2017-09-29 Dnr 482/2017 1 (9) Förvaltningsrätten i Stockholm 115 76 Stockholm Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, 103 85 Stockholm Motpart Stockholms kommun, 105 35 Stockholm Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 2 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Yrkande Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten enligt 17 kap. 1 2 LOU beslutar att Stockholms kommun ska betala 2 500 000 (två miljoner femhundratusen) kronor i upphandlingsskadeavgift. 1 KKV1036, v2.0, 2016-12-16 1 Sedan den 1 januari 2017 är lagen (2007:1091) om offentlig upphandling upphävd och ersatt av lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Den upphävda lagen gäller dock för upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet, se punkt 4 i övergångsbestämmelsen till lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se
2017-09-29 Dnr 482/2017 2 (9) Grunder 1. Förvaltningsrätten i Stockholm har den 13 mars 2017 i mål nr 1196-17 om överprövning av giltigheten av fyra avtal som ingåtts mellan Stockholms kommun och Samtrans AB (Samtrans) fastställt att avtalen får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, trots att förutsättningarna för ogiltighet var uppfyllda. Förvaltningsrättens dom har vunnit laga kraft. Bakgrund och omständigheter 2. Den 20 maj 2016 annonserade kommunen en upphandling av persontransporter genom öppet förfarande enligt LOU där anbudstiden gick ut den 30 juni 2016. Fyra anbud inkom i upphandlingen. Efter förhandlingar med anbudsgivarna avbröt kommunen upphandlingen den 3 oktober 2016 med hänvisning till att anbudspriserna var alltför höga. 3. Kommunen påbörjade därefter en upphandling utan föregående annonsering, där ett antal leverantörer bereddes tillfälle att inge anbud med sista anbudsdag den 1 november 2016. 4. Den 27 oktober 2016 begärdes överprövning av upphandlingen hos Förvaltningsrätten i Stockholm. Som grund för talan anfördes att kommunen inte haft rätt att tillämpa ett icke-annonserat förfarande. Kommunen invände att den på grund av alltför dyra anbud tvingats avbryta den annonserade upphandlingen samt att det på grund av synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av kommunen, varit omöjligt att hålla tidsfristerna vid ett annonserat förfarande. 5. Genom dom den 29 november 2016 (mål nr 23084-16) beslutade förvaltningsrätten att bifalla ansökan och förordnade att upphandlingen skulle göras om. Förvaltningsrätten konstaterade att kommunen förvisso inte kunnat veta i förväg att anbuden i den annonserade upphandlingen kraftigt skulle överstiga det pris som tidigare leverantör lämnat. Det ankom dock på kommunen att utforma det förfrågningsunderlag som anbuden baseras på. Vidare valde kommunen att avbryta upphandlingen trots att det fanns anbud som uppfyllde kravställningen. Förvaltningsrätten fann därför att den tidsbrist som förelåg kunde hänföras till kommunens handlande och att dessa omständigheter också måste ha varit förutsebara. Därmed hade det inte visats att undantaget i 4 kap. 5 första stycket 3 i LOU var tillämpligt.
2017-09-29 Dnr 482/2017 3 (9) Kommunens direktupphandling 6. Eftersom förvaltningsrätten förordnat att upphandlingen skulle göras om, samtidigt som avtalen med befintlig leverantör löpte ut den 31 december 2016, ansåg sig kommunen tvingad att skyndsamt ingå avtal om utförande av persontransporter för att täcka behovet från och med den 1 januari 2017. Enligt uppgift från kommunen kontaktades samtliga kända leverantörer i branschen, inte bara de som lämnat anbud i den tidigare upphandlingen. 7. Kommunen ingick därefter följande avtal avseende avtalsområden som motsvarar de områden som ingick i den upphandling som avbröts. Avtal med Samtrans den 5 december 2016 avseende avtalsområde 1 Avtal med Samtrans den 5 december 2016 avseende avtalsområde 2 Avtal med Samtrans den 5 december 2016 avseende avtalsområde 3 Avtal med Samtrans den 8 december 2016 avseende avtalsområde 5 Avtal med Favura Anbud AB (Favura) den 2 december 2016 avseende avtalsområdena 4 och 5 8. Ovanstående avtal med Samtrans löper under perioden 1 januari 5 november 2017 med möjlighet för kommunen att förlänga avtalen med samma villkor en månad i taget, fram till dess att nya avtal efter annonserad upphandling har tecknats. Avtalen kan dock förlängas i maximalt sex månader. Överprövning av de direktupphandlade avtalens giltighet 9. Den 16 januari 2017 ansökte en leverantör om överprövning av giltigheten av kommunens avtal med Samtrans respektive Favura. 10. Förvaltningsrätten hänvisade i målet om ogiltighet, mål nr 1196-17, till det tidigare avgörandet i mål nr 23084-16, där bedömningen gjordes att tidsbristen kunde hänföras till kommunens eget handlande. Förvaltningsrätten fann att förhållandena alltjämt var desamma och konstaterade att kommunen hade genomfört en otillåten direktupphandling samt att förutsättningar för ogiltigförklaring av avtalen förelåg. Förvaltningsrätten beslutade därefter att avtalen med Samtrans trots överträdelsen skulle få bestå till följd av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. 2 2 Gällande avtalen med Favura konstaterade förvaltningsrätten att den upphandlingsrättsliga rättsföljd som den ansökande leverantören kan uppnå genom en ogiltigförklaring redan fick anses vara uppnådd genom att avtalen med Favura hade hävts. Målet skrevs därför av i denna del.
2017-09-29 Dnr 482/2017 4 (9) Kommunens agerande efter förvaltningsrättens dom i mål nr 1196-17 11. Kommunen har under Konkurrensverkets utredning uppgett att man nu genomför en ny upphandling av persontransporter. Enligt kommunen har villkoren justerats i vissa avseenden i förhållande till den upphandling som avbröts, vilket förväntas medföra att anbudspriserna blir lägre. Enligt tidsplanen ska tilldelningsbeslut meddelas i oktober november 2017 med förväntad avtalsstart den 5 mars 2018. Upphandlingsskadeavgift 12. Allmän förvaltningsdomstol får med stöd av 17 kap. 1 2 LOU besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift om allmän förvaltningsdomstol vid överprövning av avtals giltighet i ett avgörande, som har vunnit laga kraft, fastställt att ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. 13. Konkurrensverket ska i en sådan situation ansöka hos allmän förvaltningsdomstol om att den upphandlande myndigheten ska betala en upphandlingsskadeavgift (17 kap. 2 första stycket LOU). Det är således fråga om en skyldighet för Konkurrensverket att ansöka om en sådan avgift. 14. Upphandlingsskadeavgiften ska vara effektiv, proportionerlig och avskräckande. Syftet med avgiften är bl.a. att säkerställa att upphandlingsreglerna följs och att skattemedlen används på ett korrekt sätt. 3 15. Någon överprövning ska inte göras av det lagakraftvunna avgörande som ligger till grund för ansökan om upphandlingsskadeavgift. Detta framgår redan av ordalydelsen i 17 kap. 1 och 5 LOU, och har bekräftats av Högsta förvaltningsdomstolen. 4 En upphandlande myndighet kan således inte i målet om upphandlingsskadeavgift utverka ett avgörande av innebörd att någon överträdelse av regelverket inte har skett. 5 16. En ansökan om upphandlingsskadeavgift ska ha kommit in till allmän förvaltningsdomstol inom sex månader från den tidpunkt då det avgörande som ansökan grundas på har vunnit laga kraft (17 kap. 6 LOU). Beloppsintervall inom vilket en upphandlingsskadeavgift kan tas ut 17. En upphandlingsskadeavgift ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Beräkningen av kontraktsvärdet ska i detta fall ske enligt 3 kap. 3 LOU 3 Se prop. 2009/10:180 s. 196 197. 4 Se HFD 2014 ref. 49. 5 Se HFD 2017 ref. 45.
2017-09-29 Dnr 482/2017 5 (9) (17 kap. 4 LOU). Det högsta avgiftsbeloppet är reserverat för särskilt graverande fall. 6 18. För att avgöra storleken på upphandlingsskadeavgiften måste värdet fastställas för de avtal som har fått bestå. Kommunen har uppgett att det samlade värdet av avtalen med Samtrans, inklusive värdet av förlängningsoptionerna, uppgår till 391 095 524 kronor. Konkurrensverket finner inte skäl att ifrågasätta uppgiften. 19. Eftersom kontraktsvärdet överstiger 100 000 000 kronor ska hela det intervall som anges i lagen beaktas. Upphandlingsskadeavgiften ska således bestämmas till ett belopp mellan 10 000 kronor och 10 000 000 kronor. Efter att ha fastställt inom vilket intervall avgiften ska tas ut ska en bedömning göras av omständigheterna i det enskilda fallet. Överträdelsens sanktionsvärde och upphandlingsskadeavgiftens storlek 20. Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl (17 kap. 5 LOU). 21. Upphandlingsskadeavgiftens storlek ska bestämmas med hänsyn till alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet inom ramen för avgiftens avskräckande syfte. Utgångspunkten är att avgiften ska bestämmas så att myndigheten, och även andra myndigheter, följer upphandlingslagstiftningen. Ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör avgiften fastställas till. 7 22. Vid bedömningen av sanktionsvärdet ska hänsyn tas till såväl försvårande som förmildrande omständigheter. Det ska även vägas in hur klar överträdelsen kan anses vara. Omständigheten att till exempel rättsläget är oklart kan påverka sanktionsvärdet så att överträdelsen anses mindre allvarlig. Däremot kan sanktionsvärdet anses högre om ett avtal löper under en förhållandevis lång tid eller avser ett högt värde. Även förhållanden hos den upphandlande myndigheten som exempelvis ett upprepat beteende att göra otillåtna direktupphandlingar kan ses som en försvårande omständighet. Att en upphandlande myndighet har drabbats av andra negativa ekonomiska konsekvenser till följd av överträdelsen kan dock i vissa fall ses som en förmildrande omständighet. 8 Otillåtna direktupphandlingar är en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet och sanktionsvärdet ska därför ofta vara högt. 9 6 Se HFD 2014 ref. 69. 7 Prop. 2009/10:180 s. 197 och 369 370. 8 A. prop. s. 197 198 och s. 369 370. 9 Se prop. 2009/10:180 s. 197 och HFD 2016 ref. 67.
2017-09-29 Dnr 482/2017 6 (9) 23. Att ett avtal har fått bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse ska inte i sig motivera en sänkning av upphandlingsskadeavgiften. Kommunen har genom att de ingångna avtalen fått bestå redan i ogiltighetsmålet fått tillgodoräkna sig att det förelåg tvingande hänsyn. Det kan inte ha varit lagstiftarens avsikt att upphandlingsskadeavgiften ska sättas ned så snart det i ett mål om överprövning av ett avtals giltighet har fastställts att det förelegat tvingande hänsyn till ett allmänintresse. 10 Detta skulle dessutom riskera att vara oförenligt med rättsmedelsdirektivets krav att de alternativa sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. Omständigheterna inför kommunens direktupphandling 24. Kommunen har under Konkurrensverkets utredning uppgett att anbudens alltför höga prisnivå tvingade kommunen att avbryta upphandlingen. Detta orsakade en händelsekedja som innebar att kommunen slutligen såg sig tvingad att direktupphandla avtalen med Samtrans, eftersom det inte hade varit möjligt att genomföra en ny öppen upphandling med föregående annonsering och teckna avtal innan den 1 januari 2017. 25. Hos förvaltningsrätten, i målet om överprövning (mål nr 23084-16), anförde kommunen att de anbudspriser som lämnades i den annonserade upphandlingen var mer än dubbelt så höga som priserna i det befintliga avtalet, detta trots att man förhandlat med anbudsgivarna för att nå en rimligare prisnivå. Kommunen uppgav att man inte haft anledning att räkna med att de krav som ställts på särskilda kontraktsvillkor avseende arbets- och anställningsvillkor i nivå med centrala kollektivavtal skulle vara kostnadsdrivande i någon större utsträckning. Några andra krav som kunde motivera den stora prisskillnaden ansåg sig kommunen inte ha ställt i upphandlingen. 26. I samband med Konkurrensverkets utredning har kommunen lämnat en mer utvecklad förklaring till den avbrutna upphandlingens prisnivåer. Kommunen anser inte att det går att uppskatta i vilken mån kravet på arbetsoch anställningsvillkor fördyrade anbudspriserna. Anbudsgivarna ansåg dock inte att de arbetsrättsliga kraven var det huvudsakliga skälet till anbudens prisnivå utan förklarade i stället sina priser med hänvisning till följande. Som särskilt kostnadsdrivande framhölls att det rörde sig om rangordnade ramavtal. Anbudsgivarna befarade att bli rangordnade som tvåa eller trea i avtalet, vilket skulle innebära att de måste avsätta resurser till förfogande utan någon garanti om volymer. Vidare ansågs flera av de specifika kontraktsvillkoren vara fördyrande, t.ex. vitesvillkoren och avsaknaden av flexibilitet i form av tidsfönster för inställelse. Anbudsgivarna 10 Se de olika skrivningarna i prop. 2009/10:180 s. 198-199 angående sanktionsvärde, avgiftens storlek och eftergift när det föreligger tvingande hänsyn.
2017-09-29 Dnr 482/2017 7 (9) hänvisade också till trafiksituationen i Stockholm, där den begränsade framkomligheten gör det svårt att planera turerna effektivt. Slutligen framhölls den negativa bevakningen i massmedia som en kostnadsdrivande riskfaktor. Konkurrensverkets bedömning av sanktionsvärdet 27. Förvaltningsrätten har i ett lagakraftvunnet avgörande funnit att kommunen gjort en otillåten direktupphandling. Detta mål handlar således enbart om vilket sanktionsvärde den redan konstaterade överträdelsen ska anses ha. 28. Sanktionsvärdet ska som framgår av 17 kap. 5 LOU bestämmas utifrån överträdelsens allvar. Domstolen har stort utrymme att ta hänsyn till alla relevanta omständigheter inom ramen för upphandlingsskadeavgiftens storlek. 11 29. Upplysningsvis kan nämnas att när det gäller obligatoriska ansökningar (med stöd av 17 kap. 1 2. LOU) har Konkurrensverket tidigare i vissa mål bedömt den specifika överträdelsens sanktionsvärde som lågt i jämförelse med vad som vanligtvis bör gälla vid otillåtna direktupphandlingar. 12 Det har i dessa fall ofta rört sig om upphandlande myndigheter vilka inlett annonserade upphandlingsförfaranden, men som på grund av mer eller mindre utdragna överprövningar varit förhindrade att ingå nya korrekt konkurrensutsatta avtal innan befintliga avtal löpt ut. Detta har då medfört att myndigheterna ingått direktupphandlade temporära avtal i avvaktan på att den annonserade upphandlingen skulle kunna avslutas. Vid andra obligatoriska ansökningar, där dessa särskilda omständigheter inte förelegat, har Konkurrensverket ofta ansett att sanktionsvärdet motsvarar normalgraden vid en otillåten direktupphandling. 13 30. Vid bedömningen av överträdelsens sanktionsvärde och avgiftens storlek i förevarande fall anser Konkurrensverket att följande omständigheter och överväganden är av betydelse. 31. Kommunen inledde under våren 2016 ett annonserat upphandlingsförfarande och hade således för avsikt att följa LOU vid ingåendet av avtal. På grund av prisnivåerna i inkomna anbud ansåg sig kommunen dock inte kunna slutföra upphandlingen. Den uppkomna brådska som kommunen hänvisat till har således inte berott på att en leverantör begärt överprövning och därmed stoppat förfarandet. Kommunen har med andra ord inte varit förhindrad att slutföra upphandlingen utan valt att avbryta den, vilket 11 Se HFD 2014 ref. 49. 12 Se t.ex. Kammarrätten i Göteborg, mål nr 2055-14; Förvaltningsrätten i Falun, mål nr 1481-17 och Förvaltningsrätten i Stockholm, mål nr 5250-13. 13 Se t.ex. Kammarrätten i Göteborg, mål nr 5703-13 och mål nr 4915-13 samt Förvaltningsrätten i Uppsala, mål nr 5785-16.
2017-09-29 Dnr 482/2017 8 (9) konstaterades av förvaltningsrätten i mål nr 23084-16. Därmed försatte sig kommunen i en situation där den såg sig tvungen att direktupphandla avtal för persontransporter avsedda att täcka behovet tills dess en ny upphandling slutförts. 32. Kommunen har tidsmässigt begränsat de direktupphandlade avtalen, med avsikten att de endast ska gälla fram till dess att avtal som är resultatet av en annonserad upphandling enligt LOU har kunnat ingås (se punkterna 8 och 11 ovan). De direktupphandlade avtalen avser dock ett mycket högt belopp, nära 400 miljoner kronor. 33. Kommunen har uppgett att man inte haft anledning att räkna med att anbuden i den avbrutna upphandlingen skulle vara betydligt dyrare jämfört med prisnivån i det gällande avtalet. Flera av de faktorer som av anbudsgivarna utpekats som fördyrande utgörs dock av villkor som kommunen beslutat ska ingå i upphandlingens förfrågningsunderlag. Detta har också bedömts som förutsebart för kommunen av förvaltningsrätten i mål nr 23084-16. 34. Att trafiksituationen i Stockholm och den mediala bevakningen av hur transporterna fungerar skulle påverka anbudspriserna kan visserligen anses ha varit svårt för kommunen att förutse. Å andra sidan kan sådana kostnadsdrivande faktorer förväntas kvarstå även vid en ny upphandling varför ett avbrytande av upphandlingen inte framstår som motiverat av dessa skäl. 35. Dessutom bör sanktionsvärdet påverkas av att kommunens servicenämnd vid ett tidigare tillfälle har brutit mot LOU genom att göra en otillåten direktupphandling av avtal om persontransporter. 14 Denna form av upprepat beteende utpekas i förarbetena som en försvårande omständighet. 15 Överträdelsen resulterade även i att kommunen ålades att betala upphandlingsskadeavgift. 16 36. Vid en samlad bedömning anser Konkurrensverket att sanktionsvärdet för överträdelsen är relativt lågt. Detta grundas främst på att kommunens avsikt varit att genomföra en upphandling enligt LOU samt att de direktupphandlade avtalen endast varit avsedda att täcka behovet under den begränsade tid en ny upphandling genomförs. Avtalens höga värde i kombination med att kommunen i huvudsak själv försatt sig i den aktuella situationen samt den tidigare överträdelsen kräver dock att avgiften inte sätts alltför lågt. 14 Se Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 6421-15. 15 Se prop. 2009/10:180 s. 197. 16 Se Förvaltningsrätten i Stockholm, mål nr 19235-16.
2017-09-29 Dnr 482/2017 9 (9) 37. Mot denna bakgrund anser Konkurrensverket att en upphandlingsskadeavgift om 2 500 000 kronor är en proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen. Per Karlsson Magnus Ehn