Värdet av din ålder Om bevisprövningen av åldersuppgifter i asylmål

Transkript

1 JURIDISKA FAKULTETEN vid Lunds universitet Shadi Nilsson Värdet av din ålder Om bevisprövningen av åldersuppgifter i asylmål JUAN01 Förvaltningsprocessrätt VT2018 Antal ord: 3995

2 Innehåll FÖRKORTNINGAR 2 1 INLEDNING Om ämnesvalet Övergripande syfte och frågeställningar Avgränsningar och preciseringar Metod, perspektiv och material Disposition 4 2 ALLMÄNT OM BARN I ASYLPROCESSEN 6 3 BEVISPRÖVNINGEN AV ÅLDER I ASYLPROCESSEN 3.1 Begreppet identitet Beviskrav Bevisbördans placering Utredningsansvar Benefit of the doubt Medicinsk åldersbedömning Bevisvärdering 14 4 BEVISPRÖVNINGEN AV ÅLDER I BROTTMÅLSPROCESSEN 5 ANALYS 19 KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING 22 RÄTTSFALLSFÖRTECKNING 25

3 Förkortningar Begränsningslagen Lag (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige Barnkonventionen Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter den 20 november 1989 EASO European Asylum Support Office FPL Förvaltningsprocesslag (1971:291) FRA Fundamental Rights Agency (The European Union Agency for Fundamental Rights) HD Högsta domstolen HFD Högsta förvaltningsdomstolen IVO Inspektionen för vård och omsorg LMA Lag (1994:137) om mottagande av asylsökande m.fl. MiÖD Migrationsöverdomstolen Prop. Proposition RF Regeringsformen RMV Rättsmedicinalverket UNHCR United Nations High Commissioner for Refugees UtlL Utlänningslag (2005:716) 2

4 1 Inledning 1.1 Om ämnesvalet Hanteringen av åldersbedömningar i allmänhet och medicinska åldersbedömningar i synnerhet är ett dagsaktuellt ämne som spänner över flera discipliner. Vad gäller juridiken försöker domstolarna hantera det faktum att många asylsökandes ålder inte är fastställbar, vilket genererar en del komplexa problem. En fördjupning av ämnet är därför relevant. 1.2 Övergripande syfte och frågeställningar Uppsatsens övergripande syfte är att utreda hur (medicinska) åldersbedömningar i asylmål går till och problematisera hur de sedermera bevisvärderas. En jämförelse med brottmålsprocessens hantering av åldersbedömningar kommer att göras. Uppsatsen behandlar följande frågeställningar: Hur sker bevisprövningen av ålder i asylmål? Är en analog tillämpning av brottmålsprocessens bevisprövningsmetod för ålder möjlig? 1.3 Avgränsningar och preciseringar Eftersom uppsatsen fokuserar på migrationsprocessrätt, har brottmålsprocessen enbart berörts där det fanns ett komparativt syfte, och på ett mycket kortfattat sätt. 3

5 Uppsatsens fokus ligger vidare på s.k. ensamkommande barn, dvs. asylsökande som är under 18 år och saknar medföljande förälder/föräldrar eller annan vårdnadshavare. Eftersom uppsatsen ämnar utreda hur åldersbedömningarna värderas har åberopade skyddsskäl hamnat i bakgrunden således tas det enbart fasta på åldersbedömningarna. Vidare har uppsatsen enbart berört prejudicerande praxis. 1.4 Metod, perspektiv och material Jag har använt mig av den rättsdogmatiska metoden, vilken innebär att jag har studerat lagstiftning, lagförarbeten, rättspraxis och doktrin. I de fall där det har saknats vägledning i lagstiftning och dess förarbeten, har jag fått vända mig till praxis och doktrin. 1 Eftersom jag ämnar att kritiskt granska och problematisera hur bevisvärderingen av åldersbedömningar görs i asylmål, har jag resonerat ur ett materiellt rättssäkerhetsperspektiv. Med detta avses att rättssäkerheten ska få ett materiellt genomslag. Därför problematiseras den faktiska prövningen av ensamkommande barns ålder i rättsprocessen. Jag har även tillämpat ett komparativt perspektiv på resultatet, där jag jämför brottmålsprocessens prövning av medicinska åldersbedömningar med asylprocessens prövning. Vad gäller material har jag framförallt använt mig av EU-rättsliga dokument, UNHCR:s handbok, lagstiftning och praxis. 1.5 Disposition I kap. 2 ges en introducerande överblick över barn i asylprocessen. I kap. 3 redogörs det för bevisprövningen av ålder i asylmål, varpå det i kap. 4 1 Kleineman (2013) s. 21 ff. 4

6 redogörs för bevisprövningen av ålder i brottmål, enligt det vägledande NJA 2016 s I kap. 5 analyseras resultatet. 5

7 2 Allmänt om barn i asylprocessen Sedan 2006 har Sverige en tvåpartsprocess även i asylrättsliga mål, där Migrationsverkets beslut kan överklagas till en migrationsdomstol. Den enskildes motpart blir då Migrationsverket. 2 Beslutet kan även överklagas till MiÖD, men det krävs prövningstillstånd för att målet ska tas upp, enligt 16 kap. 11 UtlL. När det gäller barn 3 som söker asyl medföljer en rad rättsliga konsekvenser, eftersom speciella regler och principer blir tillämpliga. Som barn har du exempelvis rätt till en god man som ska förvalta dina intressen, rätt till skolgång under ansökningstiden och ditt ärende ska hanteras med beaktande av barnrättsliga principer enligt 1 kap. 10 UtlL. 4 Du kan även bli placerad på ett HVB-hem för ensamkommande barn i väntan på fortsatt utredning, där du ska få en trygg plats med stöd och omvårdnad enligt dina behov. 5 Vad gäller den materiella asylregleringen finns det även vissa skillnader, där barn ibland åtnjuter ett något generösare skydd. 6 Därför är det viktigt att underåriga faktiskt hanteras såsom underåriga, och att vuxna människor hanteras såsom vuxna. Åldersbedömningarnas hävdade syfte är alltså att åstadkomma en rättvis hantering av asylsökanden. 7 2 Prop. 2004/05:170 Ny instans- och processordning i utlännings- och medborgarskapsärenden s. 105 och s Barn definieras som en person under 18 år, enligt 1 kap. 2 UtlL (jfr art. 1 barnkonventionen). 4 Se även prop. 2016/17:121 Åldersbedömning tidigare i asylprocessen s. 6 och art. 22 barnkonventionen. 5 Se t.ex. IVO: HVB och stödboende för ensamkommande barn samt 1 b och 2 3 LMA. 6 Se t.ex. 5 kap. 6 UtlL om barns rätt till uppehållstillstånd, där det räcker att omständigheterna är särskilt ömmande (jfr dock det som numera föreskrivs i begränsningslagen). 7 Jfr prop. 2016/17:121 s. 1. 6

8 3 Bevisprövningen av ålder i asylprocessen 3.1 Begreppet identitet När en person söker asyl hamnar hens identitet omedelbart i fokus, eftersom utgångspunkten för att kunna gå vidare med de åberopade skyddsskälen är att sökandens identitet är sannolik. 8 Begreppet identitet är dock inte reglerat i varken UtlL, UtlF, LMA eller medborgarskapslagen. I MIG 2011:11 påpekade MiÖD att det saknas en definition av begreppet i såväl lag som förarbeten. Domstolen framhöll emellertid att vad gäller praxis angående svenskt medborgarskap anses identiteten bestå av sökandens namn, ålder och som huvudregel medborgarskap. 9 Med hänvisning till nämnda praxis ansåg MiÖD det motiverat att detsamma ska gälla för asylmål. Följaktligen är den asylsökandes ålder en del av det som måste bevisas för att kunna få uppehållstillstånd. Det ska emellertid tilläggas att departementschefen uttalade följande i prop. 1997/98:178 om medborgarskap och identitet: När det gäller flyktingar och andra skyddsbehövande blir dock identitetsfrågan i praktiken ofta av sekundär betydelse, även om stora ansträngningar görs för att klarlägga identiteten. 10 För att ytterligare förstå vidden av problematiken vad gäller begreppet identitet måste en utblick mot vissa utomeuropeiska länder göras. I exempelvis Afghanistan 11 finns det stora brister i folkbokföringssystemet. Födslar registreras inte på samma sätt som i Sverige och en fullständig 8 MIG 2007:12. Här uppställs en metod där, förenklat, Migrationsverket/domstolen först har att bedöma sökandens identitet, sedan de åberopade skyddsskälen (asylberättelsen). 9 Se även prop. 1997/98:178 Medborgarskap och identitet s. 8 f. och s. 15 f. 10 Prop. 1997/98:178 s Afghanistan är ett viktigt exempel kom det flest ensamkommande barn från Afghanistan (ca ), 2016 kom det 665 och 2017 kom det 222. Se Migrationsverket: Asylsökande till Sverige

9 folkräkning har aldrig genomförts. Följaktligen leder detta till brister i utfärdande av olika identitetshandlingar. Identitetshandlingen tazkira, som sedan läggs till grund för passutfärdande, anses inte uppfylla Migrationsverkets säkerhetskrav. 12 Det kan även förhålla sig så att asylsökande inte kunnat tillgodogöra sig identitetshandlingar eftersom staten ifråga befinner sig i krig eller är en s.k. failed state utan fungerande statsapparat. 13 Detta innebär att asylsökande dels fullständigt kan sakna handlingar, dels att de handlingar som de faktiskt kan presentera inte anses uppfylla säkerhetskraven. 3.2 Beviskrav Styrkt 14 identitet är normalkravet i identitetsärenden. 15 I asylmål gäller emellertid beviskravet sannolikt. 16 Följaktligen har en viss bevislättnad medgetts eftersom bevisstyrkan som krävs är att asylsökandens ålder ska framstå som sannolik. Beviskravet kan hävdas ingå i bevisbördan, eftersom den asylsökande måste uppfylla ett visst beviskrav för att inte lida nackdel av bevisbördan. Det görs ingen åtskillnad på kravet för barn respektive vuxna. 17 Enligt UNHCR:s handbok art. 197 bör beviskravet inte tillämpas alltför strikt, eftersom det för asylsökande finns särskilda svårigheter i bevishänseende. 3.3 Bevisbördans placering Bevisbördan ligger alltså på den asylsökande. Det har framhållits i bl.a. MIG 2006:1 där domstolen uttalar att det är en vedertagen bevisrättslig princip 12 Migrationsverket: Migrationsverkets bedömning av identitetsdokument, Afghanistan; EASO: Practical Guide on Age Assessment: Second Edition från 2018 s EASO: Practical Guide on Age Assessment: Second Edition s Jfr styrkt med att åldern ska vara klarlagd eller fastställd. 15 Se bl.a. MIG 2011:11; prop. 1997/98:178 och 9 kap. 8 1 p. UtlL (jfr dock 10 kap. 1 UtlL om förvar); 2 kap. 5 3 st. UtlF; 5 kap. 4 1 st. 1 p. UtlF; 11 medborgarskapslagen och 10 3 st. 2 p. LMA. 16 MIG 2007:12 och MIG 2011: Se t.ex. MIG 2014:1. 8

10 inom förvaltningsrätten, att den som önskar bli beviljad en förmån har bevisbördan för att eventuella lagstadgade krav är uppfyllda. Detta innebär att en asylsökande som inte förmår uppfylla det beviskrav som fordras för begreppet identitet riskerar att få avslag på sin ansökan. Om den asylsökande emellertid lyckas göra de åberopade förhållandena sannolika kan bevisbördan förflyttas i ett senare skede, dvs. bevisbördan ligger initialt på den asylsökande Utredningsansvar Om en asylsökandes ålder är oklar aktualiseras domstolens utredningsansvar i viss mån. Enligt 8 FPL 19 ska domstolen se till att målet utreds efter dess beskaffenhet, vilket innebär att domstolens ansvar enligt officialprincipen varierar och beror på bl.a. måltyp. När det finns starka intressen i målet, som dessutom rör enskilda, får domstolen ett större ansvar. Asylmål brukar inräknas i de mål som anses beröra starka intressen, men även här kan det variera och bero på det enskilda fallets karaktär, vilket framhölls i MIG 2006:1. Rätten framförde att trots att det rör sig om ett ansökningsmål, där den enskilde vanligtvis biträds av ett offentligt biträde och där den enskilde dessutom har bevisbördan, kan rätten få ett utredningsansvar. Detta bl.a. eftersom det rör sig om oåterkalleliga beslut av stor betydelse för enskilda, där misstag kan leda till att enskilda blir föremål för allvarliga kränkningar av mänskliga rättigheter. Det innebär emellertid inte att domstolen själv måste företa en utredning alla gånger. Det kan räcka med en anvisning till parterna om vilken utredning som önskas, vid äventyr att målet avgörs på befintligt processmaterial om inte önskan hörsammas. 18 MIG 2006:1 och MIG 2007: FPL är subsidiär och gäller enbart i de fall det saknas särskild reglering (lex specialis) i migrationsrättsliga lagar. 9

11 I MIG 2006:1 bekräftade även MiÖD UNHCR:s handbok 20 som en viktig rättskälla för svensk migrationsprocess. Det innebär att rätten bl.a. har att beakta de procedurregler som återfinns i handboken. De för identitetsbegreppet relevanta artiklarna är art. 195 t.o.m. art I art. 196 framförs att en sökande ofta inte kan styrka sina påståenden med skriftlig, eller annan, bevisning. 21 Vidare framhålls att en sökande som flyr undan förföljelse i flertalet fall endast har med sig det allra nödvändigaste och ofta saknar identitetshandlingar. Själva bevisbördan ligger, som framfördes i det föregående avsnittet, på den asylsökanden. Men utredningsbördan delas mellan den asylsökanden och utredaren ifråga. 22 Det kan förhålla sig så att utredaren måste utnyttja alla till buds stående medel för att få fram erforderlig bevisning till stöd för den sökande. Det påpekas emellertid att inte ens en sådan självständig utredning alltid når framgång då det kan finnas påståenden som inte låter sig bevisas. 23 Även om den asylsökande har ålagts bevisbördan spelar utredningsbördan således en signifikant roll i processen, eftersom den rör framtagandet av det material som sedermera läggs till grund för bevisvärderingen. 24 Slutligen ska nämnas att det enligt art. 205.a).II handboken stadgas att den sökande, om nödvändigt, måste göra en ansträngning att skaffa fram ytterligare bevisning. Utredaren å sin sida bör enligt art. 205.b).I handboken försäkra sig om att den sökande lägger fram sitt fall så fullständigt som möjligt och att all tillgänglig bevisning lämnas. 20 Handbok om förfarandet och kriterierna vid fastställande av flyktingars rättsliga ställning enligt 1951 års konvention och 1967 års protokoll angående flyktingars rättsliga ställning, svensk utgåva från 1996; jfr den engelskspråkiga versionen Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status under the 1951 Convention and the 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, nyutgåva, december Enligt art. 199 handboken klargörs vidare att osanna påståenden i sig inte är skäl nog att vägra en person flyktingstatus. Det stadgas även att det är utredarens ansvar att bedöma sådana påståenden i ljuset av samtliga omständigheter i fallet. Enligt art. 202 handboken understryks vikten av rättvisa och förståelse inför beslutsfattandet. 22 Art. 196 i handboken; EASO: Practical Guide: Evidence Assessment s. 11 punkt 1.2; Andersson (red.) (2018) s. 223 f. och s. 294 f. 23 Art. 196 i handboken. 24 Jfr Andersson (red.) (2018) s Diesen menar att det på grund av en delad utredningsbörda inte anses inhumant att bevisbördan har lagts på den asylsökande och inte på myndigheten. 10

12 3.5 Benefit of the doubt Tvivelsmålets fördel -principen återfinns i UNHCR:s handbok art. 203 och art Förutsatt att all tillgänglig bevisning har inhämtats och kontrollerats och utredaren är förvissad om den sökandes allmänna trovärdighet kan det bli tal om att tillämpa tvivelsmålets fördel. 25 Principen gäller även ifråga om sökandens identitet. Regeringen menar att det innebär att sökandens uppgifter ska godtas om de framstår som rimliga och de faktiska förhållandena inte kan klarläggas. 26 EASO menar att principen ska tillämpas så vidsträckt som möjligt för ensamkommande barn, eftersom det är mindre troligt att de har skriftlig bevisning Medicinsk åldersbedömning Eftersom ålder är en viktig del i den asylsökandes ärende, kan personen genomgå en medicinsk åldersbedömning. Det finns flera sätt att vidta en åldersbedömning, 28 men det för uppsatsen mest relevanta tillvägagångssättet är den medicinska åldersbedömningen. I Socialstyrelsens rapport 29 från 2016 framhävs knäledsundersökning 30 som det bästa valet av då tillgängliga metoder. Det hänvisas till en tysk och en fransk studie, enligt vilka samstämmigheten mellan två bedömare hävdas vara 85 %. Vidare anges att om personen har uppnått det näst högsta mognadsstadiet med 25 Jfr MIG 2007:12. Detta gäller i förhållande till asylberättelsen. 26 Prop. 2016/17:17 Genomförande av det omarbetade asylprocedurdirektivet s. 64. Se även punkt 5.11 i UNHCR Guidelines on Policies and Procedures in Dealing with Unaccompanied Children Seeking Asylum från Min översättning. Originalet lyder: The benefit of the doubt shall be applied as broadly as possible in the case of unaccompanied children, who are less likely to have documentary evidence i EASO: Practical Guide on Age Assessment: Second Edition s. 22. Såväl exakthet som felmarginal ska tillämpas till den sökandes fördel. 28 T.ex. en okulär åldersbedömning (baserad på utseende) i kombination med utredande intervjuer och psykosocial bedömning. 29 Metoder för radiologisk åldersbedömning En systematisk översikt. 30 Då främst en undersökning av knäets övre del (nedre lårbenet) se s. 16 i rapporten. 11

13 magnetkameraundersökning av knäled är sannolikheten 31 att vara barn 3 % för pojkar respektive 7 % för flickor. 32 Vad gäller tandröntgen avråder Socialstyrelsen från att använda den metoden. Det beror på att samstämmigheten mellan olika bedömare är låg, vanligtvis 60 % till 85 % men enligt vissa studier lägre än så. Den individuella variationen kan även vara stor, och det finns indikationer på att såväl barn som vuxna inte bedöms korrekt i en tillräckligt hög utsträckning. Metoden bör utvärderas ytterligare innan den används. 33 Det är Rättsmedicinalverket som, på begäran av Migrationsverket, utför de medicinska åldersbedömningarna i ärenden om uppehållstillstånd enligt 4 kap. 21 d 1 st. UtlF. Det innebär att den sökande inte själv kan inkomma med medicinska åldersbedömningar, utan de godtas enbart enligt nämnda förfarande. Den sökande måste ge sitt skriftliga samtycke 34 till att genomgå bedömningen, enligt 4 kap. 21 d 2 st. UtlF och 13 kap st. UtlL. Rättsmedicinalverket använder sig av två undersökningar: tandröntgen och knäledsundersökning. Två oberoende analyser av materialet görs av externa kliniker. 35 Den sammantagna bedömningen ges i form av en sannolikhetsbedömning enligt en automatiserad matris 36, vilken en rättsläkare signerar. 37 Sedan 2017 ska Migrationsverket kunna fatta ett tillfälligt beslut om ensamkommande barns ålder, genom en åldersbedömning. 38 Detta får göras om det finns skäl att ifrågasätta sökandens underårighet. Skulle det vara 31 I rapporten använder Socialstyrelsen det statistiska begreppet risk, istället för sannolikhet. Detta har senare korrigerats av Socialstyrelsen, efter kritik. Se Socialstyrelsen backar om bedömning: Fel tala om risk i SvD den 2 mars Vad gäller vuxna som felaktigt bedöms som barn uppskattades den sannolikheten till 29 %, jämfört med 55 % vad gäller metoden tandröntgen. Se Metoder för radiologisk åldersbedömning En systematisk översikt 2016 s. 10 ff. 33 Metoder för radiologisk åldersbedömning En systematisk översikt s. 13, s. 15 och s Jfr även 2 kap. 6 RF. 35 Detta är även menat att kompensera för den låga samstämmigheten mellan olika bedömare. Se RMV: Förtydligande om medicinska åldersbedömningar från RMV tog fram en automatiserad modell bl.a. för att säkerställa att lika fall skulle bedömas lika samt för att hantera den stora mängd ärenden. Se prop. 2016/17:121 s. 10 och RMV: Förtydligande om medicinska åldersbedömningar. 37 Prop. 2016/17:121 s. 10 och RMV: Förtydligande om medicinska åldersbedömningar. 38 Detta beslut kan överklagas, enligt 14 kap. 8 b UtlL. 12

14 uppenbart att personen är över 18 år behövs inte en sådan bedömning göras, enligt 13 kap st. UtlL. Enligt andra stycket nämnda lagrum ska ett slutligt ställningstagande till sökandens ålder meddelas av Migrationsverket först när ärendet om uppehållstillstånd avslutas. Innan den sökande blir tillfälligt bedömd som över 18 år ska hen få möjlighet att genomgå en medicinsk åldersbedömning, enligt 13 kap. 18 UtlL. EU-rättsligt är även asylprocedurdirektivet av betydelse. I nämnda direktiv fastställs vissa garantier för ensamkommande barn. 39 I art sägs det att medlemsstaterna får använda sig av medicinska åldersbedömningar om de hyser tvivel angående sökandens ålder efter hens allmänna uttalanden eller andra relevanta indikationer. Skulle tvivlet kvarstå efter den medicinska åldersbedömningen, ska medlemsstaterna utgå ifrån att sökanden är underårig. 40 Denna presumtion för underårighet tillkom efter 2016 års omarbetning av direktivet. 41 Regeringen menar att presumtionen ska ses som ett uttryck för principen benefit of the doubt. Det faktum att ett ensamkommande barn har vägrat att genomgå en medicinsk åldersbedömning ska inte vara ett hinder för att meddela asyl. 42 Inte heller kan en sådan vägran i sig utgöra grund för avslag på ansökan. 43 EASO har tagit fram en praktisk guide för åldersbedömning. 44 EASO rekommenderar att medlemsstaterna bör anse resultatet som övertygande 45 om det finns två samstämmiga, oberoende experter (vid användandet av bara en medicinsk metod) eller om det finns en samstämmig, oberoende 39 Se art. 25 asylprocedurdirektivet. T.ex. art om barnets bästa, jfr art. 3 barnkonventionen och EASO: Practical Guide on Age Assessment: Second Edition s Detta innebär en presumtion för underårighet. Jfr FRA: Age assessment and fingerprinting of children in asylum procedures s. 10. Jfr även UNHCR: Guidelines on International Protection: Child Asylum Claims under Articles 1(A)2 and 1(F) of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol relating to the Status of Refugees från 2009, punkt 75, där det anges att i tveksamma fall ska sökanden anses vara ett barn. 41 Prop. 2016/17:17 s Art st. asylprocedurdirektivet. 43 Art c samt prop. 2016/17:17 s. 61. Dock ska sökanden informeras om konsekvenserna av en vägran, enligt art a. asylprocedurdirektivet. 44 EASO: Practical Guide on Age Assessment: Second Edition. Den anses också betydelsefull för brottmål, se s Det engelska ordet som används är conclusive. 13

15 expertpanel (vid användandet av flera metoder). Utredaren ska även dokumentera felmarginalen samt välja den lägsta av de möjliga åldrarna Bevisvärdering I detta avsnitt ska det redogöras för bevisvärderingen i MIG 2014:1, 47 eftersom MiÖD explicit prövade frågan om åldersbedömning. Bevistemat är sökandes identitet. 48 I detta fall hänvisade MiÖD till Socialstyrelsens numera obsoleta ställningstagande från 2012, och redovisade rekommendationerna däri. UNHCR:s riktlinjer redovisades också. MiÖD gick sedan vidare till att framhålla att det är skriftlig bevisning gällande sökandes identitet som anses relevant. 49 Om förevarande bevismedel inte räcker för att nå upp till beviskravet kan en medicinsk åldersbedömning göras. Dock har Migrationsverket bara en skyldighet att informera den sökanden om möjligheten att genomgå en medicinsk åldersbedömning. 50 En konsekvens av detta är att en migrationsdomstol inte bör återförvisa ett mål till Migrationsverket pga. att en medicinsk åldersbedömning inte har utförts eller att den har utförts i strid med Socialstyrelsens rekommendationer. 51 MiÖD menade istället att frågan om sökanden uppfyllt beviskravet får prövas från fall till fall i enlighet med principen om fri bevisföring. 52 Ju fler moment som ingår i den medicinska åldersbedömningen, desto högre bevisvärde får 46 EASO: Practical Guide on Age Assessment: Second Edition s. 40 och s Detta fall avdömdes alltså innan Socialstyrelsens rapport publicerades, samt innan presumtionen för underårighet tillades i art asylprocedurdirektivet. 48 Jfr Andersson (red.) (2018) s. 253 ff. 49 MiÖD framhöll att en muntlig förhandling enligt 16 kap. 5 UtlL kan vara nödvändig om den sökande åberopar relevant muntlig bevisning, exempelvis förhör med sakkunnig läkare. Något sådant förhör hade inte åberopats i det här fallet varför någon muntlig förhandling inte hölls. 50 Numera är Migrationsverket även skyldigt att ge sökande tillfälle att genomgå en sådan, se 13 kap st. UtlL, enligt vissa förutsättningar. 51 MiÖD pekade även på att verket är beroende av att det finns kompetenta läkare som är villiga att åta sig uppdraget. Detta argument är numera obsolet då RMV sedan maj 2016 fick i uppdrag av regeringen att ombesörja de medicinska åldersutredningarna. Jfr RMV: Förtydligande om medicinska åldersbedömningar. 52 Se 35 kap. 1 RB. 14

16 den. Dock är nämnda bedömning bara ett av flera bevismedel som den asylsökande kan använda sig av och därför måste en sammantagen bedömning av hela utredningsmaterialet göras, efter att varje bevismedel har bevisvärderats för sig. Först därefter ska beviskravets uppfyllande kontrolleras. 53 Till stöd för sin ålder ingav sökanden en tazkira och handlingar som han uppgav var från hans skola. Dessa handlingar menade MiÖD i princip saknade bevisvärde, pga. deras enkla beskaffenhet. 54 Domstolen tillade att eftersom underlaget för utfärdandet av tazkiror inte går att kontrollera var en äkthetskontroll inte heller meningsfull. Sökanden hade även genomgått en tandröntgenundersökning, beställd av Migrationsverket och utförd av Rättsmedicinalverket. Angående denna framförde MiÖD följande. Uppskattningen av sökandens ålder, enligt den för honom mest gynnsamma metoden, blev 19,2 år med en 16 procents möjlighet att han var under 18,2 år och en 2,5 procents möjlighet att han var under 17,2 år. MiÖD poängterade dock att den tid som förflutit sedan tandutvecklingen blev färdig skulle, om den varit känd, ha lagts till den uppskattade åldern. Domstolen uttalade vidare: Trots att resultatet av undersökningen i enlighet med bl.a. Socialstyrelsens rekommendationer och UNHCR:s riktlinjer tolkats till A:s fördel, och även om det är behäftat med en stor osäkerhet, talar det i avsaknad av godtagbara identitetshandlingar för att A vid röntgentillfället i juli 2012 var över 18 år gammal. Sedan gjorde MiÖD en samlad bedömning av utredningsmaterialet där domstolen konstaterade att sökanden inte förmått göra sannolikt att han var underårig Tillvägagångssättet i MiÖD stämmer väl överens med bevisvärderingsmetoden som Diesen förespråkar i Andersson (red.) (2018). Se s. 264 f. och s Detta kan jämföras med att Diesen menar att det inte, enligt den fria bevisvärderingens princip, kan sättas några beviskrav på bevismedel, dvs. att även bevismedel med lågt bevisvärde ska beaktas. Se Andersson (red.) (2018) s Jfr Andersson (red.) (2018) s. 285 f. 15

17 4 Bevisprövningen av ålder i brottmålsprocessen Bevisprövningen i NJA 2016 s. 719 Allmänna domstolar torde inte lika frekvent som migrationsdomstolar ställas inför frågan om åldersbedömning. En gärningsperson med okänd identitet är i brottmålsprocessen sällan ett problem, framhöll HD i NJA 2016 s I brottmålsrättegångar krävs det att den tilltalades skuld (uppsåt eller oaktsamhet) är ställd utom rimligt tvivel för att beviskravet ska anses vara uppfyllt. 57 Detta är ett högt ställt krav, 58 vilket motiveras bl.a. utifrån de mycket ingripande påföljder som kan åläggas den tilltalade om hen fälls. Vad gäller den tilltalades ålder ställs inte detta krav. Istället ansåg HD att rätten bör pröva utredningen utifrån vilken ålder som är mest sannolik. 59 Om utredningen i detta avseende skulle tillåta olika slutsatser får den bedömning som är förmånligast för den tilltalade väljas. 60 Det är åklagaren som har bevisbördan för den tilltalades skuld. Den tilltalades identitet ses dock inom straffrätten som en materiell straffbarhetsförutsättning, som ligger utanför åklagarens bevisbörda. 61 Här har rätten ett ansvar för att den utredning som krävs finns tillgänglig. Även om rätten har detta ansvar, ligger det i många fall på parterna att göra rätten uppmärksam på viktiga förhållanden. Med hänsyn till rättens opartiska ställning torde det främst ligga på åklagaren och parterna att inkomma med utredning. Gäller det dessutom personliga förhållanden hos den tilltalade ligger det närmast på hen 56 Se p. 21 i domen. I detta fall gör HD en mycket grundlig genomgång av frågan om medicinsk åldersbedömning i brottmålsprocessen. 57 Beviskravet har vuxit fram genom HD:s praxis. Se t.ex. NJA 1980 s Beviskravet lyder ibland bortom rimligt tvivel, men innebörden är densamma. Det verkar enbart röra sig om en semantisk skillnad. 58 Jfr Diesens bevisskala i Andersson (red.) (2018) s Se p. 19 och p. 21 i domen. Vad gäller de mer rättsligt känsliga åldrarna 15 och 21 uttalade HD att beträffande dessa åldersgränser måste utredningsläget vara sådant att det är klarlagt att reglerna inte hindrar den tänkta rättstillämpningen. Således krävs här ett högre beviskrav ( klarlagt ), men den efterföljande meningen är desto mer oklar. 60 Se p. 21 i domen. Bl.a. med hänsyn till principen in dubio mitius. 61 Se p. 15 och p. 16 i domen; Jfr Jareborg & Zila (2017) s. 17 f. 16

18 att lägga fram de relevanta uppgifterna. Om den part som skulle kunna komplettera en bristfällig utredning underlåter att göra detta trots materiell processledning kan det få betydelse. 62 Om utredningen i detta fall framförde HD följande. Den tilltalade hade, under sin resa från Algeriet till Sverige, använt sig av åtminstone fem olika identiteter med skilda namn och födelseuppgifter. I Tyskland hade den tilltalade lagförts vid två tillfällen under en identitet med födelseåret Under huvudförhandlingen i HD höll den tilltalade emellertid fast vid födelseåret Den tilltalade hade genomgått en tandröntgenundersökning. Tre tandläkare, varav en rättsodontolog vid Rättsmedicinalverket (Dawidson), en tandläkare och sakkunnig vid Socialstyrelsen (Cederlund) och en f.d. rättsodontolog tillika docent (Mörnstad) uttalade sig om resultatet. 64 Dawidson menade att röntgenbilden visade att den tilltalades tänder var fullt utvecklade. Dawidson använde ett svenskt tabellverk, Kullman et al. 1992, till grund för jämförelsen. Enligt detta tabellverk blev resultatet, liksom i MIG 2014:1, att den troligaste skattningen av den tilltalades ålder (när röntgenbilden togs) var minst 19,2 år med en 16 procents möjlighet att han var under 18,2 år och 2,5 procents möjlighet att han var under 17,2 år. När Dawidson istället använde ett amerikanskt tabellverk, Mincer et al. 1993, blev den skattade åldern minst 20,9 år eller minst 21,4 år beroende på vilken befolkningsgrupp jämförelsen avsåg. 65 Cederlund å sin sida menade att det vetenskapliga stödet för att tandmognadsundersökningar ger ett rättvisande resultat är svagt. 66 Han tillade emellertid att om man utgår ifrån färdigvuxna visdomständer blir resultatet 62 Se p. 16, p. 17 och p. 18 i domen. 63 Se p. 24 i domen. 64 Det framgår inte klart om de är domstolssakkunniga, eller partssakkunniga. De vittnar muntligen med hänsyn till 46 kap. 5 RB (muntlighetsprincipen och omedelbarhetsprincipen). Detta kan jämföras med 9 FPL där det stadgas att förfarandet ska vara skriftligt. 65 Se p. 26 i domen. 66 Bl.a. eftersom, såsom redovisats ovan under avsnitt 3.6, samstämmigheten mellan olika bedömare är låg. 17

19 säkrare. Cederlund menade likväl att bristerna i de tabellverk som tillämpas innebär att de inte bör användas för åldersbedömningar. 67 Mörnstad lade vikt vid sin omfattande praktiska såväl som teoretiska erfarenhet av tandmognadsundersökningar. Han poängterade också att metoden är säkrare om visdomständerna är fullt utvecklade (vilket han ansåg att dessa var) samt om två odontologer oberoende av varandra har bedömt tänderna som fullt utvecklade. Mörnstad ansåg att Dawidsons skattning var förmånlig och hävdade för sin del minst 20,5 år. 68 HD gjorde följande bedömning. Eftersom de olika identiteterna den tilltalade tidigare hade använt sig av inte kunde verifieras ansågs de ha ett i princip obefintligt bevisvärde, och därefter kvarstod endast tandröntgen. 69 Angående den uttalade HD att en tandmognadsundersökning som är gjord på det sätt som har skett i detta mål och som grundar sig på tänder som är fullt utvecklade utgör ett användbart underlag för påföljdsbestämningen när den tilltalades ålder är oklar. 70 Domstolen framförde sedan, med hänsyn främst till vad Mörnstad har uppgett, att det var mest sannolikt att den tilltalade vid gärningstillfället var strax över tjugo år Se p. 28 i domen. 68 Han tillade även att en person med fullt utvecklade visdomständer med 90 % sannolikhet har fyllt 18 år. 69 Ordagrant sade HD att detta innebär att någon annan utredning av egentligt värde när det gäller uppskattningen av K.A:s ålder än tandmognadsundersökningen inte finns (min kursivering). Se p. 33 i domen. 70 Se p. 33 i domen. 71 Se p. 34 i domen. 18

20 5 Analys I denna del analyseras dels hur bevisvärderingen av en asylsökandes ålder sker och om metoden kan kritiseras ur ett materiellt rättssäkerhetsperspektiv, dels om brottmålsprocessens bevisvärderingsmetod av ålder kan tillämpas analogt på asylprocessen. Teoretiskt sett ska den medicinska åldersbedömningen bara vara ett av flera bevismedel, men i praktiken underkänns ofta de andra bevismedel som asylsökande tar fram (jfr tazkiror). Därför utgör den medicinska åldersbedömningen i princip det enda bevismedlet vad gäller asylsökande från vissa länder. Vad gäller ensamkommande barn från Afghanistan torde de därmed ha särskilt svårt att bevisa sin identitet dels pga. sin unga ålder, dels pga. brister hos de afghanska myndigheterna. Är det rätt att underkänna de andra bevismedlen när landsförutsättningarna är så olika? Det kan hävdas att de bevismedel som sökande för fram inte ska bortses från helt och hållet såsom sker i nuläget (jfr MIG 2014:1). Enligt vad Diesen anför om principen om den fria bevisvärderingen kan man inte sätta ett beviskrav på bevismedel. Med detta menas att trots att ett bevis kan vara mycket undermåligt, såsom t.ex. tazkiror eller skolhandlingar, bör dessa ändå beaktas i den sammantagna bedömningen. Domstolarna är dock mycket restriktiva med att överhuvudtaget titta närmare på de handlingar som är av mer enkel beskaffenhet, vilket även är fallet i NJA 2016 s Visserligen är det så att de inte håller de svenska måtten vad gäller säkerhetskrav, men ska det verkligen innebära att de avfärdas helt? Ur bevisteoretisk synpunkt menar jag att de åtminstone ska ingå i den helhetsbedömning som sedan görs. Risken är annars att det för den enskilde, framförallt för ensamkommande barn från Afghanistan, upplevs som en chimär att fler bevismedel ska ingå i bedömningen. Det kan även upplevas som rättsosäkert med tanke på att de medicinska åldersbedömningarna är så pass omdebatterade och ändå ensamt läggs till grund för beslutet. 19

21 Vidare kan det diskuteras om det är en tillfredsställande lösning som MiÖD framhöll i MIG 2014:1. Domstolen menade att ett mål där den medicinska åldersbedömningen inte utförts enligt Socialstyrelsens rekommendationer, 72 inte ska återförvisas till lägre instans för erforderlig i dessa fall en mer tillförlitlig utredning. Argumentet om den fria bevisvärderingens princip är skäligt, men resterande argument faller idag. Rättsmedicinalverket ombesörjer numera de medicinska åldersutredningarna, och Migrationsverket ska ge asylsökande tillfälle att genomgå en sådan innan åldern tillfälligt skrivs upp. Socialstyrelsens rekommendationer är baserade på en relativt gedigen utredning och syftar till att åstadkomma ett så rättssäkert resultat som i dagsläget är möjligt. Därför är det något anmärkningsvärt att MiÖD förespråkade ett sådant förfarande. Att en medicinsk åldersbedömning inte har företagits överhuvudtaget borde inte leda till en återförvisning bl.a. eftersom det krävs samtycke, men en medicinsk åldersbedömning som utförts enligt en rättsosäker metod anser jag borde återförvisas. Numera sker dock åldersbedömningarna enligt samma, godtagbara metod på Rättsmedicinalverket, varför det förhoppningsvis inte blir ett reellt problem. I MIG 2014:1 uttalade MiÖD även att åldersundersökningen har tolkats till asylsökandens fördel, men att den likväl är behäftad med en stor osäkerhet. Sedan 2016 finns det alltså en presumtion för underårighet om tvivel kvarstår efter en medicinsk åldersbedömning. Regeringen menar att detta ska ses som en följd av principen benefit of the doubt. Det må vara korrekt, men hur ska det hanteras rent praktiskt? Kvarstående tvivel är väldigt vagt uttryckt mer underbyggda tvivel verkar inte åsyftas. Men eftersom de medicinska åldersbedömningarna alltid är förenade med tvivel då metoderna inte är exakta, torde presumtionen inte kunna inträda i varje fall. Istället får nog en individuell bedömning göras där det som föreskrivs om benefit of the doubt får vara vägledande. För den enskilde är det dock en olycklig formulering som kan uppfattas som rättsosäker eftersom den är vag och egentligen inte tillför något nytt. Därför vore det önskvärt att omarbetade art prövades i domstol. 72 Vilket nog får tolkas som även enligt andra, relevanta rekommendationer. 20

22 Frågan om NJA 2016 s. 719 kan tillämpas analogt i asylprocessen ska nu bemötas ytterligare. Både i HD och i MiÖD godtogs en beviskravslättnad. I HD uppställdes ett nytt beviskrav för åldersfrågan, mest sannolikt, 73 och även HD menade att vid olika slutsatser får den som är förmånligast för den tilltalade väljas. Eftersom HD är beroende av muntlighetsprincipen och omedelbarhetsprincipen kan vi följa HD:s värdering av de enskilda rättsodontologernas uttalanden på ett ingående sätt. Det ger en mer nyanserad bild av åldersutredningen, där även kritik lyfts fram. HD värderade dock Mörnstads uttalande om tandmognadsundersökningen högst, vilket verkar ha baserats på hans etablerade ställning på området. MiÖD kan därför dra ledning av hur HD resonerade i förhållande till de olika uttalandena. I MIG 2014:1 redovisade domstolen inte vilket tabellverk som lagts till grund för tandröntgen, och det verkar enbart ha varit en rättsodontolog som gjorde bedömningen. Numera, enligt Rättsmedicinalverket, krävs det alltså två oberoende tandläkare för att resultatet ska anses tillförlitligt (jfr NJA 2016 s. 719) vilket även överensstämmer med EASO:s rekommendation. MiÖD:s brist på en tillräcklig redogörelse för åldersutredningen är emellertid tydlig, vilket för den asylsökande framstår som en icke rättssäker ordning. Vid en jämförelse med NJA 2016 s. 719 går det att anta att det tabellverk, Kullman et al., som användes i den åldersundersökningen är detsamma som i MIG 2014:1. Även i HD ansågs det inte finnas annan utredning av värde än den medicinska åldersbedömningen. Detta innebär att migrationsdomstolar kan ha anledning att titta på HD:s resonemang. Sammanfattningsvis bör MiÖD alltså komma med ytterligare vägledning i frågan. HD torde däremot ha skapat ett mer stabilt prejudikat, åtminstone i förhållande till tandmognadsundersökningar där visdomständerna av två oberoende tandläkare bedömts vara färdigutvecklade. 73 Samt klarlagt för gränserna 15 år och 21 år. 21

23 Käll- och litteraturförteckning Källor Prop. 2016/17:17 Genomförande av det omarbetade asylprocedurdirektivet Prop. 2016/17:121 Åldersbedömning tidigare i asylprocessen Prop. 2004/05:170 Ny instans- och processordning i utlännings- och medborgarskapsärenden Prop. 1997/98:178 Medborgarskap och identitet Litteratur Diesen, Christian, Bevisvärdering i flyktingärenden. I Andersson, Simon (red.), Bevis. 8, Prövning av migrationsärenden, 3. uppl., Stockholm, Jareborg, Nils & Zila, Josef, Straffrättens påföljdslära, 5. uppl., Wolters Kluwer, Stockholm, Kleineman, Jan, Rättsdogmatisk metod. I Korling, Fredric & Zamboni, Mauro (red.), Juridisk metodlära, 1. uppl., Studentlitteratur, Lund, Elektroniska källor Age assessment and fingerprinting of children in asylum procedures Minimum age requirements concerning children s rights in the EU, FRA, Hämtad Asylsökande till Sverige , Migrationsverket. Hämtad Efendić, Negra, Socialstyrelsen backar om bedömning: Fel tala om risk, i Svenska Dagbladet den 2 mars Hämtad

24 Förtydligande om medicinska åldersbedömningar, RMV, Hämtad Guidelines on Policies and Procedures in Dealing with Unaccompanied Children Seeking Asylum, UNHCR, Hämtad Guidelines on International Protection: Child Asylum Claims under Articles 1(A)2 and 1(F) of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol relating to the Status of Refugees (HCR/GIP/09/08), UNHCR, Hämtad Handbok om förfarandet och kriterierna vid fastställande av flyktingars rättsliga ställning enligt 1951 års konvention och 1967 års protokoll angående flyktingars rättsliga ställning, upplaga 1:2, UNHCR, Stockholm, Hämtad dfiles/unhcr%20handbook%20sv.pdf HVB och stödboende för ensamkommande barn, IVO. Hämtad Metoder för radiologisk åldersbedömning En systematisk översikt, Socialstyrelsen, Hämtad Migrationsverkets bedömning av identitetsdokument, Migrationsverket. Hämtad

25 Practical Guide: Evidence Assessment, EASO, Hämtad Guide_-Evidence-Assessment.pdf Practical Guide on Age Assessment: Second Edition, EASO, Hämtad

26 Rättsfallsförteckning Högsta domstolen NJA 2016 s. 719 Migrationsöverdomstolen MIG 2014:1 MIG 2011:6 MIG 2007:12 MIG 2006:1 25