Varumärken på Internet

Transkript

1 Varumärken på Internet 6

2 I detta nummer av BrandNews har vi ett lite annorlunda upplägg på temaartikeln. Efter denna korta introduktion kommer två fristående delar. En effekt av detta är att de två artiklarna i ett visst avsnitt är parallella. Det börjar med en övergripande artikel som tar upp de problemområden som blir aktuella när det gäller varumärken på internet, samt de grundläggande fallen och svaren inom respektive område. Därefter kommer en djupdykning när det gäller sökordsannonsering och den speciella situation som råder i Norge. Där är varumärkes- och marknadsrätten visserligen EU/EES-harmoniserad, men ärenden som har varit uppe i norska Næringslivets konkurranseutvalg, har på marknadsrättslig grund hamnat på ett annat spår än i Sverige. >>>>>>> 7

3 WWWWWVARUMÄRKENPÅINTERNETWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWW Varumärkesskydd på Internet Av Thomas Lindqvist och Bojana Saletic Varumärkesinnehavare ställs inför stora utmaningar när det gäller att skydda sina kända varumärken på Internet. Skada kan uppkomma genom att andra registrerar domännamn, använder sig av länkar eller ett känt varumärke som sökord. Vad gäller och hur ska ett företag gå till väga för att skydda sitt varumärke på Internet på bästa sätt? Ett varumärke är skyddat genom marknadsföringslagen (2008:486) ( MFL ) som förbjuder användning i strid mot god marknadsföringssed, under förutsättning att varumärket är känt. God marknadsföringssed innebär att marknadsföringsåtgärder ska vara i enlighet med god affärssed och andra vedertagna normer. Detta medför att marknadsföring som strider mot någon annan lag också strider mot god marknadsföringssed (s k lagstridighetsprincipen). Utöver det anses även marknadsföring som innehåller oriktiga påståenden eller där viktiga upplysningar förtigits vara vilseledande och strida mot god marknadsföringssed. MFL ställer även vissa krav på jämförande reklam för att undvika både snyltning på konkurrentens goda renommé och nedvärdering av detsamma. Vidare är varje varumärkesinnehavare som har ett registerat eller inarbetat märke skyddad enligt varumärkeslagen (2010:1877) ( VML ). VML skyddar varumärkets s k ursprungsangivelsefunktion genom att förbjuda andra att använda ett tecken som är identiskt eller förväxlingsbart med varumärket eller som kan få konsumenter att tro att det föreligger ett kommersiellt samband mellan företagen. VML skyddar även varumärkets reklam- och investeringsfunktion genom att förbjuda andra att använda ett identiskt eller liknande kännetecken och på så sätt dra otillbörlig fördel av (s k snyltning) eller utan skälig anledning skada varumärkets särskiljningsförmåga (s k urvattning) eller dess anseende (s k nedsvärtning). Det krävs att användningen har skett i näringsverksamhet för att den ska kunna utgöra varumärkesintrång. Syftet med denna artikel är att belysa vilka risker som finns för ett varumärke på Internet och hur en varumärkesinnehavare idag kan skydda sig mot dessa risker. Vi går nedan igenom sökord, domännamn och länkning både ur varumärkes- och ur marknadsföringsperspektiv. Sökord En person eller företag kan använda någon annans varumärke som sökord som leder till ens egna webbplats. Detta kan göras på två olika sätt genom metataggar och genom sponsrade annonser. När internetanvändare gör en sökning på Google på ett visst ord, kommer användaren att få en träfflista där sökmotorn på så sätt försöker identifiera de mest relevanta sidorna vars innehåll motsvarar det sökta ordet. Sökmotorn tar fram s k organiska träffar baserat bl a på hur ofta det sökta ordet används på en webbplats, om ordet finns i sidans webbadress, om ordet används som en metatagg i sidans HTML, samt hur många andra webbplatser som länkar till denna webbplats (webbplatsens relevans). I början av träfflistan kommer det även att finnas två eller tre annonser som skiljer sig från de organiska sökresultaten. När det gäller annonser kan var och en betala till Googles tjänst AdWords så att dennes webbplats kommer upp som annons vid sökning av ett visst ord. Detta innebär att var och en kan köpa sin konkurrents varumärke som sökord på Google och dennes webbplats kommer att visas som sponsrad annons när internetanvändare gör en sökning på varumärket. Visningsordningen bestäms av Google som beaktar hur mycket olika annonsörer betalar. Metataggar Som nämnts ovan är metataggar ord eller kombinationer av ord som innehavaren av en webbplats skrivit in i webbplatsens HTLMkod. Metataggar ska, genom att beskriva innehållet i webbplatsen, hjälpa sökmotorerna att hitta relevanta träffar. Frågan är om varumärkesinnehavare kan skydda sina varumärken från att andra använder dem som metataggar till sina egna webbplatser. Marknadsrättslig bedömning Frågan om metataggar utgör marknadsföring har varit uppe till bedömning både i Marknadsdomstolen och i EU-domstolen. I sitt avgörande MD 2010:30 (KO v Northmill) konstaterade Marknadsdomstolen att MFL tillämpas på alla åtgärder ägnade att främja försäljning. Då lagen inte innehåller någon begränsning vad gäller medier för marknadsföring ansågs den tillämplig på marknadsföring på Internet. Att metataggar utgör marknadsföring bekräftades sedan även av EU-domstolen i avgörandet C 657/11 (BEST v Bert Peelaers och Visys NV). Användning av metataggar är direkt ägnat att påverka webbplatsens placering i träfflistan och har därmed direkt anknytning till 8

4 WWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWVARUMÄRKENPÅINTERNETWWWWW näringsverksamheten och varor och tjänster som erbjuds. Metataggens funktion är att på bästa sätt beskriva webbplatsens innehåll, dvs förekomst av vissa ord på webbplatsen, så att Internetanvändare hamnar rätt vid en sökning. Webbplatsens innehavare kan då bli ansvarig för marknadsföringen om det är just metataggen, och inte webbplatsens innehåll och dess relevans, som leder till att webbplatsen hamnar högst upp på träfflistan. Varumärkesrättslig bedömning Användning av konkurrents kända varumärke som metatagg för sin egen webbsida kan även utgöra varumärkesintrång. Om metataggens främsta funktion är att locka trafik till webbplatsen tyder detta på varumärkesintrång. Bedömningen beror i stor utsträckning på hur själva webbplatsen är utformad. Risken för varumärkesintrång är större om det handlar om liknande varor eller tjänster. På samma sätt som gäller marknadsföring är risken för intrång större om metataggen används endast för att locka trafik (renommésnyltning) och inte för att beskriva webbplatsens innehåll. Tyvärr finns det inte många avgöranden från svenska domstolar som behandlar metataggar i förhållande till marknadsföring och varumärkesrätt. Däremot finns det ett intressant danskt avgörande som belyser problematiken. I målet använde Coffilter sin konkurrents Melittas varumärke i sin metatagg. Efter att Melitta anmärkt mot detta ändrade Coffilter metataggen från att endast innehålla varumärket till att innehålla följande mening Coffee Filters fitting the range of Melitta Pyramid Coffee Filter Brewers. Meningen innehöll fortfarande varumärket i fråga men kunde klassas som tillåten jämförande reklam. Melitta yrkade på förbud både enligt VML och MFL. Domstolen kom fram till att användningen av endast varumärket utgjorde varumärkesintrång, medan användningen av hela meningen utgjorde jämförande reklam som i sig inte var otillbörlig. 1 Det intressanta med avgörandet är att domstolen kom fram till att användning av meningen inte kunde förbjudas trots att internetanvändare kan få reda på metataggens innehåll endast om de läser HTLM-koden. Slutsats Metataggar kan angripas på både marknadsföringsrättslig och varumärkesrättslig grund. Eftersom syftet med metataggar är att beskriva innehåll av en webbplats, kan användning av annans varumärke som metatagg utgöra varumärkesintrång endast om varumärket i fråga inte nämns på själva webbsidan. Det ovan nämnda avgörandet från Danmark är någorlunda olyckligt eftersom den som använder metataggen kan komma undan om metataggen, trots att den inte är direkt synlig för internetanvändare, utformas som tillåten jämförande reklam. Vi får hoppas att svenska domstolar inte tillämpar samma resonemang. De flesta internetanvändare känner inte till metataggens innehåll och denna tillämpning gör det ganska lätt att kringgå skyddet enligt VML och MFL. Sponsrade annonser Som redan nämnts kan annans varumärke användas som sökord genom sponsrade annonser. Ett bra exempel på detta är ovan beskrivna AdWords från Google. Det finns olika intressen bakom frågan om vi ska godta en sådan användning av annans varumärke på internet. Vissa företag hävdar att alla ska få välja fritt och använda ord som lockar trafik till deras webbplats. Vissa företag anser däremot att sådan fri användning kan medföra snyltning och utnyttjande av annans goodwill. Konsumenter kan både tycka att det är bra om sökning på ett varumärke leder även till en webbplats som tillhör konkurrenten, och att det kan vara vilseledande om det inte klart och tydligt framgår vem som säljer varan. Även olika sökmotorer har haft olika inställningar i frågan Yahoo och Microsoft har t ex uppställt krav på någon typ av koppling till sökordet medan Google ansåg att alla typer av ord ska kunna användas som betalda sökord. Marknadsrättslig bedömning Marknadsdomstolen har i sitt avgörande MD 2012:15 (Elskling v Kundkraft) haft att ta ställning till om användning av annans varumärke som sökord på Internet var i strid mot MFL. På samma sätt som gällde för metataggar, ansåg Marknadsdomstolen att användning av betalda sökord utgjorde en marknadsföringsåtgärd. 2 I det aktuella fallet påstod kärande att marknadsföringen stred mot god marknadsföringssed eftersom den var i strid mot VML (lagstridighetsprincipen) samt att den var vilseledande då den medförde renommésnyltning. Vid bedömningen om marknadsföringen var lagstridig tog domstolen hänsyn till om marknadsföringsåtgärden medförde skada på någon av varumärkets funktioner dvs ursprungsangivelse-, reklam- eller investeringsfunktion. Avseende renommésnyltning uttalade domstolen att det inte föreligger någon skillnad när bedömningen sker enligt MFL och VML. Domstolen kom även fram till att annonsen inte var vilseledande då kärandens webbplats kom upp både som annons och som den första organiska träffen vid sökning på kärandens varumärke. Varumärkesrättslig bedömning Frågan om sponsrade annonser kan utgöra varumärkesintrång har varit uppe till bedömning i EU-domstolen i flera avgöranden. Enligt domstolen kan varumärkesinnehavaren motsätta sig att någon använder varumärket som sökord endast om användningen skadar eller riskerar att skada varumärkets funktion. 3 Detta innebär att domstolen kommit fram till att det som huvudregel får anses utgöra sund och lojal konkurrens om någon Coffilters presentation av Kvadrat 202 på sin hemsida, numera nedlagd. 9

5 WWWWWVARUMÄRKENPÅINTERNETWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWW använder någon annans varumärke som sökord och att en varumärkesinnehavare kan skydda sitt varumärke endast om varumärkets funktion är i fara. 4 Den första utav dessa funktioner är ursprungsangivelsefunktionen, dvs att varumärket garanterar varans eller tjänstens kommersiella ursprung. Om något intrång har begåtts i detta hänseende kommer i stor utsträckning att bero på hur själva webbplatsen och annonsen ser ut. Till exempel om det genom imitation blir oklar för internetanvändaren vem som erbjuder varor och tjänster, eller om användaren börjar tro att det finns ekonomiska band mellan företag kan detta medföra varumärkesintrång. Den andra funktionen är reklamfunktionen, dvs att varumärket används i reklam med syfte att informera och övertyga konsumenten. Enligt EU-domstolen skadas inte reklamfunktionen av att en konkurrent använder ett känt varumärke för en sponsrad annons så länge varumärkesinnehavarens egna webbplats kommer högst upp på listan bland de organiska träffarna. 5 Den tredje funktionen är den s k investeringsfunktionen som tar sig uttryck genom att konsumenterna blir lojala mot varumärket eftersom innehavaren skapat sig ett gott rykte, s k goodwill. Den är väldigt lik reklamfunktionen, fast något bredare. 6 Användning ska kunna förhindras om konkurrenten genom att använda annans varumärke som betalt sökord snyltar på varumärket dvs drar otillbörlig fördel av varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé. 7 Användningen ska även kunna förhindras när det leder till att annonsen skadar varumärkets särskiljningsförmåga genom urvattning eller varumärkets renommé genom nedsvärtning. 8 Domstolen fann i samma avgörande att Google kan vara ansvarig pga annonsen endast om Google utövat en aktiv roll och haft kännedom om eller kontroll över information från annonsören, eller om Google inte utan dröjsmål avlägsnat uppgifterna om Google fått reda på att de är olagliga. Med andra ord, en söktjänstleverantör som förhåller sig helt neutral och endast bedriver verksamhet av rent teknisk, automatisk och passiv natur kan inte hållas ansvarig. Slutsatser De två ovan angivna avgörandena är intressanta av två skäl. För det första kan vi konstatera att Marknadsomstolen grundade sitt avgörande avseende lagstridighetsprincipen på samma omständigheter som gällde i EUdomstolen avseende varumärkesintrång, dvs om användning av sökordet skadar någon av varumärkesfunktionerna. Detta innebär att MFL kan ge ett vidare skydd än VML eftersom en marknadsföringsåtgärd enligt MFL även kan förbjudas om marknadsföringen är vilseledande eller jämförande utan att uppfylla alla krav som gäller för jämförande reklam. Dock bör en bedömning göras i varje enskilt fall när man överväger hur man ska ingripa mot något som eventuellt kan utgöra intrång. Domännamn Registrering av domännamn En webbadress innehåller både ett domännamn och ett toppdomännamn. I webbadressen utgör google domännamnet och.com toppdomännamnet. Fram till 2011 fanns det ca 20-tal generiska toppdomäner (t ex.com eller.org) och ca 250 landsbaserade toppdomäner (t ex.se och.no). I juni 2011 beslutade Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN) att släppa på restriktionerna och tillåta företag att ansöka om en egen toppdomän. Idag är det således fritt för var och en att välja ut och registrera ett domännamn alternativt ett toppdomännamn. Registreringen sker hos en registrar och båda är förknippade med vissa registreringsvillkor. För registrering av ett toppdomännamn måste registraren i fråga vara ackrediterad av ICANN. Problem kan uppkomma då någon registrerar ett domännamn med annans varumärke eller företagsnamn, s k cybersquatting, eller med ett felstavat känt varumärke eller företagsnamn, s k typosquatting. På så sätt utnyttjar den som har rätt till domännamnet kännetecknets goda rykte (renommésnyltning) för locka trafik till sin egen webbplats och på så sätt öka sina intäkter. Problem kan även uppkomma om registreringen hindrar varumärkesinnehavaren från att registrera sitt varumärke som domännamn, eller på något annat sätt stör dess verksamhet. Ofta händer det också att ett domännamn registreras endast för att sedan skulle kunna säljas vidare. Rätt till domännamn Rätt till domännamn är inte reglerad i svensk lagstiftning och domstolar kommer att basera sin bedömning på parternas avtal, om det finns ett sådant, som tolkas mot bakgrund av immaterialrättsliga principer. 9 Det intressanta är även att en varumärkesinnehavare kan finnas ha bättre rätt till domännamn även om varumärket har registrerats efter domännamnet. 10 ICANN har utgivit s k Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy som tillämpas både av ackrediterade registrarer och av World Intellectual Property Organization (WIPO). WIPO erbjuder en internationell tvistlösningsmekanism. Enligt reglerna kan ett domännamn överföras eller avregistreras om klagande har visat att domännamnet är identiskt eller förväxlingsbart med varumärket, att svarande inte har några legitima intressen till domännamnet och att domännamnet har registrerats i ond tro. Liknande regler gäller för domännamn under toppdomän.se och.nu där Stiftelsen för internet infrastrukturs (IIS) erbjuder en alternativ tvistlösningsmekanism. Enligt registreringsvillkor ska ett domännamn avregistreras eller överföras om det liknar eller är identiskt med ett kännetecken, det har registrerats eller använts i ond tro och innehavaren inte har någon rätt eller berättigat intresse till domännamnet. Som nämnts ovan, för att varumärkesintrång ska föreligga krävs det bl a att användningen har skett i näringsverksamhet oftast som marknadsföring för ett vinstdrivande företag. Om en privat person driver en egen hemsida och hyr ut utrymme för annonser bör det finnas starka argument att hävda att annonsuthyrningen omfattas av näringsverksamhet och därmed kunna ingripa mot eventuella intrång. 11 Problem kan dock uppkomma om någon registrerar ett känt varumärke som domännamn utan att använda det och med syftet att sedan sälja domännamnet. I ett sådant fall spelar ovan beskrivna alternativa tvistlösningsförfaranden en viktig roll. De ger en möjlighet till varumärkesinnehavare att få ett domännamn avregistrerat eller överfört utan att ställa något krav på att domännamnet används i näringsverksamhet. Marknadsrättslig bedömning Frågan om domännamn utgör marknads- 10

6 WWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWVARUMÄRKENPÅINTERNETWWWWW EU-domstolen. WIPO i Geneve. föring har varit uppe till bedömning i EUdomstolen. I Best v Bert Peelaers och Visys NV uttalade EU-domstolen att endast registrering av ett domännamn utgjorde en administrativ handling som inte innehåller någon reklamframställning. 12 Däremot ansåg domstolen att användning av själva dommännamnet för en webplats som domännamnsinnehavaren använde för försäljning av sina varor, på samma sätt som användning av metataggar, utgjorde marknadsföring. I det aktuella fallet användes domännamnet med konkurrentens varumärke för en webplats som var identisk med domännamnsinnehavarens vanliga webplats. Syftet var att locka kunder och förhindra konkurrenten från att registrera detta domännamn. Varumärkesrättslig bedömning Frågan om förhållandet mellan varumärke och domännamn har blivit föremål för prövning i svenska domstolar. Domstolen har uttalat att ett företag använder ett känt varumärke om företaget marknadsför sina varor och tjänster under ett domännamn som innehåller varumärket i fråga. 13 En sådan användning utgör dock inte per automatik varumärkesintrång. 14 För att intrång ska anses föreligga måste hemsidan vara utformad på sådant sätt att en utav varumärkesfunktionerna skadas t ex genom att den genomsnittlige konsumenten tror att varor och tjänster kommer från innehavaren av det kända varumärket, eller att det förligger ett kommersiellt samband mellan företagen. Slutsatser Varje företag borde tänka på att skydda sina kännetecken på internet genom att registrera domännamn redan när företaget ansöker om varumärke. På detta sätt undviker man risk för cybersquatting och liknande. Vidare bör företagen även vara observanta på när domännamnsregistreringen löper ut. Om företaget missar att förnya registreringen kan någon annan få en möjlighet att registrera domännamnet. Om det har blivit så att någon annan har registrerat ett domännamn som på något sätt skadar eller drar nytta av företagets kännetecken, har företaget två alternativ att vända sig till domstol eller till ett alternativ tvistlösningsorgan. Bedömning måste göras i varje enskilt fall. Omständigheter som talar för ett alternativ tvistlösningsorgan är bl a att handläggningen går mycket snabbare. Vidare är personer som anlitas av IIS som tvistelösare domare, advokater och professorer som har gedigen erfarenhet av IT-rätt och varumärkesrätt. Nackdelen med alternativa tvistlösningsorgan är dock att de inte kan besluta om förbud vid vite och skadestånd för varumärkesintrång i sådana fall är domstol det enda alternativet. Vidare kan en part inte få ersättning för sina ombudskostander i ett alternativt tvistlösningsförfarande. Ett beslut från ett alternativt tvistlösningsorgan hindrar dock inte att den förlorande parten vänder sig till domstol men kan dock förväntas starkt påverka eventuellt senare domstolsbedömning. 15 Länkning * Olika typer av länkning Länkning utgör ett enkelt sätt för internetanvändaren att genom hänvisning 16 kunna läsa ett innehåll som finns på en annan hemsida. Länkning kan rent tekniskt ske och se ut på flera olika sätt, där den största skillnaden föreligger mellan länkar som är synliga, dvs länkar där användare behöver klicka sig vidare, och länkar som inte är synliga för användaren. Referensläkning medför länkning där det tydligt och klart framgår att användaren hamnar på en annan webbplats. 17 Djuplänkning innebär att en länk leder till en fil som befinner sig på en annan webbplats, men för användaren ser det ut som materialet är placerad på den första webbplatsen. 18 En djuplänk utgör således en länk som går förbi första sidan, och den behöver inte nödvändigtvis vara klickbar. Inlinelänkning liknar väldigt mycket djuplänkning på så sätt att en inlinelänk är automatisk dvs informationen hämtas från en annan webbplats och placeras på den första webbplatsen utan att användaren behöver klicka på länken. Inlinelänkning används ofta för bilder och videos och ett bra exempel på inlinelänkning är inbäddning vilket innebär att en fil placeras på en webbplats och därigenom ökar synlighet av innehållet. Utöver dessa har vi även ramläkning som medför att en annan webbplats placeras inom ramarna för den först besökta webbplatsen och URL-förkortningstjänster som kraftigt förkortar URL (Uniform Resource Locator) och länkar till den sökta webbplatsen. Marknadsrättslig och varumärkesrättslig bedömning EU-domstolen har nyligen haft att ta ställning till förhållandet mellan länkning och upphovsrätt. Dock är praxis avseende länkning och varumärkesrätt ganska sparsam. I ett intressant rättsfall har Stockholms tingsrätt haft att ta ställning till frågan om länkning och varumärkesintrång då ett svenskt företag från sin webbplats länkade till en annan webbplats som innehåller ett känt varumärke. Domstolen uttalade att det i varje enskilt fall måste göras en bedömning om varumärkesanvändning kan anses ske i Sverige. I det aktuella fallet tog domstolen fasta på att webbplatsen var på svenska och dess syfte var att ha en kommersiell effekt i Sverige. Baserat på detta beslutade att användningen skedde i Sverige. 19 Domstolen fann vidare att en näringsidkare som från sin sida länkar till en annan webbplats som innehåller ett förväxlingsbart kännetecken är ansvarig för innehållet på den webbplats till vilken länkning sker. Detta gäller enligt domstolen inte endast länkfunktio- 11

7 WWWWWVARUMÄRKENPÅINTERNETWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWW ner med en direkt överflyttning till webbplatsen (dvs djup- och inlinelänkning som inte är klart synliga för internetanvändaren), utan även när internetanvändaren måste klicka sig vidare till webbplatsen (dvs referenslänkning). Enligt tingsrätten är denna tolkning nödvändig eftersom en motsatt tolkning skulle innebära att det skulle bli väldigt lätt att kringgå skyddet enligt VML och MFL. 20 Slutsatser I praxis har länkning framförallt varit förknippad med upphovsrättsliga intrång. Trots detta bör bolag som vill skydda sina varumärken undersöka om någon begår intrång i deras ensamrätt genom länkning. Vissa typer av länkning kan anses innebära en högre risk. Det är framförallt djuplänkar och inlinelänkar, dvs länkar som är automatiska (icke klickbara) och leder till en ny webbplats utan att användaren blir medveten om detta. Sådan länkning kan leda till att ett varumärke förlorar sin ursprungsangivelsefunktion då det kan bli oklart från vem varor eller tjänster kommer och om det finns ett kommersiellt samband mellan företag. Länkning kan även leda till att övriga varumärkesfunktioner äventyras genom renommésnyltning, urvattning eller nedsvärtning. att kännetecknets ursprung blir oklar eller genom att användningen medför renommésnyltning, urvattning eller nedsvärtning av kännetecken. Det finns dock utrymme för att i områden med mer begränsad praxis såsom länkning eventuellt inhämta vägledning från andra områden där praxis är mer utvecklad, såsom domännamn och sökord. Som det alltid gäller vid analogier måste man vara försiktig och alltid ha i åtanke skillnaderna mellan de olika tekniska fenomenen. Det finns en hel del förebyggande åtgärder som företag kan företa för att undvika att någon utnyttjar annans varumärke. Detta gäller framförallt domännamn. Om det egna kännetecknet trots detta skulle bli föremål för otillåten användning finns det flera olika alternativ. Tyvärr kan i dagsläget talan enligt MFL och VML inte väckas vid samma domstol. Talan enligt MFL ska väckas i Marknadsdomstolen medan talan enligt VML ska väckas i vanlig domstol. Ett generellt konstaterande är dock att MFL ger ett vidare skydd än VML eftersom MFL genom lagstridighetsprincipen täcker alla fall där användning strider mot VML. En bedömning måste dock göras i varje enskilt fall där olika processuella aspekter såsom handläggningstider, kostnader, sanktionsmöjligheter m m ska tas i beaktande. Sist men inte minst ska man inte bortse från möjligheten till alternativ tvistelösning som i fråga om domännamnstvister kan erbjuda en billigare, snabbare och mer praktiskt orienterad lösning. Det är vår erfarenhet vid handläggning av domännamnstvister att ett alternativt förfarande kan te sig både snabbt och effektivt. Thomas Lindqvist är delägare och ansvarig för IP/TMT och arbetsrättsgruppen hos advokatfirman Hammarskiöld & Co, med stor erfarenhet inom IT, immaterialrätt, arbetsrätt och marknadsrättsligt relaterade frågor. Bojana Saletic är biträdande jurist hos advokatfirman Hammarskiöld & Co:s och medlem i advokatfirmans IP/TMT grupp. Hon arbetar bl a med immaterialrätt och IT-rätt. Avslutande kommentarer Även om sökord, domännamn och länkning utgör tre helt avskilda tekniska fenomen kan vi dock konstatera att den rättsliga bedömningen vad gäller ensamrätten för kännetecken är väldigt likt. Oavsett om det gäller sökord, domännamn eller länkning beaktar domstolen om användningen medför skada för någon av varumärkets funktioner. De olika domstolarnas sätt att resonera bygger i botten på grundläggande känneteckensrättsliga principer som utmejslats i nationell och internationell lagstiftning och rättspraxis. Detta är glädjande och ger viss vägledning för rättsutvecklingen framöver. Som ovan refererats kan skadan ske genom Fotnoter 1 Hillerød Fogderet, mål FS 2434/97 Melitta SystemSwervic./. Coffilter International. 2 MD 2012:15 p Se C-236/08 238/08 (Google) p C-323/09 (Interflora) p C-236/08 238/08 (Google) p C-323/09 (Interflora) p C-323/09 (Interflora) p C-323/09 (Interflora) p Hovrätten för Västra Sverige, T (Folkia v Faidon Design). 10 Hovrätten för Västra Sverige, T Analogtillämpning av RÅ 2005 ref 37 där ett fackförbund ansågs skattskyldig för inkomst för försäljning av annonsplatser i en medlemstidning 12 C 657/11 p 44 (BEST v Bert Peelaers och Visys NV). 13 Stenungsunds tingsrätt T (volvotuning.com). 14 Hovrätten för Västra Sverige, T Hovrätten för Västra Sverige T Se Westman, Daniel, SvJT, Länkning som upphovsrättslig överföring till allmänheten, s Prop 2004/05:110 s A.a. 19 Se Stockholms tingsrätts avgörande (mål nr T ) i NJA 2004 s 624 (i-link, vite). 20 Se Stockholms tingsrätts avgörande (mål nr T ) i NJA 2004 s 624. Domstolen gjorde en analogi till NJA 2000 s 292 som behandlade frågan vad gäller länkning och upphovsrätt. 12

8 WWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWVARUMÄRKENPÅINTERNETWWWWW Varumärken som sökord - ännu en gång Av Camilla Vislie och Andreas Nordby Användning av betalda sökord på internet för reklam har varit, och är framledes, ett omstritt tema. Debatten har fokuserat särskilt på användningen av skyddade varumärken som sökord. Om en annonsör har köpt ett skyddat varumärke som sökord kommer en användare som anger varumärket som sökord att uppleva två saker. För det första kommer användaren att få upp en länk till varumärkesinnehavarens hemsida som ett naturligt sökresultat (och kanske också som en betald annons). För det andra och det är det centrala i detta sammanhang kommer användaren att få upp en länk till annonsörens hemsida och en kort annons för/och länk till annonsörens produkter/tjänster. Rösterna i debatten om rätten att använda andras varumärken som sökord är många, och argumenten drar åt skilda håll. Leverantörerna av sådana sökfunktioner argumenterar för att alla typer av ord även skyddade varumärken skall kunna utnyttjas som sökord för att underlätta för visning av annonser och att det är annonsörens ansvar att se till så att inte andras varumärken kränks. Annonsörerna å sin sida menar att de själva måste kunna välja de sökord som är bäst ägnade att generera trafik till deras hemsidor oavsett om det är tal om skyddade varumärken eller inte. Varumärkesinnehavarna menar däremot att användningen av deras varumärken som sökord som det ofta kan ligga betydande ekonomiska invetesteringar bakom innebär en snyltning och ett orimligt utnyttjande av varumärkesinnehavarens goodwill. Slutligen önskar konsumenten såväl skydd mot att bli vilseledd till att köpa det han eller hon tror är märkesinnehavarens originalprodukt (men som visar sig inte vara det), som information, valfrihet och konkurrens i form av erbjudanden från konkurrenter till märkesinnehavaren. Debatten om användning av andras varumärken som sökord gäller således i grund och botten centrala frågor knutna till förhållandet mellan internetleverantörens neutralitet, skyddet för varumärkesinnehavaren, den fria konkurrensen och konsumentintresset. Dessa delvis ganska motstridande hänsyn måste balanseras av lagstiftaren, men också av domstolarna och andra tvistlösningsorgan som skall ta ställning till lagenligheten vid användning av varumärken som betalda sökord. Syftet med denna artikel är att ge en kort uppdatering av rättsläget vad gäller användning av varumärken som betalt sökord, se punkt 2 och 3 nedan om förhållandet till norska varemerkeloven respektive markedsføringsloven. Vidare är ett syfte också att komma med några sammanfattande kommentarer om det som ser ut att vara en realtivt sträng praxis från Næringslivets konkurranseutvalg, se punkt 4. Kort om förhållandet till varemerkeloven Varumärkesdirektivet artikel 5 och varemerkeloven 4 ställer upp två krav för att märkesinnehavaren skall kunna förbjuda andras användning av ett skyddat varumärke. För det första måste det handla om användning i näringsverksamhet. För det andra måste det skyddade varumärket ha använts som varumärke det vill säga, det måste vara s k varumärkesanvändning. Frågan om huruvida betalning för varumärken som sökord är varumärkesanvändning och huruvida användningen av varumärkena påverkar varumärkets funktioner har varit uppe i flera EU-avgöranden, bl a C-236/08 238/08 (Google), C-278/08 (Bergspechte), C-558/08 (Portakabin), C-323/09 (Interflora) och C-324/09 (L Oreal). Avgörandena innebär att annonsörernas användning av andras varumärken som betalda sökord som utgångspunkt anses vara varumärkesanvändning som sker i näringsverksamhet. Men det är därmed inte sagt att varumärkesinnehavarens ensamrätt kränks. Avgörande är om användningen av varumärket som sökord är ägnat till att skada ett av varumärkets funktioner, jmfr. C-236/08 238/08 (Google) punkterna Först om en av dessa funktioner skadas är användningen av varumärket som sökord olovlig. Varumärkets viktigaste funktion är att garantera varans eller tjänstens kommersiella ursprung. Huruvida det föreligger en skada på ursprungsfunktionen beror i stor grad på hur konkurrentens annons är utformad, se bl a C-236/08 238/08 (Google) punkten 83 och C-323/09 (Interflora) punkt 44. Annonser som inte ger en normalt informerad och skäligen uppmärksam internetanvändare möjlighet att få kännedom om varorna härstammar från märkesinnehavaren eller från en verksamhet som är kopplat till denne eller från tredje man träffas av detta. Detsamma gälle en annons som är så otydlig att genomsnittskonsumenten inte kan veta om det finns en kommersiella koppling mellan annonsören och varumärkesinnehavaren. Varumärket har också en reklamfunktion det skall kunna användas för att informera och övertyga potentiella kunder, jmfr. bl a C-236/08 238/08 (Google) punkt 91. En skada på reklamfunktionen kan till exempel vara en på image och urvattning av varumär- 13

9 WWWWWVARUMÄRKENPÅINTERNETWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWW ket. Men EU-domstolen har givit uttryck för att märkesinnehavaren oavsett måste acceptera att betala för sponsrade resultat, och domstolen pekar på att märkesinnehavarens hemsida oavsett kommer högt upp bland de naturliga sökresultaten, jmfr. C-236/08 238/08 (Google) punkt 92. Dessutom pekar EU-domstolen på att märkesinnehavaren måste tåla fri konkurrens. Att varumärken används som sökord har vanligtvis som enda syfte att föreslå alternativ till märkesinnehavarens varor eller tjänster, jmfr. C-323/09 (Interflora) punkt 58. Slutligen skall varumärket också uppnå och upprätthålla en image som skall locka konsumenter och säkra lojalitet, jmfr. bl a C-323/09 (Interflora) punkt 60. EU-domstolen har pekat på att den s k investeringsfunktionen kan skadas om användning av varumärket som sökord märkbart ingriper eller stör märkesinnehavarens användning av varumärket med avsikt att uppnå eller upprätthålla en motsvarande image, jmfr. C-323/09 (Interflora) punkt 62. Samtidigt har EU-domstolen preciserat att märkesinnehavaren inte kan motsätta sig konkurrentens användning av varumärket som sökord med mindre än att konkurrenten utbjuder kopior, eller på annat sätt urvattnar eller svärtar ner varumärket, eller skadar dess funktioner, jmfr. C-323/09 (Interflora) punkt 95. Sammanfattningsvis kan det konstateras att varumärkesinnehavaren i stor utsträckning har förlorat kampen om sökorden, även om räckvidden av avgörandena från EUdomstolen inte i alla hänseenden är lika klar över var gränsen mellan laglig och olaglig användning skall dras. Förbudet mot efterbildning av andras produkter i markedsføringsloven 30 Markedsføringsloven 30 innehåller ett förbud mot att en näringsidkare använder efterbildande kännetecken, produkter, kataloger, reklamåtgärder eller andra producerade artiklar på ett sådant sätt och under sådana omständigheter att det må anses som ett orimlig utnyttjande av en annans insats eller resultat, och för med sig en fara för förväxling. Syftet med bestämmelsen är att hindra snyltning på investeringar som andra har gjort i form av nyutveckling eller marknadsbearbetning och undvika förväxling. Det råder ingen tvekan om att varumärken, företagsnamn och domännamn är skyddade objekt enligt denna förbudsbestämmelse. Frågan är emellertid om det marknadsbeteende som vi här har att göra med nämligen köp av en annan näringsidkares varumärke överhuvutaget är att anse som en efterbildning i enlighet med bestämmelsen. Den begränsade rättspraxis som finns om detta, går i riktning mot att köp av ett varumärke som sökord inte i sig själv faller in under markedsføringsloven 30, men att det måste göras en mer övergripande bedömning av efterbildningen. Ett sådant angreppssätt verkar ha varit utgångspunkten i Oslo tingretts dom 30:e mars 2012 (TOSLO ). Svaranden, bl a företaget Rørlegger Sentralen AS, hade utyttjat bl a Rørleggervakta som betalt sökord hos Google och Gule Sider, och Rørleggervakta AS yrkade på förbud och ersättning. I bedömningen enligt markedsføringsloven 30 uttalade tingretten: Retten finner det visat att de tre svarande inte har gjort tillräckligt i sin marknadsföring för att undgå förväxlingsrisk. Tvärtemot verkar det som om delar av marknadsföringen har varit utformad för att få till en sådan förväxling. Retten pekar här särskilt på de bannerannonser i samma färger där det endast står Rørleggervakt och ett telefonnummer. Retten pekar vidare på att de har sett till att de får högsta placeringen i sökmotorer vid annonsering och i metataggar, utan att ta hänsyn till risken för förväxling på ett vederbörligt sätt. Bedömningstemat för tingretten förefaller, som det framgår av citatet, alltså inte att ha varit användningen av sökorden som Förhållandet till markedsføringsloven Marknadsföringslagstiftningen kan emellertid tänkas komma till undsättning för varumärkesinnehavaren. Detta beror för det första på att markedsføringsloven också tillvaratar dels andra aspekter än de som skyddas av varemerkeloven. För det andra är markedsføringsloven kapitel 6, som skyddar näringsidkares interessen, i begränsad grad ett utslag av EU-rättsakter. Detta öppnar för nationellt spelrum och därmed också för olika praxis i skilda länder. Användning av varumärken som betalda sökord kan tänkas falla in under flera bestämmelser: generalklausulen i markedsføringsloven 25, förbudet mot vilseledande affärsmetoder i markedsføringsloven 26 eller förbudet mot efterbildning av andras produkter i markedsføringsloven 30. Detta tas upp nedan i omvänd kronologisk ordningsföljd. 14

10 WWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWVARUMÄRKENPÅINTERNETWWWWW sådana, utan utformningen av konkurrentens annons. På motsvarande sätt verkar Næringslivets konkurranseutvalg i den s k Teppeland-saken (NKU ) att grunda sin bedömning på att användning av en konkurrents varumärke inte som sådan leder till någon förväxlingsrisk och därför inte föll in under markedsføringsloven 30. Det blev i det sammanhanget hänvisat till att nätannonsen inte innehöll text eller annat som leder i riktning mot att Teppeland också säljer varor från Teppeabo eller på annat sätt står i kommersiell förbindelse med Teppeabo. I det fall det antas att användning av varumärket som betalat sökord inte i sig själv kan falla in under markedsføringsloven 30 något som enligt oss måste vara det rätta måste det istället företas en mer fullständig bedömning av konkurrentens annnonser, alltså göras en mer ingående bedömning. Bedömningen enligt markedsføringsloven 30 blir därmed snarast densamma som EUdomstolen har föreskrivit vid bedömning av ursprungsfunktionen, se ovan. Förbudet mot vilseledande affärsmetoder i markedsføringsloven 26 Markedsføringsloven 26 ställer upp förbud mot användning av oriktiga eller på annat sätt vilseledande framställningar som är ägnade att påverka efterfrågan eller erbjudanden om varor och tjänster. Begreppet framställning skall enligt bestämmelsen förstås som någon form av meddelande eller utsaga i tal, skrift eller på annat sätt, således också beteckningar, bilder, demonstrationer, förpackningarans form, storlek eller dekor och liknande. Bestämmelsen, som bl a innebär ett genomförande av direktiv 2006/114/ EF om vilseledande och jämförande reklam, ger uttryck för det s k vederhäftighetsprincipen i marknadsrätten, alltså principen om ärlig och pålitlig reklam. Frågan är om det marknadsbeteende vi här har att göra med nämligen köp av en annan näringsidkares varumärke kan anses som vilseledande i bestämmelsens mening. I den s k Teppeland-saken kom Næringslivets konkurranseutvalg fram till att markedsføringsloven 26 inte var tillämplig vid användning av konkurrentens varumärke som sökord, och uttalade om detta: Eftersom användningen av sökord som en betald sökterm är dold för användaren anser konkurranseutvalget att sådant bruk inte är en vilseledande framställning och därför inte heller i strid med markedsføringslovens 26. Enligt vårt synsätt är denna slutsats i ljuset av EU-dosmtolens praxis knappast korrekt. EU-domstolen har i målet C-657/11 uttalat sig om vad som är att anse som reklam i direktivet om vilseledanden och jämförande reklam som markedsføringsloven 26 alltså är ett resultat av. EU-domstolen utgick där från att reklam är ett mycket brett begrepp. För det första kom EU-domstolen fram till att användning av ett specifikt domännamn var att anse som reklam. För det andra kom EU-domstolen också fram till att användning av s k metataggar var att anse som reklam, och domstolen utttalade i sammanhanget i punkt 57: In so far as the use of metatags corresponding to the names of a competitor s goods and its trade name in the programming code of a website has, therefore, the consequence that it is suggested to the internet user who enters one of those names or that trade name as a search term that that site is related to his search, such use must be considered as a form of representation within the meaning of Article 2(1) of Directive 84/450 and Article 2(a) of Directive 2006/114. När användning av metataggar som är än mer dolt för internetanvändaren anses vara reklam, måste användning av betalda sökord också anses vara reklam. Principiellt sett måste användning av betalda sökord därför kunna falla in under markedsføringsloven 26, och den slutsats som Næringslivets VARUMÄRKEN DESIGN UPPHOVSRÄTT DOMÄNNAMN MARKNADSRÄTT 15

11 WWWWWVARUMÄRKENPÅINTERNETWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWW konkurranseutvalg har dragit kan på denna punkt knappast upprätthållas. Den avgörande frågan för huruvida beteendet faller in under bestämmelsen blir emellertid i vilket fall om användningen av det betalade sökordet är vilseledande. Det bedrägeri som det här är tal om, ska typiskt sett vara att skapa ett intryck av att annonsören säljer märkesinnehavarens varor eller att de på något annat sätt har någon koppling, det vill säga en bedömning som i stor utsträckning sammanfaller med den varumärkesrättsliga bedömningen av om det uppkommer någon skada på ursprungsfunktionen. Generalklausulen i markedsføringsloven 25 Markedsføringsloven 25 omfattar kort och gott handlingar som strider mot god affärssed näringsidkare emellan. Bestämmelsen omfattar bl a snyltning och annat utnyttjande av andras goodwill en bedömning som i utgångspunkten är relativt likt det som mot bakgrund av Interflora- (C-323/09) och L Oréal-målen (C-324/09) kallas free-riding (Interflora punkt 89): a use whereby the advertiser rides on the coat-tails of a trade mark with a reputation in order to benefit from its power of attraction, its reputation and its prestige, and to exploit, without paying any financial compensation and without being required to make efforts of its own in that regard, the marketing effort expended by the proprietor of that mark in order to create and maintain the image of that mark. If that is the case, the advantage thus obtained by the third party must be considered to be unfair (Case C487/07 L Oréal and Others, paragraph 49). Konsekvensen av EU-domstolens avgörande i Interflora-saken är att användning av identiska eller liknande sökord som huvudregel inte kan anses som free-riding i varumärkesdirektivets mening, så länge syftet är att erbjuda en alternativ vara eller tjänst (punkt 91):. where the advertisement displayed on the internet on the basis of a keyword corresponding to a trade mark with a reputation puts forward without offering a mere imitation of the goods or services of the proprietor of that trade mark, without causing dilution or tarnishment and without, moreover, adversely affecting the functions of the trade mark concerned an alternative to the goods or services of the proprietor of the trade mark with a reputation, it must be concluded that such use falls, as a rule, within the ambit of fair competition in the sector for the goods or services concerned and is thus not without due cause for the purposes of Article 5(2) of Directive 89/104 and Article 9(1)(c) of Regulation No 40/94. Næringslivets konkurranseutvalg har emellertid satt upp en betydligt strängare standard för tillämpningen av markedsføringsloven 25. I den s k Teppeland-saken förklarade konkurranseutvalget att markedsføringsloven 25 omfattade Teppelands användning av TEPPEABO som betalt sökord. Utvalget menade att den goodwill som finns i TEPPEABO-märket ledde till att internetanvändaren som var på jakt efter filtar sökte på TEPPEABO, och att detta ledde till exponering av Teppelands annonser och därmed också till ökad trafik på Teppelands hemsida. Detta utnyttjande av goodwill var enligt utvalgets uppfattning i strid med generalklausulen. Resonemanget kan tyda på att utvalget menar att användning av andras upparbetade varumärken som sökord mer generellt är förbjudet. Ett sådant synsätt blev i stor usträckning bekräftat i ett senare avgörande, nämligen NKU (Babyshop). I den saken var det i och för sig inte tal om användning av ett varumärke som betalat sökord, men väl om användning av beteckningen babyshop i marknadsföringen på en hemsida riktad mot norska kunder. Utvalget kom fram till att detta föll in under markedsføringsloven 25, och sade: Konkurranseutvalget är enigt med svaranden om att hemsidans utformning är sådan att kunden antagligen inte kan förväxla butikerna när man tittar närmare på sidan. Kännetecknet utnyttjas emellertid aktivt som en dörröppnare från svarandens sida för att rikta babyshop.comsidan mot norska konsumenter. Uttalandet i Babyshop-saken är intressant i den meningen att det i realiteten förefaller slå fast en form av marknadsrättslig initial interest confusion -doktrin. Det vill säga, annonsörens agerande kan falla in under generalklausulen även om det inte föreligger någon förväxlingsrisk när användarna klickar sig vidare till hemsidan. Det vill säga att det efter omständigheterna är tillräckligt att varumärket används som dörröppnare för en egen hemsida. Om dörröppnar -inställningen också kan medföra att förhållandet faller in under varumärkesrättsliga regler, är mer osäkert. Mer generellt är det flera argument som talar för att agerandet att använda andras varumärken som blickfång på detta sätt bör falla in under generalklausulen även om en eventuell förväxlingsrisk bara föreligger vid en tidig tidpunkt, och inte är aktuell när internetanvändaren är framme vid tidpunkten för köpet. Sett utifrån varumärkesinnehavarens synpunkt sker missbruket av den upparbetade goodwill som finns i varumärket redan vid den inledande förvirringen. Det kan emellertid också pekas på motar- 16

12 WWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWVARUMÄRKENPÅINTERNETWWWWW gument. Dels kan det vara fråga om fall där det bara föreligger en eventuell och flyktig förväxling som kan avhjälpas genom en tangenttryckning bör fall in under bestämmelsen. Dels kan det i alla fall när det gäller användning av varumärken som betalda sökord vara fråga om och i vilken grad det faktisk kommer att uppstå en förväxling för en genomsnittlig och upplyst internetanvändare. I det sistnämdna sammanhanget är svenska Marknadsdomstolens bedömning i ett avgörande från 11:e december 2012 (MD 2012:15) intressant. I korthet gällde saken huruvida företaget, Kundkraft Sverige AB, som hade köpt varumärket ELSKLING som sökord, kränkte varumärkeshavaren Elskling AB:s rättigheter. Sakförhållandet är jämförbart med Teppeland-saken i Næringslivets Konkurranseutvalg, men Marknadsdomstolen kom fram till motsatt resultat. Marknadsdomstolen företog här en relativt omfattande bedömning av huruvida användaren kommer att uppfatta de skilda träffarna i form av naturliga respektive betalda träffar, och kom till slutsatsen att användaren inte kommer att vilseledas eller förväxla. Några avslutande kommentarer Enligt vårt synsätt finns det inte något större utrymme för eller behov av utnyttjande av markedsføringsloven 26 eller 30 vid sidan av det varumärkesrättsliga skyddet. Däremot kommer markedsføringsloven 25 att kunna utgöra ett väsentligt komplement till det varumärkesrättsliga skyddet. Det är obestridligt en viss spänning mellan den varumärkesrättsliga och den marknadsrättsliga bedömningen. Samtidigt förutsätter varumärkesdirektivet att varumärken kan vara skyddade också enligt andra regelverk, se beaktandesatserna punkt 7 i varumärkesdirektivet. Detta betonade också Næringslivets Konkurranseutvalg i Teppeland-saken, där utvalget framhöll att det var av den uppfattningen att markedsføringslovens generalklausul omfattar bredare, och riktar sig mot andra, hänsyn än de som framhålls som varumärkets funktioner i varumärkesrättslig mening i ( ) EU-domstolens uttalanden. Eftersom bedömningen förutsätter en skönsmässig avvägning av förhållandena i det aktuella målet, och flera motstridande hänsyn, finns det naturligvis rum för olika syn på användningen av varumärker som sökord. Det är likväl överraskande att utvalget i sin bedömning i Teppeland-saken, som gällde ett rent fall av användning av betalda sökord, i såpass liten grad lägger vikt vid konkurrens, informations - och konsumenthänsyn och den träning som den allmänt upplyste internetanvändaren vart efter har tillägnat sig genom användning av Google och andra sökverktyg. I praxis är det också vanskligt att förena utvalgets uttalanden i Teppeland-saken med EU-domstolens uttalanden i Interflora-saken om att användning av betalda sökord för att marknadsföra alternativa tjänster i princip främjar sund och lojal konkurrens (se om punkt 91 i Interflora-saken ovan). Med andra ord: Det som EU-domstolen benämner en sund och lojal konkurrens har av Næringslivets Konkurranseutvalg beskrivits som ett orimligt utnyttjande av en annans insats. Även om bedömningarna har skett utifrån regelverk som delvis har skilda bevekelsegrunder, är spänningsförhållandet mellan dessa två uttalanden ganska uppenbart. Om frågan dras till sin spets i domstolarna skall det bli intressant att se om den relativt stränga linjen från utvalget följs upp. En fråga är om resonemanget i Teppelandsaken kan upprätthållas också efter varumärkesreformen som pågår i EU, jmfr. Kommissionens förslag 27:e mars 2013 (COM(2013) 162 final). Parlamentets resolution efter första läsningen den 5:e februari 2014 introducerar följande undantag från ensamrätten: (iii) is made to bring to the attention of consumers the resale of genuine goods that have originally been sold by or with the consent of the proprietor of the trade mark; (iv) is made to put forward a legitimate alternative to the goods or services of the proprietor of the trade mark; Det är svårt att läsa det sistnämnda undantaget som annat än en kodifiering av den praxis som följer av EU-domstolens avgöranden vid användning av betalda sökord. Om det också efter Parlamentets förslag som utgångspunkt skall vara tillåtet att använda marknadsrättsliga regler vid sidan av de varumärkerättsliga, kan det vara fråga om räckvidden av ett sådant förslag också kan innebära några begränsningar för upprätthållandet av en såpass sträng linje som Næringslivets Konkurranseutvalg tydligen har lagt sig på. Not 1: Läs mer om Teppeland-saken i BN 1/13. Not 2: samtliga översättningar, inklusive citat ur norska avgöranden är översatta från norska till svenska av BrandNews. Foto: CF-Wesenberg/kolonihaven.no Foto: CF-Wesenberg/kolonihaven.no Advokat Camilla Vislie leder Thommessens IP- och teknologigrupp. Hon arbetar huvudsakligen med tvister inom patent-, varumärkes- och upphovsrätt. Advokat Andreas Nordby har bred immaterialrättslig och IT-rättslig erfarenhet och leder Thommessens varumärkesavdelning. 17