R 9624/2002 Stockholm den 6 november 2002

Transkript

1 R 9624/2002 Stockholm den 6 november 2002 Till Justitiedepartementet Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 18 juli 2002 beretts tillfälle att avge yttrande över departementspromemorian Redovisning och värdering av finansiella instrument, Ds 2002:42. Med anledning härav anför Advokatsamfundet följande. 1 Sammanfattning Advokatsamfundet tillstyrker i allt väsentligt de i promemorian upptagna förslagen. Förslagen innebär att EG:s direktiv om värdering och redovisning av finansiella instrument införlivas i svensk rätt. Det sätt på vilket direktivet föreslås bli genomfört är enligt Advokatsamfundet rättsekonomiskt effektivt. Inom ramen för direktivet erbjuder de föreslagna bestämmelserna flexibilitet för de berörda företagen, vilket är nödvändigt med hänsyn till att de företag som i sin redovisning tillämpar årsredovisningslagen är av mycket skiftande storlek och slag. Förslagen är emellertid i vissa delar oklart, varför nödvändiga preciseringar är erforderliga. Den föreslagna lagtextens systematik bör förbättras. I övigt är Advokatsamfundet av uppfattningen att lagförslaget, om det genomförs, kommer att främja det angivna syftet, nämligen att möjliggöra tillämpningen av den internationella redovisningsstandarden IAS 39 för redovisning i balans- och resultaträkningen samt värdering av finansiella instrument liksom IAS 22 för företagskombinationer. 2 Allmänna anmärkningar 2.1 Bör de nya bestämmelserna vara tvingande?

2 2 Advokatsamfundet instämmer i promemorians förslag att särskilda regler om värdering av finansiella instrument tas in i årsredovisningslagen. Advokatsamfundet delar bedömningen i promemorian att de föreslagna bestämmelserna inte bör vara tvingande. 2.2 Skall bestämmelserna gälla både årsredovisningen och koncernredovisningen? Advokatsamfundet ansluter sig till bedömningen i promemorian att de föreslagna värderingsbestämmelserna bör gälla både årsredovisningen och koncernredovisningen. 2.3 Utformningen av värderingsbestämmelserna De nya bestämmelserna föreslås tillämpas inte enbart på finansiella instrument som utgör tillgångar för de företag som innehar dem utan även på vissa förpliktelser med avseende på sådana finansiella instrument. I promemorians förslag (4 kap. 10 b ) anges att de föreslagna bestämmelserna om marknadsvärdering av finansiella instrument även skall gälla vissa skulder, nämligen skulder som ingår som en del i en handelsportfölj och skulder som utgör derivatinstrument. Vad som närmare avses redovisas inte i promemorian. Skall med dessa skulder förstås företagets förpliktelser med anledning av utfärdade finansiella instrument (t.ex. ett åtagande med anledning av utställda köpoptioner) eller skall även en förpliktelse att till annan leverera finansiella instrument inkluderas (t.ex. ett aktielån)? I promemorian anges som exempel på skuld i denna bemärkelse just en förpliktelse att leverera aktier som bolaget lånat. I det fallet är det emellertid inte fråga om att företagets leveransförpliktelse i sig skulle utgöra ett derivatinstrument, eller ens över huvud taget ett finansiellt instrument. Det förefaller däremot självklart att företagets förpliktelser vid utfärdande av finansiella instrument skall inkluderas. Antag att ett företag emitterar köpoptioner och därefter återköper vissa av dessa. Om de optioner som företaget innehar värderas till marknadsvärde och detta marknadsvärde ökar måste även företagets optionsförpliktelse marknadsvärderas. I annat fall skulle företaget redovisa en orealiserbar kursvinst gentemot sig självt. En precisering av vad som avses med skulder som utgör finansiella instrument är därför påkallad. Som framhålls i promemorian är det viktigt att företag konsekvent tillämpar samma värderingsmetod på samtliga finansiella instrument. Exemplet ovan tydliggör vikten av att samma värderingsmetod även tillämpas konsekvent på såväl tillgångar som skulder. Om företaget tar upp innehavda finansiella instrument till marknadsvärde måste även företagets förpliktelser med anledning av finansiella instrument marknadsvärderas. 2.4 Utdelningsbegränsningar avseende orealiserade vinster Genom att redovisa finansiella instrument till marknadsvärde kan ett aktiebolags egna kapital på motsvarande vis komma att öka i förhållande till vad som gäller enligt befintliga regler. Värdeförändringar skall enligt de föreslagna bestämmelserna redovisas i

3 3 resultaträkningen eller direkt mot fritt eget kapital. I båda fallen ökar bolagets utdelningsbara vinstmedel. En fråga som behandlas i promemorian är om detta försämrar det aktiebolagsrättsliga borgenärsskyddet. Advokatsamfundets uppfattning är att borgenärsskyddet inte påverkas av att finansiella instrument värderas till marknadsvärde. Det lagfästa borgenärsskyddet innebär att bolaget inte utan samtliga borgenärers hörande får disponera över det bundna egna kapitalet. Skyddet är av störst betydelse för fordringsägare med en typiskt svag förhandlingsposition mot bolaget, t.ex. leverantörer och anställda. Banker och andra långivare samt emissionsinstitut har normalt möjlighet att i en fri förhandling med bolaget kräva det skydd för sina fordringar som de anser mest lämpligt. Genom att redovisa finansiella instrument till marknadsvärde ökar visserligen risken för värdeförändringar i det redovisade egna kapitalet. Man bör dock komma ihåg att en anpassning av redovisningen till bolagets finansiella verklighet inte gör borgenärernas fordringar mer riskfyllda. Att tillgångsposter är konservativt värderade är av mindre betydelse för borgenärerna. Viktigare är i stället att redovisningen är sådan att borgenärerna med lätthet kan bilda sig en uppfattning om bolagets avkastning och risk samt det verkliga värdet på bolagets egna kapital. Borgenärernas intressen tillvaratas på bästa sätt genom att underlätta för dem att själva utföra finansiella analyser utifrån deras egen riskbenägenhet och investeringshorisont. En korrekt finansiell analys av bolaget underlättas om balansposter i så stor utsträckning som möjligt upptas till marknadsvärde. Vidare är det i såväl borgenärernas som aktieägarnas, och därmed bolagets, intresse att god genomlysning upprätthålls i bolagets externa redovisning. De föreslagna informationskraven innebär att tillgänglig räkenskapsinformation sammanställs och presenteras i ett sammanhang i noter till räkenskaperna och i förvaltningsberättelsen. Nyttan i form av mer tillförlitlig räkenskapsanalys till följd av dessa föreslagna krav kan antas komma att överväga bolagets merkostnader i samband med upprättandet av årsredovisningen och koncernredovisningen. 2.5 Omvända förvärv Advokatsamfundet välkomnar den föreslagna möjligheten att upprätta koncernredovisning enligt de principer om redovisning av omvända förvärv ( reverse acquisitions ) som fastslagits i IAS 22 och har inget att invända mot den föreslagna nya bestämmelsen. 3 Särskilda kommentarer I huvudsak ansluter de i promemorian upptagna förslagen nära till direktivtexten. I det följande avstår samfundet från att särskilt framhålla sitt gillande av enskilda delar av förslaget utan begränsar yttrandet till de punkter där samfundet har en uppfattning som avviker från det som redovisats i promemorian.

4 4 4 kap. 10 a-10 e De föreslagna nya värderingsreglernas placering i årsredovisningslagen förefaller besynnerlig. Bestämmelserna avser såväl anläggnings- som omsättningstillgångar och bör därför inte läggas in i ett sammanhang (mellan 10 och 11 ) som enbart avser omsättningstillgångar. Eftersom i slutet av 4 kap. behandlar skilda frågor som inte kan inordnas under de andra underavsnitten i kapitlet bör de föreslagna bestämmelserna, som i sig utgör ett underavsnitt, antingen läggas in mellan 11 och 12 eller sist i kapitlet. Av skäl som framgår nedan förefaller det emellertid lämpligast att placera bestämmelserna efter regeln i 4 kap. 14 om redovisning av egna aktier och alltså sist i kapitlet. 4 kap. 10 b Första stycket, punkt 4: I punkten undantas aktier och andelar som bolaget självt gett ut. Enligt definitionen i 1 kap. 3 andra stycket årsredovisningslagen definieras andelar som aktier och andra andelar i juridiska personer. Det bryter därför mot lagens begreppsapparat att tala om aktier och andelar när det senare begreppet omfattar det förra. Emellertid är det inte andelar som avses med undantaget i direktivet. I direktivet talas om ägarandelsbevis som har utfärdats av bolaget. Den svenska språkversionen avviker i denna del väsentligt från flertalet andra språkversioner där det i stället talas om egetkapitalinstrument ( equity instruments issued by the company, egenkapitalsinstrumenter udstedt af selskabet, von der Gesellschaft ausgegebene Eigenkapitalinstrumente, aux instruments de capitaux propres émis par la société osv.) Varken begreppet finansiellt instrument eller egetkapitalinstrument (eller ägarandelsbevis) definieras i direktivet. Begreppen definieras emellertid i IAS 39 jämfört med IAS 32. Enligt IAS rymmer begreppet egetkapitalinstrument förutom aktier även teckningsoptioner och andra derivatinstrument avseende egna aktier (IAS 32 A7-A8). Direktivets undantag för marknadsvärdering av bolagets egna ägarandelsbevis (eller egetkapitalinstrument) återfinns inte i IAS 39, vilket beror på att egna egetkapitalinstrument (dvs. såväl egna aktier som derivatinstrument utställda av det egna bolaget avseende dess egna aktier) överhuvudtaget inte anses som finansiella instrument enligt standardens definition (se även IAS SIC 16). Eftersom ett bolags egna egetkapitalinstrument inte utgör tillgångar för det utfärdande bolaget är det enligt IAS 39 inte möjligt att marknadsvärdera sådana instrument. Anledningen till att direktivet upptar ett undantag för egna aktier är att det fjärde bolagsdirektivet tillåter aktiebolag att välja mellan att antingen behandla egna aktier som en icke-tillgång eller att ta upp egna aktier som en tillgångspost värderad enligt direktivets bestämmelser tillsammans med en motsvarande reservering på balansräkningens passivsida.

5 5 Efter lagändring år 2000 i syfte att anpassa den svenska lagen till IAS SIC 16 anges numera i 4 kap. 14 årsredovisningslagen att egna aktier inte får tas upp som tillgång. Mot den bakgrunden förefaller det osystematiskt att i den föreslagna 4 kap. 10 b uttryckligen föreskriva att aktier [och andelar] som företaget självt gett ut (dvs. vad som i lagtext brukar benämnas egna aktier ) inte får tas upp till sitt marknadsvärde. Behövs verkligen en värderingsregel för en icke-tillgång? Problemet som formuleringen av undantaget i punkt 4 medför är att undantaget inte omfattar derivatinstrument avseende egna aktier. Det rör sig om ett bolags egna teckningsoptioner och konvertibler samt av bolaget utfärdade köpoptioner, syntetiska köp- och säljoptioner och terminskontrakt avseende egna aktier eller andra liknande instrument. Det normala i Sverige har hittills varit att egna teckningsoptioner som bolaget innehar redovisas som tillgångar utan att åsättas något värde i balansräkningen. Anledningen till detta är främst att bolagets åtagande med anledning av teckningsoptionen i enlighet med IAS och Redovisningsrådets rekommendationer (RR 3) inte skuldförs. De föreslagna bestämmelserna medför att teckningsoptioner som emitteras till ett dotterföretag t.ex. för att användas inom ramen för ett incitamentsprogram för anställda, kan komma att värderas till marknadsvärde, med följd att den koncerninterna emissionen blåser upp koncernbalansräkningen, om inte samtidigt moderbolagets optionsförpliktelse skuldförs, vilket normalt inte sker. Vad gäller köp- och säljoptioner föreslås visserligen skuldföring av optionsförpliktelser i FAR:s utkast till rekommendation om redovisning av standardiserade optioner, terminskontrakt samt valuta- och ränteswappar. Emellertid skuldförs den erhållna optionspremien enbart vid utfärdandet, vilket vid en tillämpning av de föreslagna bestämmelserna kan få till följd att innehavda optioner marknadsvärderas medan motsvarande optionsförpliktelse värderas till anskaffningsvärde. Mellanskillnaden skulle föranleda att det egna kapitalet på motsvarande vis blåses upp. Det enklaste sättet att lösa problemet vore att ändra formuleringen av undantaget i punkt 4 till att avse även derivatinstrument avseende egna aktier som företaget självt gett ut, vilket ryms inom begreppet egetkapitalinstrument och därför inte skulle stå i strid med direktivet. Ett annat sätt vore att i lagtexten tydliggöra att egna teckningsoptioner och andra derivatinstrument avseende egna aktier eller aktier i moderbolag endast får marknadsvärderas om motsvarande åtaganden med anledning av sådana derivatinstrument skuldförs till marknadsvärde. Den senare lösningen harmonierar emellertid mindre väl med regeln i 4 kap. 14. Första stycket, punkt 6: Direktivet talar om att marknadsvärdering inte skall tillämpas på andra finansiella instrument av sådan särskild karaktär att instrumenten, enligt vad som är allmänt accepterat, bör redovisas på särskilt sätt. Enligt promemorians förslag heter det att sådan värdering inte gäller andra finansiella instrument, om värderingen är oförenlig med

6 6 kraven i 2 kap. 2 och 3 på att redovisningen skall upprättas i enlighet med god redovisningssed och ge en rättvisande bild av företagets ställning och resultat. Skillnaden i formulering ligger i att direktivtexten tar sikte på fall där det finansiella instrumentets karaktär gör att marknadsvärdering är olämplig, medan promemorians förslag närmast förefaller innebära att varje finansiellt instrument skulle kunna undantas om en sådan värdering i det enskilda fallet kan anses oförenlig med 2 kap. 2 och 3. Promemorians förslag är alltså betydligt vidare är vad som framgår av direktivtexten och framstår närmast som en generalklausul. Direktivtexten möjliggör däremot på ett tydligt sätt att vissa typer av finansiella instrument generellt undantas uteslutande med hänsyn till sin karaktär. Den föreslagna lagtexten bör ändras så att den överensstämmer med direktivet. 4 kap. 10 c Den svenska språkversionen av direktivet talar visserligen om varubaserade avtal. Övriga språkversioner använder i stället motsvarigheter till ordet kontrakt. Vanligtvis avses med kontrakt i svensk juridisk terminologi en skriftlig avtalshandling. Som handelsteknisk term används emellertid kontrakt även som synonym till finansiellt instrument (t.ex. terminskontrakt, optionskontrakt m.m., jfr Finansinspektionens föreskrifter, t.ex. FFFS 2001:2, FFFS 2000:18, och OM:s derivatreglemente och dess efterföljare NOREX Member Rules). Termen commodity-based contract används i sitt sammanhang i direktivet som en handelsteknisk term och bör därför översättas med varubaserat kontrakt. 4 kap. 10 d Advokatsamfundet instämmer i promemorians förslag att inte använda begreppet verkligt värde då detta begrepp redan förekommer i årsredovisningslagen med annan innebörd än den som avses i direktivet. Av samma skäl bör emellertid inte heller begreppet fond för verkligt värde användas. I stället kan något annat begrepp, såsom värderegleringsfond, fond för marknadsvärde eller marknadsvärdesfond användas. Den föreslagna fonden skulle tillhöra fritt eget kapital, vilket innebär att bolagsstämma skulle kunna besluta att ta fonden i anspråk för vinstutdelning. Av den anledningen kan fondens ändamål rimligen endast vara att ge information om hur orealiserade kursvinster på finansiella instrument påverkat det egna kapitalet. Detta ändamål kan bli svårt att uppnå eftersom bolaget torde fritt kunna besluta att fonden skall sättas ned och medel överföras till övrigt fritt eget kapital. Förslaget berör nämligen inte frågan om formerna för nedsättning av fonden. Promemorian behandlar inte frågan vad som skall gälla vid byte av värderingsprincip. Skall en värdeökning vid ett sådant byte redovisas i resultaträkningen eller direkt mot eget kapital? Advokatsamfundet ifrågasätter det lämpliga i att en värdeförändring som uppkommer vid ett byte från nuvarande värderingsregler till en marknadsvärdering redovisas i

7 7 resultaträkningen och inte direkt mot eget kapital. Frågan har emellertid inte berörts i förslaget. 5 kap. 4 a Enligt artikel 42d (a) skall vid en marknadsvärdering i not anges de viktigaste antagandena för de värderingsmodeller och värderingsmetoder som använts. Det är således inte valet av modeller och metoder som avses utan vilka antaganden som gjorts vid tillämpningen av dessa modeller och metoder. Exempelvis krävs vid värdering av köpoptioner att information ges om vilka antaganden om räntesats och standardavvikelse som gjorts. I ett fall där flera värderingsmodeller och -metoder står till förfogande förutsätts inte företaget motivera sitt val med att utföra en teoretisk utvärdering av dessa. Den föreslagna lagtexten bör ändras så att den överensstämmer med direktivet. 6 kap. 2 Advokatsamfundet ifrågasätter det ändamålsenliga i att ålägga aktiebolag att ange vilka överväganden som gjorts med anledning av regeln i 12 kap. 2 andra stycket aktiebolagslagen, den s.k. försiktighetsregeln. Bolagets styrelse skulle i så fall åläggas att uttala sig om huruvida utdelningens storlek med hänsyn till bolagets eller koncernens konsolideringsbehov, likviditet eller ställning i övrigt stod i strid med god affärssed. I likhet med Aktiebolagskommittén anser Advokatsamfundet att försiktighetsregelns nuvarande formulering bör göras mer precis. En av de främsta svagheterna med regeln är att den hänvisar till god affärssed. Trots att bestämmelsen varit i kraft i över 25 år har ingen sådan affärssed utbildats. Att under sådana förhållanden begära att bolagets styrelse skall ha en välgrundad uppfattning om regelns tillämpning är orimligt. Risken är att ett sådant krav endast föranleder standardiserade formuleringar av typen styrelsen bedömer utdelningen vara förenlig med 12 kap. 2 andra stycket aktiebolagslagen. Advokatsamfundet anser att det är lämpligt att kräva att styrelsen skall redovisa sina överväganden med hänsyn till försiktighetsregeln på det sätt som Aktiebolagskommittén föreslagit. Detta förutsätter emellertid att kommitténs förslag genomförs konsekvent, dvs. att försiktighetsregeln får den preciserade formulering som kommittén föreslagit i SOU 1997:168. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Axel Calissendorff Anne Ramberg