2018-05-29 Dnr 328/2018 1 (8) Förvaltningsrätten i Stockholm 115 76 Stockholm Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, 103 85 Stockholm Motpart Danderyds sjukhus AB, 556575-6169 Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 21 kap. 1 2 lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) Yrkande Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten enligt 21 kap. 1 2 LOU beslutar att Danderyds sjukhus AB ska betala 100 000 (etthundratusen) kronor i upphandlingsskadeavgift. KKV1039, v2.0, 2016-12-16 Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se
2018-05-29 Dnr 328/2018 2 (8) Grunder 1. Förvaltningsrätten i Stockholm har den 4 december 2017 i mål nr 22530-17 om överprövning av giltigheten av ett avtal som ingåtts mellan Danderyds sjukhus AB (DSAB) och NCA Facility Services AB (NCA) fastställt att avtalet får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, trots att förutsättningarna för ogiltighet varit uppfyllda. Förvaltningsrättens dom har vunnit laga kraft, se bilaga 1. Bakgrund och omständigheter Tidigare upphandlade avtal m.m. 2. DSAB ingick under 2010 avtal avseende städtjänster med ISS Facility Services AB (ISS). Avtalet gällde från och med den 1 april 2011 till och med den 31 december 2014. Avtalet innehöll även en förlängningsoption med rätt för DSAB att förlänga avtalet med ett plus ett år dvs. som längst till och med den 31 december 2016. Utöver den nämnda förlängningsoptionen gav avtalet DSAB rätt till ytterligare förlängning för det fall en ny upphandling genomfördes och där ett nytt avtal inte kunde tecknas på grund av rättslig prövning. Avtalet skulle under dessa förhållanden gälla till dess att ett nytt avtal tecknats. 3. Av utredningen i ärendet framgår att ISS har levererat städtjänster till DSAB till och med den 30 september 2017. Dock saknas uppgift om när detta tillfälliga avtal med ISS ingicks. 4. Under hösten 2016 genomförde DSAB ett annonserat upphandlingsförfarande avseende städtjänster. Den första upphandlingen annonserades den 8 september 2016 men avbröts på grund av brister i förfrågningsunderlaget. Den andra upphandlingen annonserades den 3 november 2016. Tilldelningsbeslut meddelades den 13 januari 2017 och vinnande anbudsgivare var NCA. ISS begärde överprövning av upphandlingen. Förvaltningsrätten i Stockholm avslog den 16 maj 2017 ISS ansökan om överprövning. 1 Förvaltningsrättens dom överklagades till Kammarrätten i Stockholm. Kammarrätten biföll den 21 september 2017 ISS överklagande och beslutade att upphandlingen skulle göras om. 2 1 Se Förvaltningsrätten i Stockholms dom i mål nr 1898-17. 2 Se Kammarrätten i Stockholms mål nr 3265-17.
2018-05-29 Dnr 328/2018 3 (8) 5. Av utredningen framgår att DSAB i juni 2017, dvs. under den pågående domstolsprocessen, sände en avisering till ISS om förlängning av avtalet från och med den 1 oktober 2017 till och med den 16 januari 2018. Den 21 juli 2017 beslutade dock DSAB i stället att avsluta avtalet med ISS med hänvisning till att de levererade städtjänsterna vid flertalet tillfällen uppvisat stora kvalitetsbrister och inte nått upp till den avtalade kvalitetsnivån. 6. DSAB har under Konkurrensverkets utredning bland annat anfört följande. Under 2016 noterade DSAB brister i städkvaliteten och påtalade detta ett flertal gånger för ISS. Den 28 juni 2017 aviserade ISS att bolaget inte var intresserat av att förlänga existerande städavtal med DSAB om inte väsentliga avtalsvillkor, såsom vite vid undermåligt utförd städning, togs bort från avtalet. DSAB meddelade då att det inte var aktuellt att ändra några väsentliga villkor i existerande avtal eftersom detta inte skulle vara förenligt med reglerna i LOU samt att DSAB värnade om kontinuerligt hög städkvalitet eftersom patientsäkerheten annars skulle riskera att påverkas negativt. Den 5 juli 2017 meddelade ISS slutgiltigt att bolaget inte tänkte skriva på en förlängning av städavtalet om inte DSAB tog bort väsentliga villkor i avtalet. I det läget hade DSAB inget annat val än att omedelbart påbörja en dialog med ett annat bolag om utförande av städtjänsterna. Vid denna tidpunkt var den tidigare annonserade städupphandlingen under överprövning i kammarrätten. Eftersom NCA var vinnande anbudsgivare i den överprövade upphandlingen var det mest naturligt att tilldela NCA kontraktet till dess att tilldelningsbeslutet i den överprövade upphandlingen skulle vinna laga kraft. Det fanns ingen tid att konkurrensutsätta städtjänsten i det läget eftersom implementeringstiden för en ny städleverantör vida överstiger fyra månader och beskedet från ISS att inte vilja förlänga avtalet lämnades i juli 2017, dvs. med mycket kort varsel inpå avtalstidens utgång den 30 september 2017. Direktupphandlingen som fick bestå av tvingande hänsyn 7. Den 4 september 2017 undertecknade DSAB och NCA en avsiktsförklaring avseende leverans av städtjänster fr.o.m. den 1 oktober 2017, se bilaga 2. Avsiktsförklaringen tecknades i avvaktan på tecknandet av fullständiga avtalshandlingar, vilket skulle ske senast den 30 september 2017. 8. I punkt 4 i det sedermera tecknade avtalet anges att syftet med avtalet är att säkerställa att DSAB får utfört de avtalade tjänsterna under en begränsad tid under vilken DSAB upphandlar en ny leverantör för dessa tjänster, se bilaga 3. Vidare anges att avtalet gäller från den 1 oktober 2017 till dess att ett nytt avtal har upphandlats och träder i kraft, vilket DSAB har uppskattat kan ske den 1 maj 2018. Enligt avtalet äger DSAB rätt att förlänga avtalet med två år från den 1 oktober 2017 för det fall en överprövning enligt LOU medför en försening vid kommande upphandling.
2018-05-29 Dnr 328/2018 4 (8) 9. ISS begärde överprövning av avtalets giltighet. 10. Förvaltningsrätten i Stockholm (mål nr 22530-17) konstaterade att det var ostridigt i målet att DSAB använt sig av direktupphandling för att upprätthålla städningen på sjukhuset. Förvaltningsrätten ansåg att utebliven städning på ett sjukhus omgående påverkar människors liv och hälsa och att det fick anses ha varit absolut nödvändigt för DSAB att tilldela kontraktet redan från och med den 1 oktober 2017. 11. DSAB hade dock enligt förvaltningsrättens bedömning inte visat att den synnerliga brådska att tilldela kontraktet som man åberopat inte hade kunnat förutses av myndigheten. Mot bakgrund av att DSAB hade haft synpunkter på de städtjänster som ISS levererat under perioden mars-maj 2017 och även innehållit 30 procent av månadsinbetalningen i enlighet med avtalet med ISS hade DSAB redan under våren 2017 haft skäl att förutse att ISS inte skulle leverera städtjänster med erforderlig kvalitetsnivå i oktober 2017. DSAB ansågs inte heller ha visat att det under våren 2017 inte skulle ha varit möjligt att genomföra en upphandling med föregående annonsering som kunnat tillgodose behovet från och med den 1 oktober 2017. Förutsättningar för att tilldela kontrakt utan föregående annonsering p.g.a. synnerliga brådska saknades därmed. 12. Förvaltningsrätten konstaterade därefter att omständigheterna i målet var sådana att det av tvingande hänsyn till ett allmänintresse fanns skäl att låta avtalet mellan DSAB och NCA bestå. Detta eftersom ett avbrott i leveransen av de aktuella tjänsterna skulle innebära avsevärda konsekvenser för ett inte obetydligt antal patienter i behov av vård samt då avtalet var tillfälligt i avvaktan på ett avslutat upphandlingsförfarande. Upphandlingsskadeavgift 13. Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift om allmän förvaltningsdomstol vid överprövning av avtals giltighet i ett avgörande, som har vunnit laga kraft, fastställt att ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse (21 kap. 1 2 LOU). 14. Det ankommer på Konkurrensverket att i en sådan situation hos allmän förvaltningsdomstol ansöka om att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift (21 kap. 2 första stycket LOU). Det är således fråga om en skyldighet för Konkurrensverket att ansöka om en sådan avgift.
2018-05-29 Dnr 328/2018 5 (8) 15. En upphandlingsskadeavgift ska vara effektiv, proportionerlig och avskräckande. Syftet med avgiften är bland annat att säkerställa att upphandlingsreglerna följs och att skattemedlen används på ett korrekt sätt. 3 16. Någon överprövning ska inte göras av det lagakraftvunna avgörande som ligger till grund för ansökan om upphandlingsskadeavgift. Detta framgår redan av ordalydelsen i 21 kap. 1 och 5 LOU och har också bekräftats genom Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2014 ref. 49. 17. En ansökan om upphandlingsskadeavgift ska ha kommit in till allmän förvaltningsdomstol inom sex månader från den tidpunkt då det avgörande som ansökan grundas på har vunnit laga kraft (21 kap. 6 LOU). I detta fall har domstolens avgörande vunnit laga kraft den 26 december 2017. En ansökan om upphandlingsskadesavgift ska därför lämnas in till domstol inom sex månader från det datumet. Beloppsintervall inom vilket en upphandlingsskadeavgift kan tas ut 18. En upphandlingsskadeavgift ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Beräkningen av kontraktsvärdet ska ske enligt 5 kap. eller 19 kap. 8 (21 kap. 4 LOU). Det högsta avgiftsbeloppet är reserverat för särskilt graverande fall. 4 19. För att avgöra hur hög upphandlingsskadeavgift som kan tas ut i detta fall måste värdet på det avtal som har fått bestå beräknas. I detta fall ska värdet av kontraktet uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. Vid beräkningen ska options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjats. 20. Avtalet mellan DSAB och NCA löper från den 1 oktober 2017 till dess att ett nytt avtal har upphandlats och träder ikraft. DSAB har uppskattat att det kan ske den 1 maj 2018. Avtalet innehåller även en option på förlängning med maximalt två år för det fall den kommande upphandlingen blir föremål för överprövning. 21. Enligt uppgift från DSAB har NCA fakturerat i genomsnitt 2 763 958 kronor per månad under perioden oktober 2017 januari 2018. Eftersom avtalet inklusive förlängningsoptionen sträcker sig över en period om totalt 31 månader ger den uppgivna månatliga faktureringen ett sammanlagt kontraktsvärde om 85 682 698 kronor. 3 Prop. 2009/10:180 del 1 s. 196 197. 4 Se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2014 ref. 69.
2018-05-29 Dnr 328/2018 6 (8) 22. Upphandlingsskadeavgiften kan därmed uppgå till högst 8 568 270 kronor (85 682 698 x 0,1). Efter att ha fastställt inom vilket intervall en upphandlingsskadeavgift kan tas ut, måste en bedömning göras av omständigheterna i det enskilda fallet. Överträdelsen sanktionsvärde och upphandlingsskadeavgiftens storlek 23. Vid fastställandet av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl (21 kap. 5 LOU). 24. Upphandlingsskadeavgiftens storlek ska bestämmas med hänsyn till alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet inom ramen för avgiftens avskräckande syfte. Utgångspunkten är att avgiften ska bestämmas så att myndigheten, och även andra myndigheter, följer LOU. Ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör avgiften fastställas till. 5 25. Vid bedömningen av sanktionsvärdet ska hänsyn tas till såväl försvårande som förmildrande omständigheter. Det ska även vägas in hur klar överträdelsen kan anses vara. Omständigheten att till exempel rättsläget är oklart kan påverka sanktionsvärdet så att överträdelsen anses mindre allvarlig. Däremot kan sanktionsvärdet anses högre om ett avtal löper under en förhållandevis lång tid eller avser ett högt värde. Även förhållanden hos den upphandlande myndigheten som exempelvis ett upprepat beteende att göra otillåtna direktupphandlingar kan ses som en försvårande omständighet. Att en upphandlande myndighet har drabbats av andra negativa ekonomiska konsekvenser till följd av överträdelsen kan dock i vissa fall ses som en förmildrande omständighet. 6 Otillåtna direktupphandlingar är en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet och sanktionsvärdet ska därför ofta vara högt. 7 26. När det gäller otillåtna direktupphandlingar av den typ som nu är aktuell, dvs. tillfälliga avtal som ingås på grund av tidsnöd som uppstår när en pågående annonserad upphandling har blivit föremål för en överprövningsprocess, har Konkurrensverket i vissa fall ansett sanktionsvärdet vara väsentligt lägre jämfört med otillåtna direktupphandlingar av normalgraden. 8 En förutsättning för detta är dock att den upphandlande myndigheten har iakttagit viss planering och således inte 5 Prop. 2009/10:180 del 1 s. 197 och 369 370. 6 Prop. 2009/10:180 del 1 s. 197 198 och 369 370. 7 Se prop. 2009/10:180 del 1 s. 197 och jfr exempelvis HFD 2014 ref. 69 och Kammarrätten i Göteborgs domar den 20 november 2014 i mål nr 4402-14 och den 2 december 2014 i mål nr 4915-13. 8 Jfr också prop. 2009/10:180 s. 198.
2018-05-29 Dnr 328/2018 7 (8) påbörjat den annonserade upphandlingen i alltför nära anslutning till att gällande avtal löper ut. Vidare bör det direktupphandlade avtalet verkligen kunna bedömas som tillfälligt såtillvida att det endast avser att täcka myndighetens behov under den tid som kan förväntas kvarstå till dess att ett korrekt upphandlat avtal kan tecknas. 27. Vid bedömningen av överträdelsens sanktionsvärde och avgiftens storlek i förevarande fall anser Konkurrensverket att följande omständigheter är av betydelse. 28. DSAB har visserligen inlett och avsett att slutföra en annonserad upphandling i enlighet med vad som gäller enligt LOU. Den annonserade upphandlingen påbörjades dock enligt Konkurrensverkets mening i alltför nära anslutning till att gällande avtal löpte ut. Den första annonseringen, som sedermera fick avbrytas p.g.a. brister i förfrågningsunderlaget ägde rum knappt fyra månader innan avtalet löpte ut. Den andra annonseringen, som ledde till det tilldelningsbeslut som senare överklagades, ägde rum knappt två månader innan avtalet löpte ut. 9 DSAB har samtidigt anfört att den förväntade uppstartstiden för en ny leverantör överstiger fyra månader. Mot bakgrund av det sagda kan konstateras att DSAB varken tog höjd för en eventuell överprövningsprocess eller den förväntade uppstartstiden vid ett leverantörsbyte när man planerade för sitt behov av städtjänster efter den 31 december 2016. Denna bristande framförhållning är att betrakta som en försvårande omständighet i sammanhanget. 29. Konkurrensverket finner inte skäl att ifrågasätta DSAB:s uppgifter om att man i juli 2017 inte hade något annat val än att avbryta samarbetet med ISS. Vid tidpunkten för hävningen av det tillfälliga avtalet med ISS var den annonserade upphandlingen fortfarande föremål för överprövning i kammarrätten. Det var mot den bakgrunden som DSAB ingick det direktupphandlade avtalet med NCA. Vid det laget hade det gått nästan åtta månader sedan tilldelningsbeslut meddelades i den annonserade upphandlingen. DSAB har också begränsat det direktupphandlade avtalet i tid och avsikten har varit att det endast ska gälla fram till dess att ett avtal som är resultatet av en annonserad upphandling enligt LOU har kunnat ingås. Dessa omständigheter är enligt Konkurrensverkets mening att betrakta som förmildrande i sammanhanget. 9 Jfr punkten 4.
2018-05-29 Dnr 328/2018 8 (8) 30. Mot denna bakgrund och vid en sammantagen bedömning av omständigheterna i ärendet anser Konkurrensverket att en upphandlingsskadeavgift om 100 000 kronor får bedömas som en avskräckande och proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen. Magnus Jonson Natacha Otte Widgren Bifogas Bilaga 1 Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 4 december 2017 i mål nr 22530-17. Bilaga 2 Avsiktsförklaring mellan DSAB och NCA, undertecknat den 4 september 2017. Bilaga 3 Avtal mellan DSAB och NCA om städtjänster.