företaget. Gustavsson vägrade att ge vika och 1991 fann han att konflikten gjorde det omöjligt för honom att driva verksamheten vidare och den såldes. 39 Den anförda grund som tilldrog sig stor uppmärksamhet i kommissionen och europadomstolen var Gustavssons påstående att svenska staten ansågs ha brutit mot artikel 11 i europeiska konventionen om de mänskliga rättigheterna. Gustavsson hävdade att staten haft en skyldighet att ingripa mot stridsåtgärderna eftersom dessa syftade till att tvinga honom att ansluta sig till arbetsgivarorganisationen eller i alla fall acceptera det kollektiva förhandlingssystem som organisationerna etablerat och som var deras centrala verksamhet. Kommissionen förklarade Gustavssons talan som godtagbar (admissible). En majoritet i kommissionen fann att hans negativa föreningsrätt kränkts genom stridsåtgärderna. Artikel 11 skyddade både den positiva och den negativa föreningsrätten. Den skada som Gustavssons åsamkades måste vägas mot organisationens intresse att utöva sin positiva föreningsrätt, i detta fall stridsåtgärden. Vid denna avvägning beaktades att den angripande organisationen inte hade några medlemmar på arbetsplatsen och inte agerade på uppdrag av någon enskild anställd. Något allmänt intresse att upprätthålla en minimistandard fanns inte heller då de individuella anställningsvillkoren var bättre än 39 Hela avsnittet är ett egenhändig sammanställt sammandrag hämtat ur domen från Europadomstolen den 25 april 1996 under rubriken: Particular circumstances of the case 16
det facket stipulerade. Skadan var samtidigt stor och ansågs inte vara rimlig i proportion till vad det organisationen ville uppnå med stridsåtgärden. 40 Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna delade inte kommissionens uppfattning och ogillade Gustavssons talan och underkände samtliga grunder. 41 Domstolen tillämpade artikel 11 på principiellt samma sätt som kommissionen. Arbetstagarnas intresse av att vidta stridsåtgärder (positiv föreningsrätt) skulle vägas mot den enskildes intresse av att inte tvingas in i en organisation (negativ föreningsrätt). 42 Domstolen betonade att man vid tillämpningen av artikel 11 måste ge den nationella lagstiftaren ett avsevärt utrymme att utforma regler i syfte att skapa balans mellan parterna på arbetsmarknaden. Vi avgörandet tog domstolen fasta på följande omständigheter. Arbetstagarorganisationen hade haft konkreta skäl att sätta in stridsåtgärderna, eftersom de ville tillförsäkra arbetstagarna de villkor som riksavtalet stipulerade. Det privata anställningsavtal Gustavsson hade motsvarade alltså inte branschnivån menade den svenska staten. Stridsåtgärderna innebar inte ett tvång att gå in i en organisation, genom att möjligheten fanns att teckna ett hängavtal. I och med att stridsåtgärden inte rörde kärnområdet av den negativa föreningsrätten fick Gustavsson finna sig i att arbetstagarorganisationen använde sig av ett relativt kraftigt tvång för att genomdriva sina legitima intressen. Stridsåtgärderna hade visserligen orsakat Gustavsson stor skada men arbetstagarorganisationen fick anse ha ett legitimt intresse av att få till stånd ett kollektivavtal på arbetsplatsen. Arbetstagarsidans intresse av kollektiv reglering fick anse väga tyngre än Gustavssons intresse av att stå utanför kollektivavtalssystemet på arbetsmarknaden. Spännvidden var stor mellan uppfattningarna i domstolen. Så många som åtta av ledamöterna ansåg att artikel 11 överhuvudtaget inte kunde tillämpas på stridsåtgärder. Två domare fann efter en utförlig argumentation att svenska staten gjort sig skyldig till ett klart brott mot artikel 11. Domstolens majoritet befann sig mellan dessa ståndpunkter. 43 Gustavsson överklagade domen med argumenten att dels hade svenska staten fel i att hans avtal var sämre än branschnivån, i själva verket var de bättre, vidare betonade han återigen att det inte var på begäran av någon anställd stridsåtgärderna trädde i kraft. Gustavsson menade att den svenska staten beskrivit förhållandena fel och att han därför skulle få sin sak prövad igen. I ett avgörande den 30 juli 1998 avslogs resningsansökan. De omständigheter som Gustavsson hävdade ansågs inte ha varit avgörande för utgången. Avgörande för domstolens ställningstagande skulle enligt motiveringen för avslaget vara att det tvång som Gustavsson utsatts för inte påverkade föreningsfriheten märkbart (significantly). Gustavsson-målet ger således vissa betydelsefulla anvisningar hur man skall fastställa vilket typ och vilken grad av tvång som är accepterbart. I domen fastslås att det på arbetsmarknaden inte finns något absolut förbud mot tvångsåtgärder med syfte att förmå någon att gå med i en organisation. Avgörande blir alltså hur kraftigt tvånget är, hur stora skadeverkningarna blir för den enskilde, om tvånget utövas för att tillvarata ett skyddat intresse och om tvånget rör föreningsfrihetens kärnområde. Domstolen kom liksom kommissionen fram till att den negativa föreningsrätten visserligen kränkts, men i och med att det var en facklig åtgärd så uppstod en kollision mellan den positiva och den negativa föreningsrätten. 40 Schmidt, 1997, s 112 41 European Court of Human Rights, 1996-04-25 42 Ibid 43 Schmidt, 1997, s 112 17
Den fackliga stridsrätten måste ses som ett sätt att utöva den positiva förningsrätten och tvånget därmed kunde inte anses vara otillåtet. Domstolen var dock inte beredd att ange vilka av dessa båda rättigheter som skulle ha företräde. Det lämnas öppet om den negativa föreningsrätten är på samma nivå som den positiva. Domstolen, liksom kommissionen väljer istället att tillämpa artikel 11 som en avvägningsnorm där intresset som ligger bakom tvångsåtgärden vägs mot intresset att stå utanför organisationen och de skador tvångsåtgärden orsakar. I de fall stridsåtgärden inte kan motiveras utifrån ett legitimt fackligt syfte skall den anses otillåten och som kränkande av den negativa föreningsrätten. 4. PROPORTIONALITETSPRINCIPEN Proportionalitetsprincipen innebär en begränsning vad EU-institutionerna får göra. Enligt principen får institutionerna endast vidta åtgärder om det är nödvändigt för att uppnå målen i fördragen. Med andra ord ska agerandets omfattning stå i proportion till målet. Detta innebär att när EU kan agera enligt flera olika metoder som ger samma effekt ska man välja den metod som ger medlemsländerna och EUmedborgarna störst frihet. Proportionalitetsprincipen fastställs klart och tydligt enligt primärrätten i artikel 5 tredje stycket i EG-fördraget. 4.1 Definition Proportionalitetsprincipen är en allmän rättssäkerhetsprincip som har utvecklats av EG-domstolen och som främst har sin bakgrund i tysk rätt och Europakonventionen. Proportionalitetsprincipen har använts i ett antal olika områden inom både nationell och internationell lagstiftning och förkroppsligar ett grundkoncept färgat av rättvisa vilket har stärkt skyddet för individuella rättigheter. Schwarze beskriver att syftet med proportionalitetsprincipen är: to give substance and meaning to the protection of fundamental freedoms. Since its effectiveness is not linked to particular fundamental right, but covers the entire range fundamental freedoms, it serves, in abstract terms, the purpose of achieving a proper balance and consequently also the furtherance of the principle of justice. 44 I artikel 5:3 EG-föredraget får proportionalitetsprincipen laga kraft då den anger att gemenskapen inte skall vidta någon åtgärd som går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målen i föredraget. Proportionalitetsprincipen innebär att de åtgärder gemenskapens institutioner använder sig av för att uppnå ett visst syfte inte får vara mer betungande eller långtgående än som kan anses nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet. 45 Det skall alltså råda en balans mellan mål och medel, det skall även vara sannolikt att målet kan uppnås genom åtgärder som vidtagits. I målet C- 359/9 Germany v Council fastlade domstolen att vidtagna åtgärder skall vara appropriate and necessary. 46 Om det finns att välja mellan flera verksamma åtgärder, t ex sanktioner, skall man välja den minst tyngande. Man kan i princip ställa upp ett 44 Emiliou, 1996, s 1 45 Bernitz & Kjellgren, 2002, s 115 46 Usher, 1998, s 39 18
proportionalitetstest i tre steg som måste vara uppfyllt för att åtgärden skall anses proportionell 47 : Är åtgärden ägnad att tillgodose ändamålet? Är åtgärden nödvändig för att uppnå ändamålet eller finns det mindre ingripande alternativ? Står den fördel åtgärden tillgodoser i rimlig proportion till den skada som åtgärden kan förorsaka för de berörda? Härvid kan det ofta bli fråga om en helhetsbedömning av den föreliggande situationen. I Sverige var proportionalitetsprincipen fram till 1990-talets mitt knappast erkänd som en allmänt tillämplig rättsprincip. Rättsläget har nu ändrats under tiden Sverige anpassats sig till gemenskapsrätten samt den Europeiska konventionen och principen har vunnit visst erkännande i svensk nationell rätt. 4.2 Den Öbergska utredningen I SOU 1998:141 även kallad den Öbergska utredningen lämnades flera förslag till att strama upp förhandlingssystemet, vilken sedan lämnades åt sidan i departementsutredningen. Det viktigaste förslaget i denna utredning var att en proportionalitetsprincip vid stridsåtgärder enligt EU-modell skulle innefattas i svensk lagstiftning. 4.2.1 Utredningens förslag Ett proportionalitetskrav infrias för stridsåtgärder som vidtas vid förhandlingar mellan parter som är eller brukar vara bundna av kollektivavtal i förhållande till varandra. En stridsåtgärd blir på yrkande av den part mot vilken åtgärden riktats, kunna förklaras olovlig av arbetsdomstolen i följande situationer 48 : När en stridsåtgärd, som är partiell eller på annat sätt begränsad, kan förväntas leda till skada eller annan olägenhet, som står i uppenbart missförhållande till åtgärdens omfattning. När en stridsåtgärd, som har varslats som svar på en annan stridsåtgärd, är väsentligt mer omfattande än vad som är rimligt med hänsyn till den åtgärd, som har orsakat svarsåtgärden. När en sympatiåtgärd, som har varslats till stöd för en part i dennes tvist om förnyande av kollektivavtal, kan förväntas leda till skada eller annan olägenhet som står i ett uppenbart missförhållande till åtgärdens eller primäråtgärdens omfattning. Arbetsmarknadens parter bör kunna avtala om avvikelser från de föreslagna kraven på proportionalitet. 4.2.2 Skäl för utredningens förslag Utredningen ansåg att det vore en bra idé att införa en proportionalitetsprincip i den arbetsrättsliga lagstiftningen. Anledningen var att de ansåg att det skulle ge en rimligare balans mellan parterna på arbetsmarknaden. Att begränsa möjligheten till 47 Proportionalitetstestet är hämtat ur boken Europarättens grunder av Bernitz & Kjellgren. 48 SOU 1998:141 19
åtgärder som för den ena parten kostar lite och orsakar stora kostnader för motparten, var ett medel att balansera parterna. Det är nämligen så att facket framgångsrikt tar ut nyckelpersoner i företagens verksamheter. Produktionen minskar avsevärt men kostnaderna för facket blir inte stora då det inte är så många som tas ut i strejk. Önskan var att minska på dessa obalanser och göra det dyrare för facket att ta ut medlemmar i stridsåtgärd. Ett annat skäl som angavs i utredningen kan härledas till 90-talets svaga ekonomi och höga arbetslöshet. 49 Utredarna såg förslaget som en åtgärd att förbättra lönebildningen som i sin tur skulle resultera i en bättre utveckling av sysselsättningen och därmed en minskning av arbetslösheten. Den tekniska utvecklingen och internationaliseringen hade gjort företagen mer sårbara, och de var mer känsliga för produktionsstop. Beroendet mellan olika led i produktionen hade ökat vilket hade minskat arbetsgivarnas möjlighet till att bedriva stridsåtgärder mot de anställda, en så kallad lockout. 50 5. PROPORTIONALITET I FALLET WILD N FRESH Blockaden av salladsbaren i saluhallen Briggen i Linnéstaden inleddes den 5 december i fjol sedan ägarna vägrat teckna kollektivavtal. De hänvisade bland annat till att de tillfälliga inhoppare som hjälpte till med verksamheten inte ville ha något avtal. Blockaden blev från början omstridd eftersom många reagerade på fackets agerande i fallet och vissa tyckte att deras agerade saknade proportioner. Fallet om salladsbaren Wild n Fresh i Göteborg togs aldrig upp till domstol, till skillnad från Gustavssonmålet. För att se hur proportionalitet fungerar som princip kommer fallet att stå till grund för följande analys. Analysen försvåras av att bevisningen aldrig prövats. Att avgöra vilka fakta som stämmer, vilken part som har rätt kommer inte att vara lätt. Fallet har behandlas i vad som sägs vara två oberoende rapporter på uppdrag av vardera part, där de kommit fram till två olika slutsatser. Den första rapporten 51 gjordes på uppdrag av advokatbyrån Mannheimer Swartling för Centrum för rättvisa 52 som granskat villkoren vid Wild n Fresh. Den andra rapporten 53 gjordes på uppdrag av Hotell- och restaurang Facket, HRF, av arbetsrättsjuristen Toivo Öhman. Dessa kommer att ligga till grund för analysen och i största möjliga mån kommer båda parters viljor att höras. Följande är dock ostridbart enligt båda parter: Göteborgsrestaurangen Wild'n Fresh var sedan december 2006 till april 2007 försatt i blockad av Hotell- och restaurang Facket, HRF, eftersom restaurangen inte vill teckna kollektivavtal. De anställda var inte med i facket. Efter 8 veckor valde ägarna att sälja verksamheten och de nya ägarna har valt att skriva på kollektivavtalet. 49 Notera att denna utredning publicerade 1998. 50 SOU 1998:141 51 Mannheimer Swartling 2007-01-15 52 Centrum för rättvisa är en ideell insamlingstiftelse som startade sin verksamhet 2002. Centrum för rättvisa säger sig vara oberoende av det allmänna, partier, intresseorganisationer och företag. 53 Öhman 2006-12-28 20
5 december 2006. Salladsbaren Wild'n Fresh försätts i blockad i en kampanj Hotell- och restaurangfacket har för kollektivavtal. 13 december. Transportarbetarförbundet lägger varsel om blockad av sophämtningen på Wild'n Fresh. 14 december. Ägarna till salladsbaren meddelar att de betalar retroaktiv semesterlön till de anställda. 22 december. Transports sympatiåtgärd för restaurangfacket sätts i verket. Sophämtningen stoppas. 4 januari 2007. Av hälsoskäl bryter miljöförvaltningen sophämtningsblockaden. En rapport som facket beställt visar att anställningsvillkoren på Wild'n Fresh är sämre än kollektivavtalet. 16 januari. Svenskt Näringsliv kräver en ändring av konfliktreglerna. En stridsåtgärd måste vara proportionell i förhållande till syfte och skador, säger de. 17 januari. Organisationen Centrum för rättvisa hävdar att arbetsvillkoren på salladsbaren har förbättrats och är lika bra eller bättre än kollektivavtalet. 17 januari. HRF går ut i pressmeddelande att Centrum för rättvisas PM bygger på fel anställningsform bekräftar istället sämre löner och villkor på salladsbaren. 6 februari ägarna Sofia Appelgren och Serdar Erkan beslutar att sälja salladsbaren. Till analysen kommer EG-domstolens trestegsmetod att användas. 5.1 Steg 1: Är åtgärden ägnad att tillgodose ändamålet? Att facket försöker driva igenom kollektivavtalet har en relativ enkel anledning. Som ovan utvecklat uppfyller kollektivavtalen den funktionen som i många länder ges lagstiftaren. I Sverige är det kollektivavtalen som reglerar anställningsavtalen. Men för att systemet skall ha en genomslagskraft krävs det att det finns en extrem stor uppslutning kring avtalen, både på arbetstagar- och arbetsgivarsidan. Restaurangbranschen tillsammans med frisörbranschen står för nästan 5 miljarder kronor per år i dolda arbetsinkomster. 54 Arbetstagarorganisationen hade konkreta skäl att sätta in stridsåtgärderna, eftersom de ville tillförsäkra arbetstagarna de villkor som riksavtalet stipulerade. Ordförande i HRF Ella Niia uttalar sig så här rörande anledningen till varför de valde att gå till strid mot Wild n Fresh: Eftersom vi hade tecknat avtal med alla andra 49 krogar i området kring salladsbaren - och alla andra i saluhallen där salladsbaren ligger - vore det högst oschyst att låta en fortsätta att dumpa löner och villkor "bara" för att en av ägarna är en ung kvinna. /.../ Många har också missat vår huvudpoäng: om vissa krogar tillåts att konkurrera med låga löner och dåliga förhållanden för personalen, så slår de ställena ut alla de schysta restauranger, som faktiskt garanterar sina anställda både lön, anställningsvillkor och annat. Då förlorar våra medlemmar jobbet eller tvingas tjäna mindre varje månad. Det blir en neråtgående spiral och ett eldorado för oseriösa arbetsgivare. 55 Åtgärden som facket använde sig av var utnyttjande av rätten till stridsåtgärder som regleras i regeringsformen. Eftersom de var begränsade av det faktum att inga medlemmar fanns på arbetsplatsen valde de att utföra en blockad mot restaurangen. 54 Skatteverket, 2007:1, s 86 55 Niia, Nu får det vara nog!, 2007-03-27 21
Blockaden innebar i stort att strejkvakter delade ut flygblad vid ingången till salladsbaren. När förhandlingen inte gick framåt gick andra fackförbund med på sympatiåtgärder mot Wild n Fresh i åsyftan att skynda på blockaden. Detta innebar bland annat att företagets sophämtning uteblev. Åtgärden var alltså stridsåtgärder för att tillgodose ändamålet att skydda arbetstagare från dåliga villkor. Centrum för rättvisa hävdar dock att ändamålet med blockaden inte alls kan ha varit att skydda arbetstagarna. Enligt deras rapport så var villkoren på salladsbaren i 9 fall av 10 lika bra eller bättre en de som stipuleras i kollektivavtalet. 56 De anser att facket inte kan ange dåliga villkor som argument då villkoren var så bra som de var. HRF motstrider givetvis dessa argument och pekar på otaliga anledningar till att så inte var fallet. I rapporten beskriver de hur arbetsgivaren brister i lönesättning, semesterlöner och försäkringar. HRF visar även på att det kan vara en fråga om otillåten anställningsform. 57 Om det ändå skulle vara så att HRF inte alls hade som avsikt att skydda arbetstagare, vad var då anledningen till deras agerade? I debatten emot HRF: s blockad stipuleras det att de agerade emot salladsbaren för att markera sin makt. Facket har helt enkelt velat visa vem som bestämmer, velat understryka sin styrka. 58 Centrum för rättvisa uttalar sig inte i debatten om vilken anledning HRF hade för blockaden, men underförstått anser de inte att facket har ett legitimt skäl för den. Om tolkningen av Steg 1 hårdras så påverkar detta faktum ändå inte utfallet i denna första bedömning. För oavsett vilken ändamålet var, orättvisa villkor för arbetstagarna eller maktuppvisning från facket så var åtgärden blockad ägnad till att tillgodose båda dessa ändamål. Om det däremot kan försvara en argumentation att stridsåtgärden ändå var giltig trots att det var en maktutövning kan diskuteras. Frågan blir egentligen hur Steg 1 tolkas. Skall det tolkas så konkret som ordalydelsen är? I så fall spelar det ingen roll hur krass anledningen till blockaden var, bara att syftet med den uppfylldes. Detta känns onekligen som hårklyveri. Syftet med punkten måste ändå vara att det är ändamålen skall vara legitima. Om vi ser till den engelska benämningen appropriate 59, som EG-domstolen använder sig av, tycks den ge större vägledning hur vi skall gå till väga. Översättningen av begreppet appropriate är lämplig, passande, träffande, välvald, riktig, tillämplig, tillbörlig 60. Med detta i tanke känns det osannolikt att ett illegitimt skäl till en åtgärd skulle vara tillåtet. Att utföra en stridsåtgärd av principskäl skulle därmed inte kunna försvaras enligt Steg 1. Så beroende på vilket ändamål facket hade för sin blockad avgör det utfallet. Ett troligt scenario om detta skulle prövas i domstol vore att de olika parterna skulle få bevisa vad anledningen till åtgärden var. Ett bevisproblem skulle helt klart uppstå och vem av parterna som har rätt är svårt att avgöra. 5.2 Steg 2: Är åtgärden nödvändig för att uppnå ändamålet eller finns det mindre ingripande alternativ? När det gäller fallet Wild n Fresh så hade facket inga andra alternativ än att vidta stridsåtgärder. Facket försökte få till en till medling, med medlare utsedd av statens 56 Mannheimer Swartling 2007-01-15 57 Öhman 2006-12-28 58 DN, Facket vinner men förlorar, 2007-02-07 59 Se avsnitt 5.1 60 Lexin svensk-engelskt lexikon, översättning av ordet appropriate. 22
medlingsinstitut, men ägarna till salladsbaren tackade nej. 61 Så rörande detta faktum finns det ingen anledning avkasta Steg 2. Vad som hände under blockaden kan givetvis diskuteras. Utöver blockaden och sympatiåtgärderna så ansåg ägarna att de vart trakasserade av de fackliga representanterna. Bland annat var det en incident då salladsbaren firade ettårsjubileum och ägarna hade bjudit familj och vänner. Facket valde då med en styrka på 40 blockadvakter att ställa sig utanför lokalen. 62 I diskussioner som förts till fördel för facket har det dock presenterat det faktum att det som ägarna kallade en familjefest var en politisk manifestation med konsert, anföranden och en presskonferens. 63 Facket och arbetsgivarens uttalanden går alltså isär. Ägaren till salladsbaren har under hela blockaden känt sig hotad av facket till att skriva på ett avtal: Facket kallar kollektivavtalet frivilligt, men det är inte frivilligt när det får en massa konsekvenser och facket ohämmat hotar oss småföretagare. Man blir rädd när man märker att man inte har något val. 64 Facket i sin tur anser inte att de har satt för stora påtryckningar gentemot salladsbaren. Enligt deras utsago har deras agerande blåsts upp i media och att de endast delat ut flygblad utanför restaurangen. 65 Något som dock kunde ha gjort verkningarna mindre hade varit om facket valt att inte dra in sympatiserande åtgärder från andra fackförbund. Genom sympatiåtgärderna drabbades arbetsgivaren ännu hårdare utöver själva blockaden. Trots detta är sympatiåtgärden tillsammans med blockaden en åtgärd som troligtvis vart nödvändig för att få fram ett kollektivavtal. Påtryckningar kan generellt sägas öka desto längre tid det går. Fackets agerande har hela tiden stegvis ökat, påtryckningarna har stärkts när kollektivavtalet inte kommit till stånd. Har det dock varit fråga om hot och ingripande som strider mot brottsbalken tycks det rimligt att detta agerande inte skulle vara tillåtet. Så även i detta fall beror det på hur gravt agerandet varit från respektive part, vem som har gjort vad och hur detta skall bevisas. 5.3 Steg 3: Står de fördelar åtgärderna tillgodoser i rimlig proportion till den skada som åtgärden kan förorsaka för de berörda? För facket är det de samhälleliga konsekvenserna av att företag inte går med på kollektivavtal som var det som skulle hindras. Egentligen handlade striden inte alls om salladsbaren Wild n Fresh utan om att skydda villkoren för alla andra anställda i branschen. Stora samhälliga konsekvenser som lönedumpning, svartarbete och orättvisa konkurrensfördelar blir i denna argumentation högst relevant. Fördelarna för facket i detta fall är enorma. Generellt kan sägas att om kollektivavtal tecknas får arbetstagaren åtnjuta vissa fördelar, som vid frånvaro av kollektivavtal arbetsgivaren fritt kan välja att godkänna/avkasta. Genom kollektivavtal får arbetsgivaren till exempel inte sänka lönen, vilket denna kan göra i ett avtalsfritt förhållande. Försäkringsskyddet vid sjukdom och olycka är i princip alltid bättre via kollektivavtalet än om man tecknar 61 HRF, Wild n fresh säger nej, 2006-12-20 62 Ericson, De gav sig på en kvinna och hennes familj, SvD 2007-02-07 63 Malmkvist, Familjefesten var en politisk aktion, 2007-02-13 64 Appelgren, Gör inte jippo av min tragedi, 2007-04-26 65 Niia, Vi har fått nog!, 2007-03-27 23
privat. Detta eftersom FORA-skyddet i kollektivavtalet också ger ett omställningsskydd vid uppsägning. Slutligen är det endast de som arbetar på arbetsplatser som har kollektivavtal som får del av de höjningar av lönen och förbättringar av villkoren som förhandlas upp av facket. 66 Utan kollektivavtalet väljer arbetsgivaren själv vilken lönesättning som skall användas och kan reglera de anställdas löner som de behagar. I detta fall kan de fördelar arbetstagarna åtnjuter med ett kollektivavtal bero på vilken part som för deras fråga. Enligt Centrum för rättvisa är det bara på en punkt som situationen skulle bli bättre för arbetstagaren om de går med i facket, och dessa fördelar rör försäkringarna. Vidare anför de att ägarna till salladsbaren valt att skaffa samma försäkring som stipuleras i kollektivavtalet, därmed löses även försäkringsfrågan. 67 Centrum för rättvisas rapport anför även att flera av de villkor som HRF påstår är sämre vid Wild n Fresh aktualiseras inte för restaurangens personal. Det gäller frågan om helglön på helgdagar då restaurangen har stängt. Det har heller inte blivit aktuellt med någon OB ersättning då de anställda ej jobbar dessa tider, detsamma gäller för föräldralön då ingen anställd har barn. Centrum för rättvisa klargör ytterligare det faktum att Wild n Fresh, enligt uppgift, avser att tillämpa de villkor som följer av det vid var tid gällande kollektivavtal. 68 Facket i sin tur anser inte att salladsbaren lever upp till de villkor som kollektivavtalet stipulerar. 69 Frågan de ställer sig är vad som skulle ske om föräldralön, OB-ersättning eller liknande skulle bli aktuellt? Villkoren är enligt Centrum för rättvisa lika bra som kollektivavtalet eftersom ägaren säger att hon tänker betala de olika ersättningarna fastän det inte finns något avtal om det. Poängen, förklarar facket, med kollektivavtalet är förutom att stadga en minimilön, är just att det täcker arbetstagarnas rättigheter på många olika områden, där lagstödet är obefintligt eller rudimentärt. Trygga arbetsvillkor innebär att man kan veta sina rättigheter innan en situation uppstår, och inte behöva gå och be om saker vid varje enskilt tillfälle, och då, "enligt uppgift", få sin rätt tillgodosedd 70. Beroende på vilken utsago som är rätt får fördelarna olika karaktär. Ur fackens perspektiv blir fördelarna för de anställda att stå under ett kollektivavtal mycket stora, ur arbetsgivarens perspektiv då gör det ingen skillnad för arbetstagaren. Fördelarna för arbetsgivarna har analyserats tidigare i uppsatsen. 71 Där dras slutsatsen att det i första hand bundenheten av fredsplikten som är den fördel arbetsgivaren främst kan åtnjuta. I fallet Wild n Fresh är det säkerligen det som är fallet. Att slippa stridsåtgärder under avtalsperiod är ett sätt att undvika oförutsedda kostnader för ett så lite företag som salladsbaren. De nackdelar som drabbar facket är till stor del på grund av deras eget agerade. HRF har fått otroligt mycket negativ kritik i media och bilden av facket som principfasta maktpampar förstärks. Det finns segrar som kostar mer än de smakar kanske så är fallet här. Hotell- och restaurangfackets kamp mot salladsbaren Wild'n Fresh är ur denna synvinkel en pyrrusseger. Efter åtta veckors blockad i Göteborg valde ägaren att sälja verksamheten till synes alltså en facklig framgång. Detta avspeglar sig dock 66 HRF:s hemsida 2007-05-30 67 Mannheimer Swartling, 2007-01-15 68 Ibid 69 Öhman, 2006-12-28 70 Citat Ali Esbati, Ung Vänster-ordförande, 2007-01-24 71 Se kap 2.2 Kollektivavtalets rättsverkningar 24
inte i den mediala debatten där facket blivit syndabock i en partipolitisk debatt. Facket har velat visa vem som bestämmer och har kanske gjort det med en övertydlighet som väckt sympatier med den drabbade. Vad gäller de nackdelar som drabbar de anställda rörande den här konflikten rör de främst relationen till ägarna och företaget. Salladsbarens ägare valde att sälja sin verksamhet, genom detta förlorade arbetstagarna sin närmsta chef. Nackdelarna drabbar främst ägarna i detta fall. De utsattes för hård press från facket och den psykiska stressen var enorm. Förutom att ens livs besparingar sätts på spel så har man investerat mycket tid och engagemang i den egna verksamheten. Något som också kan diskuteras är frågan om ägarens negativa föreningsrätt kränkts. Alternativet fanns, precis som i Gustavssonmålet att teckna ett hängavtal. Då blir inte arbetsgivaren bunden till en organisation, men dock till ett avtal. Tanken går då till avtalsrättens grundregel om avtalsfrihet frågan är hur stor denna frihet är i detta fall. Som tidigare förklarats i uppsatsen antas det att den allmänna utgångspunkten är att det råder kontraheringsfrihet. Det medel det arbetsrättsliga systemet bidrar med så som stridsrätten innebär ett påtryckningsmedel, men inte ett tvång. För om facket trots dessa medel inte lyckats få fram ett avtal finns inga andra utvägar till buds än att ge upp. Det är som tidigare nämnts således inte möjligt att vända sig till domstol för att få till stånd ett avtal för så långt sträcker sig inte förhandlingsrätten. Så rent lagligt sett har facket inte agerat fel. Värsta scenariot skull vara om ägarna var tvungen att sätta verksamheten i konkurs. Enligt proportionalitetsprincipen skulle en sådan följd med all rimlighet inte vara tillåten. Om blockaden hade lett till en konkurs, så som i Gustavssonfallet, hade det förmodligen inte gått att försvara fackets agerande. Då hade proportionalitetskravet ej vart uppfyllt då de som var avsedda att skyddas, arbetstagarna, var de som blev lidande. Vid en konkurs förlorar arbetstagarna sitt arbete, vilket inte kan vara syftet med blockaden. Även konsekvenserna för den enskilde arbetsgivaren blir för stora vid en konkurs för att det skulle kunna undgå proportionalitetskravet. I fallet Wild n Fresh så gick inte företaget i konkurs, utan ägarna valde att sälja företaget. I själva verket så hade salladsbaren aldrig haft så många kunder som under LO-fackets blockad. 72 Frågan är då om skadan skall anses vara så stor så att i proportion till fördelarna som åtnjuts med kollektivavtalet, skulle det vara orimligt. Frågan här avgör hur stor skadan är och vikten av de fördelar kollektivavtalet för med sig. 5.4 Kort kommentar till rapporterna Det som angetts i de två rapporterna är uppenbarligen vitt skilda. Det som hävdas från de båda parterna kan ifrågasättas. Eftersom fallet inte gått upp i domstol är det därmed svårt att avgöra vilka fakta som är de rätta. Precis som en domstol har problematiken legat i vilka fakta som stämmer. Att rapporterna kallar sig oberoende är något som dessutom måste kommenteras. Att arbeta på uppdrag är svårt, och behålla sitt oberoende ännu svårare. Frågan är hur lätt det varit för Toivo Öhman och Mannheimer Swartling att behålla objektiviteten. Vidare måste hävdas att även om Centrum för rättvisa säger sig vara oberoende så agerar de utåt som en högermärkt kampanjbyrå och styrs av före detta MUF-ordförande Gunnar Strömmer. Att HRF är partipolitiskt färgade är ingen överraskning då de tillhör LO-organisationen. Även om 72 DN, Facket vinner men förlorar, 2007-02-07 25
avsikten är att gå in som oberoende part är de båda rapporterna färgade av sin uppdragsgivares vilja. Att använda detta material i uppsatsen har onekligen varit besvärligt, men för att hypotesen ska kunna prövas har detta till trots båda rapporterna fått stå till grund för undersökningen. För att detta skall bli intressant ur ett rättsteoretiskt perspektiv har därför argument för båda rapporterna föras. 6. DISKUSSION I uppsatsen inledning sattes två frågeställningar upp för att driva uppsatsen framåt. Kommande avsnitt skall dessa frågeställningar diskuteras och förhoppningsvis besvaras. Frågeställningarna var följande; Hur ser den gällande regleringen ut på kollektivavtalsområdet och hur innefattas den negativa föreningsrätten i denna? samt Hur skulle en proportionalitetsprincip kunna se ut i Svensk lagstiftning och vilka skulle konsekvenserna bli av att införa denna? 6.1 Kollektivavtalet och den negativa föreningsrätten Utvecklingen i svensk rätt under senaste år i fråga om skyddet mot organisationstvång illustrerat hur internationella överenskommelser kan ha starkt inflytande på nationell rätt. Att den negativa föreningsrätten fått ett principiellt erkännande är en följd av artikel 11 i Europakonventionen. När det diskuteras över möjligheterna till att tvångsansluta en arbetsgivare till den kollektiva regleringen som finns på arbetsmarknaden skiljs det mellan de fall då syftet är att förmå arbetsgivaren att acceptera vissa lönenivåer eller andra anställningsvillkor och de fall där syftet bara är att stärka organisationens ställning och få den erkänd som avtalsbärande organisation. Att en arbetsgivare tvingas att till exempel acceptera en viss lönenivå eller andra mininivåvillkor som arbetsmarknadens parter förhandlat fram tycks enligt mig vara naturligt och rimligt. Regler kan vara lagstiftade, men de kan också vara avtalade. I Sverige har vi sedan åtskilliga decennier den ordningen att viktiga delar av arbetsmarknadens regler bestäms i avtal mellan parterna, inte genom lagstiftning. Det beror på att vi funnit avtalsvägen vara smidigare och medge bättre anpassning till olika branschers och olika arbetsplatsers speciella förutsättningar. Kollektivavtalen är en del av arbetsmarknadens regelverk, och har stor betydelse för stabiliteten i arbetslivet. Den negativa föreningsrätten blir aktuell när den enskilda arbetsgivaren binds upp på ett sätt som är likvärdigt med ett medlemskap i en organisation. Det har tidigare framhållits att den negativa föreningsrätten innebär ett förbud mot olika typer av tvång som riktar sig mot den enskilde. Det rättsliga problemet är att fastställa vilken typ och vilken grad av tvång som skall accepteras. Gustavssondomen ger vissa betydelsefulla anvisningar för en sådan bedömning 73. I domen fastslås det att på arbetsmarknaden inne finns något absolut förbud mot tvångsåtgärder i syfte att förmå egenintresse av att etablera sig i ett företag eller bransch. Jag anser att i många situationer, vilket märks tydligt i fallet Wild n Fresh, är det svårt att avgöra om en stridsåtgärd enbart har det konstruerade syftet att vidga det kollektiva inflytandet eller någon att ansluta till en organisation. Avgörande är hur kraftigt tvånget är, 73 Se kap 2.2 Gustavssonmålet 26
skadeverkningarna för den enskilde, om tvånget utövats för att tillvarata ett skyddat intresse och om tvånget rör föreningsfrihetens kärnområde. Domstolen väljer att tillämpa artikel 11 som en avvägningsnorm där intresset som ligger bakom tvångsåtgärden vägs mot intresset att stå utanför organisationen. I de fall stridsåtgärdens skadeverkningar inte kan motiveras utifrån ett legitimt syfte skall den anses otillåten som kränkande av den negativa föreningsrätten. Det fackliga syftet bör enligt min mening ansluta till de enskilda medlemmarnas skyddsbehov och inte till organisationernas om det är frågan om att skydda arbetstagarens anställningsvillkor. Sannolikt är syftet med en stridsåtgärd ofta blandat i det avseendet att det dels är en fråga om att demonstrera makt och dels en fråga om konkreta förbättringar för arbetstagarna. Domstolen tillämpade en princip som på många sätt liknar den proportionalitetsprincip som presenterats i tidigare avsnitt, men här var det ingen fråga om att väga skadverkningarna mot målet med stridsåtgärderna vilket förmodligen i sådana fall lett till en förlust för facket i Gustavssonfallet, och kanske även i fallet Wild n Fresh. Istället är det en fråga om att hantera en situation då två för individen skyddsvärda intressen står emot varandra. Föreningsfriheten blir här en avvägningsnorm. Varken den positiva eller den negativa föreningsrätten får därigenom ett absolut skydd. Frågan i fallet Wild n Fresh är om stridsåtgärden hade ett lämpligt syfte i och med att det bevisats att ägarna tillämpade anställningsvillkor som nådde upp till kollektivavtalets nivå. Visserligen orsakade stridsåtgärden skador men den rörde inte det som domstolen kallar kärnområdet för det föreningsrättsliga skyddet, då ägarna blivit erbjudna hängavtal. När det gäller att genomdriva en viss miniminivå i fråga om anställningsvillkor får arbetsgivaren, med denna diskussion som förgrund, acceptera att denne utsätts för ett kraftigt tvång. Även om den svenska rätten inte innehåller någon allmän proportionalitetsprincip för stridsåtgärder innebär Gustavssondomen att en sådan princip likväl gäller i vissa situationer då en enskild arbetsgivare angrips med krav på hängavtal. Till skillnad från den proportionalitetsprincip som ligger till grund för tidigare analys blir tillämpningsområdet begränsat. I praktiken blir det endast fråga om att förbjuda stridsåtgärder som orsakat omfattande skador och som huvudsakligen utgör en maktdemonstration eller en hämndaktion från fackföreningens sida. 6.2 Införandet av proportionalitetsprincipen i svensk stridsrätt Så vad skulle då de samhälleliga konsekvenserna bli om proportionalitetsprincipen i sak skulle införas i Svensk kollektivavtalsreglering? Diskussionen kan föras över både vad som talar för och vad som talar emot att principen införs. Det som talar för införande av principen är att i dagsläget inte står lika klart att det rör sig om de svagare arbetstagarna emot de starka arbetsgivarna, så som skyddslagstiftningen i till exempel LAS är utformad. Exemplet med salladsbaren i Göteborg visar, liksom den uppmärksammade striden i Vaxholm, att det ibland förhåller sig tvärtom. Facket agerar ur en styrkeposition mot småföretagaren i Göteborg, i detta fall slår inte mot några starka aktörer på arbetsmarknaden utan mot en med små resurser och möjligheter att försvara sig. Detta agerande kan vara till nackdel för facken, undergräva stödet för kollektivavtalsmodellen och i förlängningen hota dess existens. Men samtidigt vill jag föra fram det faktum att det inom 27
restaurangbranschen finns det ett utbrett svartarbete. Många småföretagare finns koncentrerade i denna bransch och det är svårt för facket att angripa lönedumpningarna utan att ge sig på småföretagarna. När en rensning sker är det snarare en omöjlighet att inte angripa de små företagen. Jag anser att strejkrätten är arbetstagarnas enda verksamma vapen för att förbättra anställningsvillkoren. Förhållandet arbetsgivare/anställd anser jag ändå är asymmetrisk; arbetsgivaren är alltid i överläge. Det är först när de anställda går samman i egna organisationer som styrkorna blir mera jämlika. Att minska eller begränsa stridsrätten skulle i restaurangbranschen kunna leda till ännu mera svartjobb, konkurrens på olika villkor och utslagning av de arbetsgivare som valt att teckna kollektivavtal. I andra länder lagstiftas de miniminivåer som krävs för att hindra social dumpning, så är inte fallet i Sverige. Här är det arbetsmarknadens parter gemensamt med kollektivavtalet som skall upprätthålla dessa standarder. Om ett undantag från den svenska stridrätten införs kan denna balans raseras och det blir allt fler som inte omfattas av regleringen. Frågan är om vi kan acceptera att vissa konkurrerar med lägre löner och sämre villkor, och därmed slår ut andra företag som har kollektivavtal med högre lön och bättre villkor. I en redan infekterad bransch som Hotel och Restaurang, där hälften av arbetsgivarna redan idag står utan kollektivavtal, tycks framtidsutsikterna än mörkare. En tanke går till USA och ett scenario där illegal arbetskraft blir en sådan stor del av samhällsstrukturen att den skulle falla samman om det åtgärdas. Det om något vill vi undvika. Att föra in proportionalitetsprincipen i den svenska arbetslagstiftningen skulle i slutändan leda till att ytterligare lagstiftning om minimilöner och anställningsvillkor måste föras in i lagtexten. I Sverige är det lagligt att betala sina anställda vilka löner man behagar när det inte finns kollektivavtal - det finns som sagt ingen lagstadgad minimilön. I de flesta andra europeiska länder, och även skandinaviska, är det kriminellt att inte betala lagstiftade minimilöner eller följa allmängiltiga kollektivavtal. De gäller alla, både oorganiserade arbetstagare och arbetsgivare, alltifrån små salladsbarer till exportindustrier. Effekterna av att införa proportionalitetsprincipen och i sin tur någon form av lagstiftning eller allmängiltigt avtal i den svenska rättsordningen skulle alltså innebära en genomgripande förändring av det vi kallar den Svenska modellen. Regleringen kommer att innebära ett distanstagande mellan parterna och deras autonoma reglering, något som inte varit accepterat tidigare. Införandet av en Svensk proportionalitetsprincip kan även strida mot Europarådets sociala stadga. Den europeiska sociala stadgan (1996) ger en bild av målsättningarna bland politiker i Europa: hur de vill förena marknadsfriheterna med sociala och ekonomiska rättigheter för de anställda. Stadgan ger inledningsvis uttryck för rättsgrundsatser och principer som målsättningar, vilka senare i stadgan ges en aning mera konkret innehåll. 74 Jag menar att det på EU-nivå beslutats om arbetstagares grundläggande rättigheter och principen om proportionalitet kan stå i direkt strid mot denna stadga. Genom en proportionalitetsprincip utan minimireglering i lag eller ett så kallat allmängiltigt avtal 75 så faller många arbetstagare mellan stolarna. 74 Gran, R., Europeiska sociala stadgan principer, 2007-05-23 75 Ett allmängiltigt avtal innebär att kollektivavtal blir lagstadgande och gällande för alla på arbetsmarknaden. 28
Arbetsgivarna kan, som jag tidigare nämnt, stipulera villkoren för anställningsavtalen fritt utan hänsyn till kollektivavtal. Detta är enligt den sociala stadgan inte tillåtet och frågan är om den Svenska regleringen redan idag inte uppfyller kraven. I generaladvokatens yttrande till avgörande i Lavallmålet den 23 maj i år befäster han att rätten att vidta fackliga stridsåtgärder är en grundläggande rättighet och att det svenska systemet är förenligt med EG-rätten. 76 Det är ett inte alldeles tydligt yttrande generaladvokaten kommit med och det handlar om allmänna principer inte det enskilda fallet. Generaladvokaten menar att det svenska sättet att tillämpa utstationeringsdirektivet ryms inom EG-rättens ramar. Det innebär att Sverige inte behöver lagstifta om minimilöner utan kan reglera detta genom avtal. Därmed är också konfliktåtgärder tillåtna för att få till stånd sådana avtal. Slutligen anser generaladvokaten att facket har rätt att vidta stridsåtgärder inte bara för att skydda medlemmarna, utan också för att förhindra social dumpning. Men stridsåtgärderna undantas inte från EG-rätten utan han konstaterar i stället att stridsåtgärderna ska prövas mot EG-rätten och att det ska finnas en proportionalitetsprincip. 77 Här kan det alltså bli frågan om att det skall införas en proportionalitetsprincip i svensk lagstiftning. En närmare analys av förslaget visar på att alla stridåtgärder skall ske med iaktagan av EG-rättens övriga regler, främst principen om fri rörlighet. Stridsåtgärder som inskränker den fria rörligheten måste vara motiverad av ett allmänt intresse som till exempel skydd mot lönedumpning, och de måste vara proportionerliga till just det målet. Proportionalitetsbedömningen ska ske med utgångspunkt från utstationeringsdirektivets hårda kärna om minimivillkor. Slutligen är det EG-domstolen och inte generaladvokatens yttrande som fäller avgörandet och frågan om de håller med generaladvokatens yttrande är inte självklart. Skulle domstolen ansluta sig till Generaladvokatens yttrande blir konsekvenserna att utrymmet för fackliga stridsåtgärder mot utländska företag blir mer begränsat men mer rättssäkert. Ytterst blir det upp till arbetsdomstolen att tolka avgörandet av EGdomstolensutlåtande. Hur principen kommer att verkställas rent praktiskt kommer i detta fall avgöras på nationell nivå, frågan är hur detta kommer att fungera? Arbetsgivarsidan välkomnar förslaget till en proportionalitetsprincip medan arbetstagarorganisationerna ställer sig frågande till hur praktiskt regleringen blir. 78 Samtidigt så kan regleringen vara till fördel för facket då legitimiteten av deras stridsåtgärder förstärks. De som anser att facket har för stor makt har här förlorat ett argument. 7. SLUTSATS Rörande den negativa föreningsrätten, rätten att stå utanför en organisation, blir konsekvenserna för den enskilde arbetsgivaren inte mycket hjälpt av den reglering som finns idag. Den negativa föreningsrätten ges berättigande men får stå till sidan för den tyngre, positiva föreningsrätten. Den fackliga stridsrätten måste ses som ett sätt att utöva den positiva föreningsrätten och tvånget anses därmed vara tillåtet. Avgörande är alltså hur kraftigt tvånget är, hur stora skadeverkningarna blir för den 76 Mengozzi, Förslag till avgörande av generaladvokaten i Vaxholmsmålet, 2007-05-23 77 Ibid 78 Örnerborg, Anders Elmér: begränsad framgång, 2007-02-25 29
enskilde, om tvånget utövas för att tillvarata ett skyddat intresse och om tvånget rör föreningsfrihetens kärnområde. I och med generaladvokatens uttalande har den svenska modellen legitimerats i EU. Det går inte längre att säga att proportionalitetsprincipen inte kan införas i Svensk kollektivavtalsreglering för att vi måste lagstifta eller besluta om allmängiltiga avtal. En sådan ny reglering behövs inte då den svenska modellen med facken och kollektivavtalen som regleringsinstrument accepteras som hinder för lönedumpning. Vad som här är sagt innebär inte generaladvokatens yttrande i sak något signifikant, utan det blir till att vänta på domstolens avgörande. Detta avgörande behöver inte alls överensstämma med generaladvokatens och kan skilja sig i flera avseenden. Som sagts tidigare blir det sedan upp till det svenska rättsväsendet att sätta normerna för hur principen skall tolkas. Konsekvenserna av ett införande av proportionalitetsprincipen behöver inte ta den mörka väg facket målar upp. Om vi ser på analysen gällande fallet Wild n Fresh framgår det inte som självklart vem av parterna som har rätt. Det går inte med säkerhet att säga att utifrån proportionalitetsprincipen var stridsåtgärderna förbjudna. Som det antyds kommer en eventuell proportionalitetsprincip innebära att parterna på vardera sida kan pröva stridsåtgärdens legitimitet gentemot dess konsekvenser. Avseendet är att syftet måste helga medlen. Vad som däremot blir svårt om principen införs i Sverige är hur parterna skall avgöra om en stridsåtgärd är proportionell eller inte. Vilka situationer skulle hindra facket från att vidta stridsåtgärder, skulle de anse att alla stridsåtgärder är proportionella och går det att avgöra innan de vidtar dem? Slutsatsen vi kan dra är att om principen införs står vi inför en förändring i den svenska arbetslagstiftningen och hur det faller ut kan endast tiden utvisa. 30
8. LITTERATURFÖTECKNING Offentligt tryck: AD 1944 nr 104 SOU 1998:141 Medling och lönebildning SOU 1998:52 Utstationering av arbetstagare SOU 1982:60 MBL i utveckling Böcker: Bernitz, U. & Kjellgren, A., Europarättens grunder, Marknadsrättsförlaget AB, 2002 Emiliou, N., The principle of Proportionality in European Law, Kluwer Law International, 1996 Evju, S., Organisasjonsfrihet, tariffavtalen og streik, 1982 Glavå, M., Arbetsrätt, Studentlitteratur, 2001 Källström, K, Gustavssonmålet och dess rättsliga bakgrund, Rättsfonden, 1999 Norman, E., Kollektiva åtgärder och det enskilda anställningsavtalet, Juristförlaget, 1987 Schmidt, F., Facklig arbetsrätt, reviderad upplaga av Eklund m.fl., Nordstedts Juridik AB, 1997 Usher, J.A., General principles of EC Law, Addison Wesley Longman Inc., 1998 Åhnberg, L., Arbetsrätt och förhandling, tredje upplagan, Fingraf AB, 2000 Artiklar: Appelgren, S., Gör inte jippo av min tragedi, Expressen 2007-04-26 Dagens nyheters ledare, Facket vinner men förlorar, DN 2007-02-07 Ericson, P., De gav sig på en kvinna och hennes familj, SvD 2007-02-07 Gran, R., Europeiska sociala stadgan principer, Sverige i Europas hemsida 2007-05-27 HRF, Wild n fresh säger nej, HRF: s hemsida, 2006-12-20 LO-tidningen, nr 10, 2007-03-16 Malmkvist, J., Familjefesten var en politisk aktion, Blogspots hemsida 2007-02-13 Niia, E., Vi har fått nog!, HRF: s hemsida, 2007-03-27 Örnerborg, E., Anders Elmér: begränsad framgång, Lag & Avtal, 2007-02-25 Övriga publikationer: Mannheimer Swartling, Oberoende rapport på uppdrag av Centrum för rättvisa, Wild`n Fresh jämförelse av villkor, Mannheimer Swartling Advokatbyrå den 15 januari 2007 Öhman, T., oberoende rapport på uppdrag av HTF, Jämförelse mellan de anställningsvillkor som tillämpas på Wild n Fresh och de villkor som gäller enligt s.k. hängavtal med Hotel och restaurang Facket HRF, Toivo Öhmans Advokatbyrå den 28 december 2006 Skatteverkets rapport 2007:1, Svartköp och svartjobb i Sverige, s 86 31
Internet: Lexin svensk-engelskt lexikon, översättning av ordet appropriate, hämtades 2007-05-30 från http://lexin2.nada.kth.se/cgi-bin/sve-eng HRF:s hemsida http://www.hrf.net/ Blogspots hemsida http://malmqvist.blogspot.com/2007_02_01_archive.html Sverige i Europas hemsida www.sverigeieuropa.se Rättsfallsförteckning: AD 1931 nr 44 AD 1944 nr 104 AD 1946 nr 68 fackets kränkning av den anställdas föreningsrätt AD 1994 nr 157 Avtal om avveckling AD 1995 nr 79 Kollektivavtalsslutande AD 2001 nr 20 Negativ föreningsrätt för oorganiserad arbetstagare European Court of Human Rights, In the case of Gustavsson vs. Sweden, 1996-04-25 Mengozzi, P., Förslag till avgörande av generaladvokaten i Vax holmsmålet, Mål C 341/05, Laval un Parterni Ltd mot Svenska Byggnadsarbetareförbundet m.fl., 2007-05-23 Citat: Ali Esbati, Ung Vänster-ordförande, ur artikeln Bättre än avtal, 2007-01-24 http://www.vanster.nu/news/index.php?id=1839 hämtat 2007-05-27 32