Var finner man barnets röst bland tvistande föräldrar?

Juridiska institutionen Examensarbete 30 hp höstterminen 2016 Juristprogrammet Var finner man barnets röst bland tvistande föräldrar? En studie av objektifierandet av barns vilja i svenska domstolars tillämpning av 6 kap. 2a FB Louise Bremander Handledare: Pernilla Marklund Examinator: Torbjörn Odlöw

Innehållsförteckning FÖRKORTNINGAR... 4 1. BARNS RÄTTIGHETER - ETT SLAGORD UTAN DEFINITION (?)... 5 1.1 DEN MODERNA BARNRÄTTENS URSPRUNG OCH KONTEXT... 5 1.2 SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNINGAR... 7 1.3 METOD OCH MATERIAL... 9 1.3.1 Metod... 9 1.3.2 Material... 12 1.4 ÄMNESAKTUALITET... 13 1.5 AVGRÄNSNINGAR... 14 1.6 TIDIGARE FORSKNING... 16 1.7 DISPOSITION... 17 2. BARNETS VILJA I RÄTTSLIG MENING... 19 2.1 LAG OCH FÖRARBETE... 19 2.2 PRAXIS... 21 2.3 DOKTRIN... 23 2.4 BARNETS ÅLDER OCH MOGNAD... 26 2.5 ANALYS... 27 3. BARNETS VILJA I FAKTISK MENING... 30 3.1 EMPIRISK UNDERSÖKNING... 30 3.2 RÄTTIGHETER OCH BEHOV I (MÖJLIG) KONFLIKT... 33 3.3 ANALYS... 34 4. RÄTTENS UTREDNINGSSKYLDIGHET RÖRANDE BARNETS VILJA... 39 4.1 RÄTTENS UTREDNINGSSKYLDIGHET ENLIGT SVENSKA LAGREGLER... 39 4.2 EMPIRISK UNDERSÖKNING... 42 4.3 ANALYS... 44 5. SVENSK RÄTTS FAKTISKA TILLÄMPNINGS FÖRENLIGHET MED BARNKONVENTIONEN... 49 5.1 BARNKONVENTIONENS ARTIKEL 12 BARNS RÄTT ATT KOMMA TILL TALS... 50 5.2 BARNKONVENTIONEN BLIR SVENSK LAG... 54 5.3 ANALYS... 58 2

6. SLUTANALYS... 67 6.1 BARNETS VILJA I VÅRDNADSMÅL EN LEX IMPERFECTA?... 67 6.2 SVENSKA RÄTTSVÄSENDETS TILLÄMPNING AV BARNETS VILJA BARNKONVENTIONENS ANDEMENING... 69 6.3 I DEN BÄSTA AV VÄRLDAR... 72 7. SLUTSATS OCH AVSLUTANDE REFLEKTIONER... 79 7.1 SLUTSATS... 79 7.2 AVSLUTANDE REFLEKTIONER... 80 LITTERATUR- OCH KÄLLFÖRTECKNING... 82 BILAGA 1. RÄTTSFALL FRÅN TINGSRÄTTER... 86 3

Förkortningar Barnkonventionen Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter Barnrättskommittén FN:s kommitté för barnets rättigheter BO Barnombudsmannen Dir. Kommittédirektiv DJ Dagens Juridik EKMR Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna FB Föräldrabalken (1949:381) Gbg Göteborg Hbg Helsingborg HD Högsta domstolen JK Justitiekanslern JO Justitieombudsmannen Lkpg Linköping NJA Nytt juridiskt arkiv NSPH Nationell Samverkan för Psykisk Hälsa Prop. Proposition till riksdagen RB Rättegångsbalken (1942:740) RF Regeringsformen (1974:152) SkstL Skadeståndslagen (1972:207) SOU Statens offentliga utredningar Sthlm Stockholm SvJT Svensk juristtidning TR Tingsrätt 4

1. Barns rättigheter - ett slagord utan definition (?) 1.1 Den moderna barnrättens ursprung och kontext Enligt Statistiska Centralbyrån upplevde 67 293 hemmaboende barn en separation mellan föräldrar under 2015. 1 I majoriteten av fallen löser föräldrarna vårdnadsfrågan i samförstånd vid en separation, men i knappt en tiondedel av fallen lyckas de inte komma överens utan hjälp utifrån. Under 2015 avgjordes 6 296 stycken vårdnadsmål i de svenska tingsrätterna. 2 Detta innebär att det som minst var 6 296 barn som påverkades av svenska domstolars beslut vad gäller vårdnad. En huvudregel vid rättens beslutfattande i ett vårdnadsmål är att domstolen beslutar i enlighet med barnets bästa. 3 När man talar om barnets bästa så rör man sig i den rättsliga sfär som benämns barnrätt. Detta rättsområde kan förklaras som ett rättsområde som berör och reglerar barns livsvillkor och dess rättigheter. 4 Det ifrågasattes under en lång tid huruvida barn faktiskt skulle kunna inneha rättigheter eller inte, då med hänvisning till deras bristande autonomi. 5 Området är således relativt nytt, de första svenska rättsreglerna såg dagens ljus först i början av 1900-talet, 6 och har sedan i början av 1970-talet varit ett snabbt och ständigt utvecklande rättsområde fyllt av kontinuerliga reformer vad gäller svensk familjerättslagstiftning. 7 Under början av 2000-talet fick principen om barnets bästa alltmer plats i de svenska rättsreglerna. 8 Idag uppfattas barns rättigheter flitigt som något, både moraliskt och etiskt, grundläggande i rättssamhället. Dock förs fortfarande diskussioner rörande det mer precisa innehållet i denna kategori av rättigheter. 9 En anledning till detta är just det faktum att barn inte innehar rättshandlingsförmåga, vilket innebär en möjlighet att agera med rättsligt bindande 1 Statistiska Centralbyrån, Hemmaboende barn och unga 0 21 år vars föräldrar separerat under året, antal barn efter kön, ålder, familjetyp och år. År 2015 (2016) http://www.statistikdatabasen.scb.se/pxweb/sv/ssd/start LE LE0102 LE0102F/LE0102T30/table/tableV iewlayout1/?rxid=0341f68c-de17-4127-b257-5eb39d7e0bd8 (Hämtad 2016-09-10). 2 Domstolsverket, Domstolsstatistik 2015 (2016) http://www.domstol.se/publikationer/statistik/domstolsstatistik_2015.pdf, s. 14 (Hämtad 2016-09-03). 3 Se 6 kap. 2a 1 st. FB. 4 Juridiska Institutionen Stockholms Universitet, Barnrätt, vad är det? (2016) http://www.jurfak.su.se/barnrattscentrum/2.26657 (Hämtad 2016-10-05). 5 Schiratzki, Johanna, Barnets bästa i ett mångkulturellt Sverige en rättsvetenskaplig undersökning (2008), s. 34. 6 Lagen om barn utom äktenskap tillkom 1917 och lagen om barn i äktenskap tillkom 1920. 7 Sjösten, Mats, Vårdnad, boende och umgänge samt verkställigheten av sådana avgöranden och överenskommelser (2014), s. 32. 8 Schiratszki, Johanna, Barnrättens grunder (2010), s. 15. 9 Schiratzki a (2008), s. 38. 5

verkan, i samma utsträckning som vuxna människor som huvudregel har. Som en följd av detta har barn inte möjlighet att själva bestämma över angelägenheter som berör dem på samma vis som vuxna individer. 10 Detta på grund av barns bristande autonomi och därmed även begränsade möjligheter att ikläda sig skyldigheter, men även en begränsning vad gäller att utkräva rättigheter. 11 Parallellt med barnrättens framväxt har även rättsregler vad gäller mänskliga rättigheter vuxit fram, framförallt under det senaste århundradet. Man kan förklara detta som ett erkännande av varje människas rätt till, bland annat, ett drägligt liv, sina egna tankar och yttrandefrihet av det internationella samfundet. 12 Grundläggande rättigheter som de just nämnda har slagits fast i flertalet internationella konventioner, upprättade för att skydda individens rätt. Rättsutvecklingen i Sverige har under de senaste åren tenderat att inte göra alltför stor skillnad mellan barns och vuxnas rättigheter. Det har ansetts att de föreliggande skillnaderna inte ska överdrivas och att de skillnader som de facto föreligger inte ska anses vara ett skäl att inte tillerkänna barn rättigheter. Idag ses istället barns möjlighet att vara innehavare av rättigheter som ett möjligt sätt att undvika en icke önskvärd särbehandling av barn och utjämna både legala och sociala rättigheter mellan vuxna och barn i samhället. 13 Precis som Schiratzki framhåller är idag utgångspunkten för den svenska barnrätten barnets beroende av omsorg. 14 Samtidigt ska man vid beaktandet av barnets bästa i vårdnadsmål ta hänsyn till barnets vilja, med beaktande av barnets mognad och ålder. 15 Det är just i kärnan av samspelet mellan dessa två ofta förekommande intressen som det berörda barnet i ett vårdnadsmål befinner sig. För att förtydliga detta: Varje individ utgör en unik kombination av en mängd, till stor del, föränderliga beståndsdelar. 16 En följd härav blir onekligen att det är svårt för andra att kunna uttala vad som är bäst för personen i fråga, då denna person utgörs av en exklusiv sammansättning av olika faktorer. Vidare är det svenska samhället idag individbetonat, det vill säga att tyngdpunkten i samhället ligger på individen som en jämlik och autonom varelse. 17 Detta talar för att även barn ska ges möjlighet att uttrycka sin vilja och på så vis kunna 10 Singer, Anna, Barnets bästa Om barns rättsliga ställning i familj och samhälle (2012), s. 273. 11 Kaldal, Anna, Parallella processer En rättvetenskaplig studie av riskbedömningar i vårdnads- och LVU-mål (2010), s. 21. 12 Singer (2012), s. 36. 13 Schiratzki a (2008), s. 36 f. 14 Schiratzki a (2008), s. 21. 15 Se 6 kap. 2a 3 st. FB. 16 Schiratzki a (2008), s. 30. 17 Schiratzki a (2008), s. 31. 6

utnyttja sin fulla potential som en autonom individ. Samtidigt kan man inte bortse från det behov av skydd som barn innehar. Diskussionen om barns rättigheter är idag relativt okontroversiell i samhället. Dock kan man fortfarande finna kritik mot rättigheterna. Argument som förs fram i samband med detta är att de rättigheter som stadgas för barn ideligen motsäger varandra och att det därmed vid flertalet tillfällen finns risk för att hamna i en konfliktsituation mellan olika rättigheter. 18 Vidare har det, jämsides med barnrättens utveckling, även skett en utveckling mot en alltmer globaliserad värld 19 vilket har lett till flertalet åtaganden för Sverige på överstatlig nivå. Då denna framväxt till stor del skett parallellt är det även på sin plats att fråga sig om barnrätten och den globaliserade världen fylld av internationella konventioner ständigt håller sig på en jämnlöpande linje och således samverkar problemfritt, eller om det faktiskt finns tillfällen då den svenska barnrätten kolliderar med de konventioner som svenska staten åtagit sig att följa. I ett demokratiskt samhälle, där en av grundpelarna i rättssamhället är att alla individer är lika mycket värda, uppfattas rättigheter som människor innehar som ett viktigt instrument för svagare individer att tillvarata sin rätt mot starkare. Vidare kan dessa rättigheter allt som oftast ses som ett verktyg för att möjliggöra ett genomdrivande av rättighetsinnehavarens egen vilja. 20 Med detta sagt finns det flertalet anledningar att ifrågasätta och närmare utreda barnets lagstadgade rätt att uttrycka sin vilja i vårdnadsmål kompatibilitet med dels andra svenska barnrättsprinciper, dels med åtaganden sammanhängande med internationella konventioner. 1.2 Syfte och frågeställningar Uppsatsen syftar till att analysera de svenska rättsreglerna med anknytning till familjerättsliga mål rörande vårdnad och därmed undersöka barnets vilja som rättslig princip. Det rättsområde som ligger till grund för uppsatsen är således Föräldrabalkens (1949:381) ( FB ) regler om vårdnad. Uppsatsen har för avsikt att belysa den plats barnets vilja får, dels i gällande rätt och dels sett till hur domstolen i faktisk mening ger plats åt barns möjlighet att komma till tals. Vidare är tanken att med hjälp av en empirisk studie av den faktiska plats barnets vilja ges i svenska domstolar granska den utredningsskyldighet som åläggs rätten. 18 Schiratzki a (2008), s. 39. 19 Schiratzki a (2008), s. 22. 20 Schiratzki a (2008), s. 42. 7

Uppsatsen syftar även till att problematisera huruvida Sveriges de facto-tillämpning av barnets vilja överensstämmer med de internationella förpliktelser Sverige åtagit sig i och med ratificeringen av Barnkonventionen. För att ta det steget längre syftar uppsatsen dessutom till att diskutera det faktum att Sverige har för avsikt att inkorporera Barnkonventionen i svensk lag under nästkommande år och hur detta påverkar den svenska rättstillämpningen rörande barns vilja. Den sista delen av uppsatsen kommer därmed ta en vertikal rättslig nivå som utgångspunkt och har för avsikt att problematisera huruvida Sveriges tillämpning av barnets vilja i vårdnadsmål riskerar att bryta mot internationella konventionsåtaganden. Det övergripande syftet i föreliggande uppsats är därmed att lyfta upp och problematisera barnets rättigheter vad gäller beaktandet av deras vilja i vårdnadsmål. För att syftet ska uppfyllas på ett tydligt och stringent vis har jag valt att bryta ner det till mindre frågeställningar. Detta för att lättare kunna besvara och utreda de möjliga problem som redogjorts för ovan. Mina frågeställningar är sålunda: 1) Hur ser de svenska lagreglerna rörande barnets vilja ut i familjerättsliga mål angående vårdnad? 2) Hur tillämpas de svenska lagreglerna rörande barnets vilja de facto i domstolens bedömning i vårdnadsmål? 3) Uppfyller domstolen, utifrån den faktiska tillämpning av barnets vilja som framkommit i föreliggande uppsats, den utredningsskyldighet som tillkommer dem enligt lag? 4) Är den faktiska tillämpningen av barnets vilja förenlig med Barnkonventionen, en konvention som Sverige ratificerat samt ska göra till svensk lag under 2018? 8

1.3 Metod och material 1.3.1 Metod Uppsatsen har genomförts med en rättsvetenskaplig metod och har haft för avsikt att besvara frågor om gällande rätt, hur denna tillämpas i faktisk mening samt hur den faktiska tillämpningen av gällande rätt överensstämmer med internationella konventionsåtaganden. Detta är passande då, likt Schiratzki framhåller, rättsvetenskapliga studiers syfte just är att förklara rättens innehåll och utreda möjliga oklarheter i rättsreglernas utformning. 21 Uppsatsens första del har utgått från traditionella rättskällor och således har en rättsdogmatisk metod använts. Framhållas ska att det inte går att finna en allmängiltig förklaring av vad som är en rättskälla. 22 Den rättsdogmatiska metodens mål är dock att utforska gällande rätt 23 och jag har därmed fokuserat på lag, förarbeten, praxis samt doktrin. I uppsatsens andra del har jag utrett den gällande rätten i faktisk mening. Sandgren framhåller nämligen att man kan studera rätten på två skilda sätt, det ena i mer sedvanlig mening innebärande att man utgår från rätten motsvarande den skrivna lagen och fastslagna prejudikat. Den andra typen kallar Sandgren för gällande rätt i faktisk mening. Denna typ av gällande rätt tillämpas framför allt i första instans och en studie av underrättspraxis kan därmed belysa den lagstadgade rättens de facto-tillämpning. 24 Denna typ av utgångspunkt betecknar Sandgren med benämningen fakticitet vilket innebär att undersökningen fokuserar på verkligheten och dess faktiska förhållanden. Vidare framhålls det även att ett empiriskt material ofta är nödvändigt då man gör undersökningar av just detta. 25 Den empiriska studie som företagits i föreliggande uppsats är inte heltäckande på så vis att samtliga nationella underrättsdomar utmynnande i ensam vårdnad för en förälder omfattas. Sandgren påpekar dock att det kan räcka med en grov uppfattning om den gällande rättens de facto-tillämpning för att det ska vara av relevans att belysa denna. 26 21 Schiratzki a (2008), s. 18. 22 Schiratzki a (2008), s. 19. 23 Kaldal (2010), s. 38. 24 Sandgren, Claes, Om empiri och rättsvetenskap (Del I), (Juridisk tidskrift nr. 3 1995/96), s. 732; Sandgren, Claes, Om empiri och rättsvetenskap (Del II), (Juridisk tidskrift nr. 4 1995/96), s. 1 041. 25 Sandgren a (1995/96), s. 733. 26 Sandgren b (1995/96), s. 1043 f. 9

För att utreda hur de svenska rättsreglerna rörande barnets vilja i vårdnadsmål de facto ser ut har jag använt mig av underrättsdomar och på så vis sökt se ett mönster av hur väl den faktiska tillämpningen överensstämmer med den skriva rätten. Jag har således valt att använda mig av en empirisk metod där jag tagit del av domar från det svenska rättssystemet för att på så vis kartlägga den gällande rätten i faktisk mening. Min förhoppning med detta var att se vad den skrivna rätten faktiskt mynnar ut i det vill säga hur den faktiska tillämpningen av barnets vilja ser ut inom det svenska rättsväsendet. I den empiriska studien av barnets vilja har jag, för att få ett enhetligt resultat, utgått från ett frågebatteri. Jag har fokuserat på de delar i underrättsdomarna som berör just vårdnaden och i denna del sett till tingsrätternas domskäl och domslut samt, om sådan företagits, till vad domstolen redogjort för från den företagna vårdnadsutredningen enligt 6 kap. 19 FB i målet. De frågor som frågebatteriet består av är följande: 1) Nämns barnets vilja i tingsrättens domskäl? 2) Nämns barnets vilja i tingsrättens redogörelse av vårdnadsutredningen, om sådan företagits? 3) Om barnets vilja nämns i tingsrättens domskäl, eller i vårdnadsutredningen, beaktas denna? 4) Om nej, varför inte? 5) Vilken ålder har det berörda barnet? Jag har kritiskt granskat den plats barnets vilja får i det svenska rättssystemet och har i denna del valt att utgå från en rättighetsorienterad diskurs som tar utgångspunkt i barn sedda som autonoma varelser med ett lika stort rättighetsspektrum som vuxna individer. Den rättighetsorienterade diskursen framhäver rätten för den individuella individen samt synliggör möjliga kollisioner mellan olika rättigheter som individen i fråga kan ha rätt till. 27 Vidare kan en diskursanalys användas som ett hjälpmedel för att förstå varför en del tankesätt tillåts dominera inom ett visst rättsområde, medan andra hamnar i skymundan. 28 Jag har därför haft som ansats att barnets eget perspektiv ska utgöra en röd tråd genom uppsatsen. 27 Mattsson (2010), s.14. 28 Schiratzki, Johanna, Mamma och pappa inför rätta (2008), s. 24. 10

Som en naturlig följd av diskussionen om barns viljas plats i den faktiska tillämpningen av gällande rätt kommer uppsatsen, nästan oundvikligen, in på domstolens utredningsskyldighet. Utgångspunkt har även i denna del tagits i den empiriska studien av underrättsdomar för att på så vis belysa hur rättens lagstadgade skyldighet att tillbörligt utreda vårdnadsfrågan i realiteten uppfylls. Jag har även tagit inspiration av Hohfelds tankar om rättsliga relationer. Den del jag har fokuserat på är delen om den rättsliga relationen mellan rättighet skyldighet. 29 Hohfeld menar att dessa är jural correlatives, även kallade korrelater, där det ena begreppet, rättighet, för en individ förutsätter det andra begreppet, skyldighet, för en annan individ. 30 Detta skulle innebära, i föreliggande fall, att om ett barn har rätt att få sin vilja uttryckt så ska det även finnas en skyldighet för annan part att tillgodose rättigheten. Kontentan av Hohfelds tankar är därmed att det finns ett obrutet samband mellan rättigheter och skyldigheter. Skyldighet och en sanktion härtill bör därmed, enligt vissa, ses som den avgörande beståndsdelen då man definierar en rättighet. 31 I uppsatsens femte del har jag med en kritisk utgångspunkt granskat förenligheten mellan Sveriges faktiska tillämpning av barnets vilja i vårdnadsmål och Barnkonventionen. Min ansats har således varit att söka kartlägga om det riskerar finnas brister i överensstämmelsen mellan svensk rättstillämpning vad gäller för uppsatsen valda område och rättigheterna som infinns i Barnkonventionen. Metoden förklaras av syftet med uppsatsen, att syna de svenska lagreglerna rörande vårdnad för att först klargöra hur de ska tolkas med hjälp av traditionella rättskällor följt av att med ett empiriskt underlag utreda hur de svenska lagreglerna tillämpas i faktisk mening för att i sin tur möjliggöra en problemundersökning som syftar till att belysa huruvida svensk de factotillämpning av den skrivna lagen överensstämmer med internationella åtaganden. 29 Gustafsson, Håkan, Rättens polyvalens En rättsvetenskaplig studie av sociala rättigheter och rättssäkerhet (2002), s. 218 ff. I litteraturen används även begreppen krav och plikt som benämning för rättighet respektive skyldighet. 30 Schiratzki a (2008), s. 40. 31 Schiratzki a (2008), s. 40. 11

1.3.2 Material I min första del har jag framförallt utgått från de traditionella rättskällorna i form av lag, förarbeten, praxis samt doktrin. Stor vikt har dock lagts vid den empiriska undersökningen av svenska domar. Jag har här fokuserat på 60 stycken tingsrättsdomar, samtliga med utgången ensam vårdnad. Detta för att se rätten i faktiskt mening. Jag har inte tagit hänsyn till om någon av de domar jag undersökt fått prövningsrätt i högre instans. För att avspegla dagsläget i största möjliga mån har jag utgått från domar fastslagna i tingsrätter över hela Sverige. Detta för att få en geografisk spridning över olika delar av landet. För att den empiriska studien ska överensstämma med dagsläget så mycket som möjligt har jag även valt att endast se till vårdnadsmål som avgjorts under 2016. Efter att ha varit i kontakt med tingsrätter runt om i Sverige erhöll jag i majoriteten av fallen 9 15 stycken vårdnadsdomar. Ur de erhållna domarna sorterade jag sedan ut domar för aktuell studie med hjälp av urvalskriterierna 1) utfallet ensam vårdnad samt 2) där någon av föräldrarna erhöll vårdnaden. Således valdes de domar där föräldrarna erhöll gemensam vårdnad eller där vårdnaden tillföll en särskilt förordnad vårdnadshavare bort. Det faktum att de studerade rättsreglerna i den empiriska undersökningen bygger på öppna och vaga uttryck samt att domarna i flertalet fall är ytterst sparsamt förklarade har gjort att det krävts en viss tolkningsverksamhet för att tyda vad som ligger bakom varje domslut. I uppsatsens del med internationell prägel har materialet bestått av Barnkonventionen som sådan samt allmänna kommentarer 32 till denna. Uppmärksammas bör att de allmänna kommentarerna inte är bindande utan endast fungerar som vägledning vid tolkning av konventionen. Trots detta är de ytterst relevanta vid en tolkning av Barnkonventionens bestämmelser, varför jag valt att söka ledning även i dessa. För att få en så allsidig bild som möjligt har jag även tagit del av doktrin och rättsutlåtanden från svenska verksamma jurister och sakkunniga organisationer. I delar av uppsatsen har jag även tagit in artiklar från organisationer samt forskare och verksamma jurister med stor kunskap om barn. Detta för att inte hamna i en möjlig fälla att se 32 Ursprungligen benämns dessa som general comments. 12

rätten isolerad från resten av samhället. Vidare har jag även tagit vägledning i skrivelser från Socialstyrelsen. Detta då de i dagsläget har en ytterst central del i vårdnadsprocessen. 1.4 Ämnesaktualitet Enligt Domstolsverkets statistik har de vårdnadsmål som avgjorts under åren 2011 2015 varit ständigt ökande. År 2015 avgjordes 6 296 stycken vårdnadsmål i Sveriges tingsrätter. 33 Ju mer vårdnadsmålen ökar desto fler barn påverkas och det blir än viktigare att belysa den faktiska plats deras vilja får i en rättsprocess som i grund och botten ska handla om dem själva. Till detta utlyste regeringen under 2014 ett kommittédirektiv baserat på att de tycktes skönja en viss tendens till brist av barnets vilja i vårdnadsärenden. Därmed ansågs det behövligt att utreda huruvida dagens rättstillämpning stod i överensstämmelse med den svenska lagen vad gäller vårdnad, boende och umgänge samt överväga ifall ett behov av insatser för att stärka barns ställning i aktuella mål föreligger. 34 Resultat på utredningen kom i uppsatsens slutskede. 35 På grund av detta har betänkandet inte beaktats vidare i uppsatsen. Dock påvisar detta än tydligare behovet av att utforska barnets rättsliga ställning i vårdnadsärenden och hur väl den tänka rättigheten faktiskt lyckats införlivas i svenska domstolars tillämpning av FB. Vidare ska Barnkonventionen införlivas i svensk lag under 2018, 36 vilket innebär att det är av stort intresse att utreda huruvida svenska domstolsväsendets faktiska tillämpning av barnets vilja i vårdnadsmål är förenlig med Barnkonventionen. Visserligen har Sverige ratificerat aktuell konvention, men idag är konventionen relativt tandlöst då sanktioner inte existerar på internationell nivå. 37 Den enda påföljd som idag finns är att bli kritiserad av det internationella samfundet vid en eventuell överträdelse av Barnkonventionens bestämmelser. Då Sverige införlivar konventionen i svensk lag har man möjlighet att åberopa densamma i det svenska rättssystemet, vilket möjligen kan innebära en stärkt ställning för konventionen inom svenska rättssystemet. Sedan ratificeringen av Barnkonventionen år 1990 har frågan om hur nationell rätt överensstämmer med konventionen fått nytt liv ett antal gånger. Senast år 2011 konstaterades 33 Domstolsverket (2016). 34 Dir 2014:84. Kommittédirektiv - En utvärdering av 2006 års vårdnadsreform. 35 Se SOU 2017:6. Se barnet! 36 SOU 2016:19. Barnkonventionen blir svensk lag, s. 19. 37 Barnombudsmannen, Barnkonventionen (2015), https://www.barnombudsmannen.se/barnombudsmannen/barnkonventionen/ (Hämtad 2017-02-24) 13

det att inhemsk rätt i stort harmonierar med konventionen. Denna slutsats bygger till stor del på att Sverige i sin lagstiftning överensstämmer med, eller till och med går längre än, de bestämmelser man finner i Barnkonventionen. Dock har svenskt rättsväsendes tillämpning av dessa lagar inte varit föremål för någon ingående granskning sedan Barnkommitténs genomgång. 38 Därmed finns det skäl att studera huruvida svensk rätts tillämpning av barnets vilja i FB står i förenlighet med Barnkonventionens andemening. 1.5 Avgränsningar Till att börja med bör belysas att jag i föreliggande uppsats endast haft för avsikt att fokusera på barns legala rättigheter. Diskussionen om barns rättigheter innehåller nämligen både en legal och en moralisk del och det finns således två system, parallellt verkande, av rättigheter för barn. Jag har endast fokuserat på det som Schiratzki benämner som legala rättigheter, det vill säga de rättigheter som kan genomdrivas med hjälp av ett offentligt tvång från exempelvis domstol eller annan myndighet. 39 Vidare har jag valt att avgränsa denna uppsats till vårdnadsmål med utgången ensam vårdnad. Detta på grund av den mängd mål av denna typ som väcks i domstol varje år. Uppsatsen har även begränsats till att enbart beröra barnens rätt att komma till tals i just vårdnadsfrågan. Boende- och umgängesfrågorna som ofta även de är relevanta i målen har således getts en sekundär plats. Vad gäller de svenska rättsreglerna har jag endast fokuserat på 6 kap. 2a 3 st. FB, vilken berör just barnets vilja, samt 6 kap. 19 1 st. FB som stipulerar rättens utredningsskyldighet i samband med vårdnadsmål. Det är således barnets vilja i vårdnadsmål som är uppsatsens huvudsakliga fokus. Framhållas ska att uppsatsen till viss del även har, om än begränsat, berört principen om barnets bästa som även den nämns i 6 kap. 2a FB. Detta då det är oundvikligt att inte till viss del beröra även barnets bästa då barnets vilja på många sätt är sammanfjättrad med denna princip. Jag vill dock belysa än en gång att tyngdpunkten av föreliggande uppsats är på just barnets egen uppfattning och dennes vilja. 38 SOU 2016:19, s. 282. 39 Schiratzki a (2008), s. 39. 14

På grund av att det av lagtext framgår att man endast ska höra ett barn inför domstol i undantagsfall, vilket ger bestämmelsen en relativt underordnad roll i vårdnadsmål, har uppsatsen inte berört möjligheten att höra barn i rättssalen. 40 En fråga som endast fått begränsat utrymme i uppsatsen är socialnämndens vårdnadsutredningar. Detta då jag valt att, trots att de är centrala vid bedömningen i domstol, fokusera framför allt på domstolen och dess utredning av barnets vilja. Vidare har jag valt att enbart fokusera på Sveriges åtaganden enligt Barnkonventionen då detta är den internationella konvention som fokuserar just på barns rättigheter och uttryckligen redogör för barns rätt att komma till tals. Schiratzki framhåller att Barnkonventionen är den folkrättsliga konvention som är av störst betydelse för barnrätten, tillsammans med Europakonventionen (EKMR). 41 Dessutom sker det under kommande år en förändring i form av att Barnkonventionen är tänkt att bli svensk lag, vilket nämnts ovan. Jag har därmed valt att fokusera enbart på Barnkonventionen i föreliggande uppsats, då denna konvention är av särskilt intresse sett till den utveckling inom svensk rätt som komma ska. Jag har valt att enbart fokusera på artikel 12 i aktuell konvention då detta är den artikel som berör barns vilja. Anledningen till detta val var för att komma ner på djupet i granskningen och därmed få en djupare analys rörande den möjliga problematik som redan redogjorts för. Framhållas ska dock att jag till viss del även snuddat vid konventionens artikel 3, vilken berör barnets bästa. Detta med grund i samma anledning som ovan, att barnets rätt att komma till tals är ofrånkomligt knuten till principen om barnets bästa. Då det saknas en entydig förklaring om begreppet barn är det av värde att klargöra vilka människor som ska omfattas av begreppet i uppsatsen. Schiratzki framhåller att även Barnkonventionen saknar en entydig definition av barn. 42 Trots detta har jag, för att göra det så tydligt som möjligt, valt att utgå från den förklaring som Barnkonventionen ger i dess första artikel, I denna konvention avses med barn varje människa under 18 år, om inte barnet blir myndigt tidigare enligt den lag som gäller barnet. Då jag utgår från det svenska rättssystemet, och myndighetsåldern i landet är just 18 år, kommer jag utgå från samtliga rekvisit i artikel 1, 40 6 kap. 19 6 st. FB. 41 Schiratzki a (2008), s. 22. 42 Schiratzki (2010) s. 16 f. 15

Barnkonventionen. Jag har därför inte utgått från några andra definitioner av eller åldersgränser för barn. Jag vill även vara tydlig med att jag i uppsatsens del angående Barnkonventionen inte har haft för avsikt att föra en diskussion rörande huruvida Barnkonventionen ska bli svensk lag, eller vad Sverige har att vinna av detta. Uppsatsen har utgått från det betänkande som framtagits av regeringen, jämte dokument från Barnrättskommittén samt andra lärda inom konventionens område. Med hjälp av detta underlag har målet varit att söka se om Sveriges tillämpning av lagregeln rörande barns vilja i vårdnadsmål är förenlig med Barnkonventionens artikel rörande barns rätt att komma till tals samt möjliga konsekvenser av detta, i ett fall då Barnkonventionen är inkorporerad i svensk lag. 1.6 Tidigare forskning Barnets plats i vårdnadsprocessen och barnets vilja är tämligen väl utforskade områden. Därmed har ett antal examensuppsatser författats på detta område. 43 Vidare publicerade docent Eva Rydstedt år 2009 en artikel vid namn Barnets bästa och vilja i domstol där hon berör både barnets bästa och barnets vilja, om än på ett bredare plan än vad ansatsen är i föreliggande uppsats, och där hon framför allt fokuserar på domslut från HD samt hovrätterna. 44 Utgångspunkten för samtliga nämnda arbeten har till stor del begränsats till ett nationellt plan. En relativt outforskad del är dock den svenska rättstillämpningens, vad gäller barnets vilja i vårdnadsmål, förenlighet med Barnkonventionen. En än mindre utforskad del är huruvida Barnkonventionen kan få starkare genomslag inom den nationella rättsfären vid en eventuell inkorporering av konventionen i svensk lag. I denna uppsats är ansatsen sålunda, till skillnad från uppsatserna ovan, att företa en bredare analys där avstamp även tagits på ett vertikalt plan och Sveriges åtagande enligt internationella förpliktelser. 43 Se Sara GranerTyllman - Barnets vilja i teori och praktik, Charlotta Nermark - Beaktas barnets vilja?, Salwa Zaoujan - Barns rättsliga ställning i familjerättsliga mål, LVU-mål och asylmål samt Elisabeth Eneroth - Barnets rätt att komma till tals vid tvist om vårdnad enligt 6 kap. 5 föräldrabalken. 44 Rydstedt, Eva, Barnets bästa och vilja i domstol, SvJT (10/2009) s. 1013-1037. 16

1.7 Disposition Uppsatsen är uppdelad i sju kapitel. Efter det inledande kapitlet är tanken att systematiskt ta utgångspunkt i själva kärnan, det vill säga den skrivna rätten, för att se hur denna tillämpas i faktiskt mening, för att sedan lyfta upp frågan till internationell nivå och problematisera hur denna de facto-tillämpning är i förenlig med Barnkonventionen. För att ytterligare tydliggöra min disposition följer en förklaring av följande kapitel nedan. KAPITEL 2 I kapitel två har jag sökt utröna vad de svenska rättskällorna säger om barnets vilja i vårdnadsmål. Jag har för tydlighetens skull delat upp den rättsdogmatiska utredningen på så vis att jag först gått igenom lag samt förarbeten, då detta är kärnan av den rättsliga regeln, följt av praxis. Avslutningsvis har jag belyst vad doktrin angivit om aktuell lagregel. Då barnets vilja, enligt rättsregeln, ska beaktas utifrån den ålder och mognad den unge innehar har jag även belyst vad detta uttryck innebär med hjälp av både förarbete och doktrin. Jag avslutar kapitlet med en sammanfattande analys. KAPITEL 3 För att bedöma huruvida de rättsregler som Sverige har faktiskt följs i realiteten och således får den plats som de bör i det svenska rättsväsendet har jag undersökt vilken plats barnets vilja de facto får i svenska domstolar. Detta kommer beskrivas i uppsatsens tredje kapitel. Som en andra del i kapitlet har jag, efter en sammanställning av gjorda empiriska undersökning, redogjort för den möjliga kollision barnets vilja och barnets behov av skydd riskerar innebära. Precis som i tidigare kapitel avslutar jag denna del med en sammanvägd analys. KAPITEL 4 Fjärde kapitlet tar avstamp i den utredningsskyldighet som åläggs domstolen i vårdnadsmål. Till att börja med har rättens utredningsskyldighet utretts med hjälp av den skrivna lagen, förarbete, praxis och doktrin. Som ett andra steg, med utgångspunkt i den empiriska studie som gjorts, har det sedan undersökts huruvida rätten idag uppfyller den utredningsskyldighet som åläggs dem enligt svensk lag. Även här avslutar jag för tydlighetens skull kapitlet med en analys. 17

KAPITEL 5 I det femte kapitlet har jag sökt utreda hur den faktiska tillämpningen av barnets vilja i vårdnadsmål är förenlig med Barnkonventionen och dess bestämmelse om barns rätt att komma till tals. Jag har tagit ansats i konventionens 12:e artikel och undersöker med hjälp av Barnrättskommitténs allmänna kommentarer vad artikeln närmare innebär och omfattar. I föreliggande kapitel redogörs även för planerna att göra Barnkonventionen till svensk lag och vilka skillnader detta skulle kunna innebära mot dagens läge. Avslutningsvis finner man en sammanvägd analys. KAPITEL 6 Uppsatsen sjätte kapitel utgörs av slutanalys och således en sammanvägd analys av det i första kapitlet beskrivna syftet med tillhörande frågeställningar. Jag har valt att dela upp den slutliga analysen i tre underrubriker, två av dessa sammanhängande med den i frågeställningarna uppmärksammade problematiken. I den tredje och sista underrubriken har jag sökt argumentera kring möjligheten till ett nytt tillvägagångssätt inom det för uppsatsen aktuella området. KAPITEL 7 Avslutningsvis kommer jag i det sjunde och sista kapitlet sammanfatta uppsatsen med en slutsats och egna reflektioner som väckts till liv under uppsatsskrivandets gång. 18

2. Barnets vilja i rättslig mening 2.1 Lag och förarbete I Föräldrabalkens (FB) sjätte kapitel finner man en uttrycklig bestämmelse rörande barnets vilja i vårdnadsmål. Det tredje stycket i 2a stipulerar att hänsyn skall tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. I samma paragraf finner man även bestämmelsen om att barnets bästa ska vara avgörande i frågor rörande vårdnad, se 6 kap. 2a 1 st. FB. Barnets vilja utgör således en central del i vad som anses vara barnets bästa. Med anledning av detta kommer föreliggande uppsats i första hand att fokusera på barnets vilja, men till viss del, för att få en fullständig och korrekt bild av viljan och dess innebörd, även att beröra begreppet barnets bästa och innebörden av denna princip. För att följa Barnkonventionens bestämmelser om barns rättigheter infördes det i FB år 1996 45 uttryckliga regler om barnets rätt att komma till tals i mål rörande vårdnad. På grund av den osäkerhet som verkade föreligga angående huruvida barnets vilja faktiskt fick den plats som sig bör i vårdnadsmål menade regeringen att svensk familjerättslagstiftning var i behov av en uttrycklig lagregel innehållande krav om att hänsyn ska tas till barns vilja. De menade att rätten i sin bedömning av vad som kan anses vara det bästa för barnet ska fästa särskilt avseende vid dennes vilja, sett till dess ålder och mognad. Flertalet remissinstanser höll även med om detta och underströk vikten av att barn får möjlighet att komma till tals i vårdnadsmål. 46 Vid en bedömning av barnets bästa ska domstolen således beakta barnets åsikter med hänsyn till dennes ålder och mognad. Det framgår av prop. 1994/95:224 att syftet med lagändringen var att skapa garantier för att barn ska få möjlighet att komma till tals i domstolsprocessen. 47 Regeringen lyfter fram att för att man ska kunna tillgodose barnets bästa är det av stor vikt att man ger barnet möjlighet att komma till tals och uttrycka sin åsikt i de mål som de involveras i. 48 Relativt tidigt i propositionen konstateras det att barn huvudsakligen saknar talerätt i vårdnadsmål. Kort 45 Prop. 1994/95:224. Barns rätt att komma till tals. 46 Prop. 1994/95:224, s. 33 f. 47 Prop. 1994/95:224, s. 1. 48 Prop. 1994/95:224, s. 11. 19

därefter framhålls det dock att trots att barn som regel saknar talerätt så kommer barnen ofta till tals i målen. 49 I propositionen framgår det även att barnets bästa är det centrala i vårdnadstvister och därmed bör domstolen söka utröna hur barnets behov bäst kan bli tillgodosedda. För att man ska kunna göra detta krävs det att rätten får en uppfattning om barnets egna önskemål och att dessa även tas hänsyn till i vårdnadsprocessen. Samtidigt påpekas det att det kan vara svårt att fastställa vad som de facto är barnets vilja. De belyser därmed vikten av att barnets vilja bedöms med sakkunskap och att man utgår från varje individuellt fall. 50 Tillägget i FB om en uttrycklig lagregel som behandlar barns rätt att få uttrycka sin vilja hade inte för avsikt att barn skulle höras oftare i rätten. Istället var tanken att domstolen skulle få ett tillräckligt underlag för att säkerställa att barnets vilja var tillbörligt utredd. 51 Regeringen redogör vidare för att den uttryckliga lagregeln om barnets vilja är avsedd att markera den särskilda betydelse barnets önskan ska få i en prövning om vårdnad. 52 Framhållas ska dock att trots att barnets vilja ska utrönas, så ska det även tas hänsyn till övriga, mer allmänna synpunkter från den unge. Även de ska vägas in och det ska således ske en helhetsbedömning av barnets samtliga synpunkter. 53 Barnets uttryckta vilja är därmed inte det enda avgörande då man söker utreda den unges önskan i vårdnadmål. Av förarbetena framgår det att lagbestämmelsen i 6 kap 2a 3 st. FB tillkom med Barnkonventionen i åtanke. Det beskrivs hur en av grundpelarna i aktuell konvention är principen om barnets bästa samt att barnets bästa ska komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn. Detta oberoende om de vidtas av offentliga organ eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar eller andra administrativa myndigheter. Här menade regeringen att även barnets rätt att komma till tals, Barnkonventionens artikel 12, hade betydelse. Det beskrivs hur konventionsstaterna ska tillförsäkra ett barn som är kapabel att utveckla egna åsikter rätten att också fritt uttrycka detta i frågor som rör dennes person. Vidare ska dessa åsikter ges tyngd relaterad till barnets ålder och mognad. 54 49 Prop. 1994/95:224, s. 15 f. 50 Prop. 1994/95:224, s. 27. 51 Prop. 1994/95:224, s. 33. 52 Prop. 2005/06:99. Nya vårdnadsregler, s. 45. 53 Prop. 1994/95:224, s. 33 och s. 53. 54 Prop. 2005/06:99, s. 38 f. 20

Härjämte framhålls i förarbete till 6 kap 2a 3 st. FB att utgångspunkten för barnperspektivet som skulle stärkas i och med lagändringen var respekten för barnets fulla människovärde och integritet. 55 Det betonas att ett barnperspektiv vid beslutsfattande betyder att man ska försöka förstå barnet i fråga och kort sagt försöka se situationen utifrån det berörda barnets ögon. Det är även av vikt att utreda vilka konsekvenser ett beslut kan få för barnet. Framhållas ska att regeringen menade att det i detta ingår att lyssna på barnet och respektera att barnet i fråga är en egen individ med egna uppfattningar och åsikter. Tilläggas ska dock att regeringen poängterar att den unges uppfattningar inte alltid måste följas utan att det i slutet faller på den vuxne att, utifrån de erfarenheter och kunskap som denne innehar, fatta ett beslut för barnet och även ta på sig ansvaret för detta. Som tidigare framhållits ska det vid en bedömning av vad som är ett barns bästa läggas vikt vid barnets egen vilja. Man måste dock även ta hänsyn till alla aspekter rörande barnets fysiska samt psykiska välbefinnande och utveckling. Här ska både kort- och långsiktiga konsekvenser beaktas. Det är således en vågskål mellan barnets rätt att själv komma till tals i kombination med beprövad kunskap och erfarenhet av vad som är bäst för barn. Viktigt att belysa är att en bedömning alltid ska utgå från barnet i frågas individuella förhållanden. 56 Värt att belysa är den plats barnets vilja ska anses få enligt förarbeten då föräldrarna är överens om hur vårdnaden av barnet ska se ut. Av prop. 1994/95:224 framgår det att man ska hålla fast vid den bedömning som gjordes i prop. 1990/91:8 s. 59 där man sa att i fall då föräldrarna är överens torde den lösning de valt i allmänhet även vara till barnets bästa. Regeringen slår därmed fast att i dessa fall bör föräldrarnas vilja vara avgörande. 57 2.2 Praxis På grund av de fåtal prejudikat från HD som går att finna rörande barnets vilja har även äldre praxis belysts i uppsatsen. En lagändring skedde visserligen genom prop. 1994/95:224 på så vis att en uttrycklig lagregel tillkom i FB rörande barnets vilja. Dock var barnets egen uppfattning något som rätten hade att ta hänsyn till även innan denna lagändring varför även äldre praxis som berör barnets åsikters plats i vårdnadsmål fortfarande är av intresse. 55 Prop. 2005/06:99, s. 39. 56 Prop. 2005/06:99, s. 40. 57 Prop. 1994/95:224, s. 35. 21

I rättsfallet NJA 2007 s. 382 berörs framför allt föräldrarnas samarbetssvårigheter, varför stora delar av HD:s bedömning sålunda fokuserade specifikt på detta. Dock ska, som ovan beskrivits ett flertal gånger, barnets vilja alltid tas i beaktande efter dennes ålder och mognad. Trots detta faktum nämndes barnets vilja inte en enda gång i detta rättsfall. Visserligen var barnet i aktuellt fall endast tre år gammal men domstolen förde inte en argumentation rörande detta heller. I ett annat rättsfall rörde det sig om vårdnaden om en pojke på tre och ett halvt år. 58 Sedan födseln hade han bott hos sin mamma och inte träffat sin pappa sedan han var mycket liten. Modern hade utövat umgängessabotage men domstolen ansåg att sonen hade ett stort behov av stabilitet och kontinuitet i sin tillvaro. Det ansågs därmed vara till barnets bästa att vårdnaden även fortsättningsvis tillkom modern. HD anförde även att det näst intill är omöjligt att objektivt fastslå vad som är det bästa för barnet och att det slutliga ansvaret därmed landar på domstolen samt socialnämndens uppfattningar och antaganden av vad som är bäst för det berörda barnet. Inte heller här resonerades det över huvud taget om barnets vilja. Ett 13-årigt barns önskan i vårdnadsfrågan togs hänsyn till i NJA 1995 s. 398 då denne hade en bestämd vilja. Flickan hade i föreliggande fall uppnått normalgraden av mognad för hennes ålder och det framgick flertalet gånger att hon ville att fadern skulle ha vårdnaden om henne. Trots att det ansågs finnas brister i hans föräldraroll ansåg sig HD inte kunna frångå dotterns bestämda vilja då det inte ansågs föreligga risk för bestående fara för hennes hälsa och utveckling. Fadern erhöll ensam vårdnad om dottern. Även i rättsfallet NJA 1992 s. 666 fick barnet gehör för sin vilja. Detta rättsfall berörde en nioårig flicka som under hela sitt liv haft sin mamma som ensam vårdnadshavare. I målet framkom det att flickan uttryckt att hon inte ville träffa sin pappa. Dock framgick det även att mamman hade en ytterst negativ inställning till pappan och dessutom saboterat umgänge mellan fadern och dottern. HD anförde att mycket talade för att vårdnaden om dottern skulle anförtros fadern. Dock kunde det under föreliggande omständigheter inte vara förenligt med flickans bästa att vårdnaden anförtroddes åt fadern. Modern erhöll därmed ensam vårdnad om dottern. Även i det så kallade Tarek-målet beslutade HD i enlighet med barnets vilja. Rättsfallet berörde den situation att fadern egenmäktigt hade fört ut barnet ur landet vid tre års ålder till Tunisien. 59 Till en följd av detta startades en vårdnadsprocess. Vid tiden för målets initierande var dock barnet 13 år gammalt och han uttryckte en vilja om att kvarstanna i den miljö dit han förts av 58 NJA 1998 s. 675. 59 NJA 1992 s. 93. 22

sin far. Sett till pojkens ålder och mognad samt det faktum att han uttryckte en önskan om att kvarstanna i den miljön han spenderat största delen av sitt liv, dit fadern förde honom utan moderns tillåtelse, fastslog HD att vårdnaden skulle tillkomma fadern som bodde med pojken i Tunisien. Av NJA 1988 s. 448 framgår dock att domstolen inte alltid måste beakta barnets vilja trots en relativt hög ålder. I HD:s domskäl kan utläsas att barnet, en pojke på 13 år, i vårdnadsutredningen inte ville ta ställning till vårdnadsfrågan och att han ville tillgodose båda föräldrarnas önskningar. HD framförde att barnets egna synpunkter i aktuellt fall borde tillmätas stor vikt, då den unges mognad motsvarade hans ålder. På grund av motstridiga uttalanden, press från föräldrarna och svårighet att klargöra barnets verkliga vilja menade HD att det som enligt vittne samt föräldrarna framkommit om pojkens uppfattning i vårdnadsfrågan skulle lämnas utan beaktande. Eftersom pappan i föreliggande fall haft vårdnaden om sonen i tre år ansågs det vara till barnets bästa att det skulle vara så även fortsättningsvis. 2.3 Doktrin I doktrin framhålls att en viktig princip inom barnets bästa är barns rätt att komma till tals, det vill säga att barnet ska ha rätt att uttrycka sin vilja. Detta då utgångspunkten ska vara respekt för den unges fulla människovärde och integritet. Barnperspektivet, vilket även berörts kort ovan, innebär att man ska söka se med barnets ögon och analysera vad ett visst beslut kan få för konsekvenser barnet i fråga. Dock behöver barnets önskan inte alltid följas och det slutgiltiga beslutet ska alltid fattas utifrån beslutsfattarens erfarenheter och kunskap om barn. 60 Framhållas ska dock att man genom att ge barn en viss med- och självbestämmanderätt gynnar barnets rättsliga autonomi. 61 Kaldal menar dessutom att en förutsättning för barns delaktighet i processen är att barnet fritt tillåts att uttrycka sina åsikter och sin vilja. 62 Schiratzki belyser det faktum att lagregeln rörande barnets vilja i FB är till för att markera den särskilt betydelsefulla ställning som den unges uppfattning ska ges vid en prövning i målet. Dock är det ytterst svårt att avgöra vilken materiell betydelse ett barns vilja faktiskt ska ges vid ett beslut i vårdnadsprocessen. Exempelvis menar Schiratzki att det är svårt att avgöra hur rätten 60 Sjösten (2014), s. 42. 61 Schiratzki (2010), s. 88. 62 Kaldal (2010), s. 23. 23

ska bedöma barnets åsikter om individen varit utsatt för påtryckningar eller om barnets vilja går isär med det som rätten anser vara barnets bästa. 63 I och med införandet av barnets vilja i lagtexten vad gäller vårdnadsmål uppmärksammades det faktum att en ny princip tillkommit samt att denna skulle tas hänsyn till i avgöranden rörande vårdnad. Lagrådet menade att barnets vilja gav uttryck för en syn på barn som kännetecknades av respekten för barnet sett som en egen individ. Framhållas ska att vid en konfliktsituation mellan barnets bästa, som sedan tidigare varit en grundläggande princip inom svensk familjerätt, och barnets vilja framhöll Lagrådet att respekten för barnets egen vilja torde gå före hänsyn till principen om barnets bästa, bortsett från de situationer då det förelåg starka skäl att frångå barnets egen önskan. 64 Värt att belysa är dock att principen om barnets bästa, vari barnets vilja återfinns, inte är lika med barnets rätt. 65 Barnets vilja ska dock inte endast beaktas vid en bedömning av samtliga omständigheter för att komma fram till barnets bästa, utan barnets vilja ska ibland vara en faktor som ska beaktas helt fristående. Detta markerades bland annat i 1998 års vårdnadsreform. 66 Dock menar Ewerlöf m.fl. att barnets uttryckta åsikt inte bör vara det ensamt utslagsgivande utan att en helhetsbedömning alltid ska göras utifrån samtliga omständigheter i målet. Detta med hänsyn till den yttre påverkan som riskerar ligga bakom det som barnet ger uttryck för. 67 Den uttryckliga lagregeln om barnets vilja i FB är, menar Sjösten, tänkt att markera den särskilda betydelse som omständigheten ska ges i prövning av vårdnaden i domstol. Vidare framgår det att då barnet har en bestämd önskan och har nått en sådan mognad att dennes vilja ska beaktas bör domstolen följa den önskan som barnet uttrycker. Dock krävs det att rätten tar hänsyn till andra omständigheter rörande barnet, exempelvis mer allmänna synpunkter som denne ger uttryck för. 68 Det kan i vissa fall vara så att barnet kommit upp i så pass hög ålder och att det med hänsyn till den unges mognad är så att dennes vilja ska tillmätas så stor vikt att detta ensamt kan vara avgörande för domstolens beslut i vårdnadsfrågan. Det framhålls dock att barnets bästa är den princip som är överordnad allt annat och bedömningen ska i varje fall 63 Schiratzki b (2008), s. 90. 64 Singer (2012), s. 31 f. 65 Schiratzki a (2008), s. 34. 66 Saldeen, Åke, Barn- och föräldrarätt (2009), s. 165 f. 67 Ewerlöf, Göran m.fl., Barnets bästa Om föräldrars och samhällets ansvar (2004), s. 78. 68 Sjösten (2014), s. 227. 24

även vilken hänsyn som ska tas till barnets vilja utgå från de individuella förhållandena för det barn det rör sig om. 69 Det är dock viktigt att även framhålla den princip som ska följas genom hela vårdnadsprocessen. Det är att varje barns situation är unik. Det ska därmed göras en så kallad in casu-tolkning där det ska utredas samt fastställas vad som är att anse som det berörda barnets bästa. Man ska alltid utgå från varje enskilt fall och de förutsättningar det ger för handen, och på så vis, genom en sammanvägd bedömning komma fram till det enskilda barnets bästa. 70 Som ovan beskrivits uttryckte Lagrådet att barnets vilja borde gå före barnets bästa i de flesta fall, om inte särskilda skäl talar emot detta. Sedan detta uttalande har dock, genom den senaste reformen av FB år 2006, barnets vilja tagits upp i samma lagrum som barnets bästa. Således finner man idag inte barnets vilja i en självständig paragraf i FB. Singer anför att det således inte är helt tydligt hur man idag bör se på barnets vilja, samt vilken tyngd denna ska ges, i rättsprocesser rörande vårdnad. 71 Trots Lagrådets uttalande och trots ett försök till att stärka barnperspektivet och barnets egen autonomi verkar hänsynen till barnets egen uppfattning och vilja flertalet gånger hamna i kulisserna av principen om barnets bästa. 72 Singer framhåller dock att vid beslut som berör barns personliga förhållanden torde utgångspunkten vara att barnet i grund och botten är en kompetent individ som innehar både förmåga och rätt att förfoga över sina rättigheter samt besluta om hur de ska tillgodoses. Begränsningar i denna självbestämmanderätt, och således en begränsning av beaktandet av barnets vilja, ska endast göras då det tydligt framgår att barnets önskan inte kan uppnås eller att barnets önskan begränsar den unges framtida utveckling och hälsa. Sålunda belyser Singer vikten av att se barn som de rättighetsinnehavare de faktiskt är. 73 Sjösten framhåller att tanken med att barnets bästa ska vara avgörande i vårdnadstvister, och däri barnets egen vilja, innebär att föräldrars viljor och behov inte kan prioriteras framför den unges. Det handlar inte om rättvisa mellan föräldrar och en förälder som betett sig på ett 69 Sjösten (2014), s. 65. 70 Mattsson (2010), s. 12. 71 Singer (2012), s. 32. 72 Singer (2012), s. 41. 73 Singer (2012), s. 42. 25