Våldtäkt mot barn eller sexuellt utnyttjande av barn?

Transkript

1 Våldtäkt mot barn eller sexuellt utnyttjande av barn? En kritisk analys av den straffrättsliga tillämpningen Camilla Landgren Camilla Landgren Handledare: Eva Nilsson Ht 2009 Examensarbete, 30hp Juris Kandidatprogrammet, 270 hp

2 INNEHÅLL 1 Inledning Introduktion Angreppssätt och teoretiska utgångspunkter Socialkonstruktionism Diskursanalys Genusrättsvetenskap Kön/genus Könsmaktsordning Kön, makt och sexualitet Barn Syfte, frågeställningar och avgränsningar Metod, disposition och material Den straffrättsliga regleringen Bakgrund och historik Våldtäkt mot barn, sexuellt utnyttjande av barn och ansvarsfrihet Våldtäkt mot barn Sexuellt utnyttjande av barn Ansvarsfrihetsregeln Tre olika nivåer Straffrättsliga principer Rättspraxis Den juridiska debatten Analys av underrättsavgöranden Flickans ålder (och mognad) En nära relation Våld och motstånd Avslutande diskussion En 13-årsnorm Våldtäkt och romantik Att inte säga nej är att säga ja Källförteckning

3 1 Inledning 1.1 Introduktion En äldre man är på väg hem genom parken. Det börjar skymma men om man kommer närmare mannen kan man se att hans kläder är exklusiva och en diamantbeströdd klocka skymtar på handleden. Av hans kläder och hans självsäkra gång kan man dra slutsatsen att han är en förmögen man. Plötsligt närmar sig en annan man, han är ung och rör sig ryckigt, kanske drogpåverkad? En kniv skymtar i hans hand. Han hejdar den äldre mannen genom att ställa sig tätt framför honom och på avstånd kan man se att den äldre mannen försiktigt tar av sig sin klocka och tar upp en plånbok ur rockfickan och ger sedan detta till den yngre mannen som snabbt avlägsnar sig. Den äldre mannen har blivit rånad och är naturligtvis mycket chockad. Han anmäler händelsen och senare under rättegången får han svara på frågor om den aktuella kvällen. Domstolen kommer slutligen fram till att något rån inte har inträffat eftersom mannen gått hem ensam genom en mörk park och så uppenbart skyltat med att han var förmögen, han hade inte skrikit, gjort motstånd eller försökt springa därifrån och han hade tidigare gett gåvor till andra människor och dessutom tyckt om det. Domstolen kunde alltså inte fastställa att gärningsmannen inte uppfattat det som om den äldre mannen frivilligt gett bort sin plånbok och klocka. Berättelsen ovan kan illustrera den kritik som riktats mot våldtäktsregleringen och dess tillämpning. Kritiken har bland annat gällt att för stor vikt läggs vid offrets beteende före våldtäkten - som klädsel och tidigare sexuella vanor - och under våldtäkten, då motstånd ses som ett bevis på bristande vilja trots att forskning visar på att sexualbrottsoffer ofta blir passiva och paralyserade. 1 Kritiken har dock i första hand gällt den rättsliga prövningens resonemang och argumentationer. Ulrika Andersson hävdar i sin avhandling att även om förövarens våldsanvändning utgör grunden för den rättsliga regleringen vad gäller våldtäkt så omvandlas detta i rättstillämpningen till en fråga om hennes vilja. Om inte offret själv sätter gränsen för övergrepp genom motstånd eller andra protester blir det legitimt att angripa hennes kropp. Det får till följd att offrets kropp framstår som öppen och gränslös och därmed tillåten att angripa till dess att offret gör tydligt motstånd samtidigt som dess sexualitet framställs som tillgänglig och passiv. 2 Parallellt med detta har kritik tidigare också riktats mot att våldtäkt mot barn bedömts enligt samma bestämmelser som våldtäkt mot vuxna. Enligt denna kritik är det nödvändigt att inta ett särskilt förhållningssätt vad gäller lagstiftning och rättstillämpning när det gäller barn som brottsoffer vid sexuella övergrepp. Barn anses som extra skyddsvärda och utsatta och kan inte 1 Se t ex Leijonhufvud, Aftonbladet , Wennstam 2002 och Andersson Andersson 2004, se bl a s. 234 ff. 3

4 förväntas agera eller uttrycka sin vilja på samma sätt som vuxna. Som svar på denna kritik trädde en ny lagstiftning i kraft den 1 april 2005, med det angivna syftet att förstärka skyddet för barn och ungdomar mot att utnyttjas i sexuella sammanhang och för att särskilt markera allvaret i sexualbrott som riktar sig mot barn. Barn under 15 år kräver, enligt denna lagstiftning, ett absolut skydd mot sexuella handlingar. Straffbestämmelserna våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn utformades därför utan att något krav på att tvång eller hot skulle ha förekommit. Kritiken enligt den vuxna våldtäktsbestämmelsen, som gäller fokuseringen på offrets beteende och viljeuttryck för att kunna påvisa tvång, grundar sig på uppfattningen om att rätten påverkas av underliggande föreställningar om bland annat kön och sexualitet. Hur ser då den rättsliga argumentationen ut vid tillämpningen av en lag tillkommen för att ta hänsyn till att offret är ett barn och där handlingen inte förutsätter något tvång eller hot? Mer specifikt gäller frågan vilka bakomliggande föreställningar som påverkar den rättsliga hanteringen av våldtäkt mot unga flickor. 1.2 Angreppssätt och teoretiska utgångspunkter En grundläggande utgångspunkt i mitt arbete är att rätten inte är ett slutet och objektivt system utan en konstruktion bestående av flera delar som var för sig och tillsammans påverkar och påverkas av övriga delar i samhället. Dess uttryck bygger på föreställningar, värden och premisser om världen som inte är sanna i någon objektiv mening. Vad som betraktas som sant utgörs bara av vilka representationer av världen vi valt att tillämpa vid ett visst givet tillfälle. Till exempel utformas rätten vad gäller sexualbrottsmål på ett visst sätt bland annat beroende på den dominerande synen på sexualitet. Jag vill genom en kritisk ansats problematisera och peka på konsekvenser av sådana underliggande föreställningar, värden och premisser. Det kritiska perspektivet utgörs i mitt fall av teoretiska influenser från socialkonstruktionism, diskursanalys och genusrättsvetenskap Socialkonstruktionism Socialkonstruktionism är ett samlingsnamn för olika teoretiska förhållningssätt som erbjuder kritiska alternativ för att studera och förstå människan och världen. Enligt socialkonstruktionismen är inte vår kunskap en avspegling av någon objektiv verklighet utan en konstruerad version av verkligheten som baseras på individers upplevelser och sociala interaktion i en samhällelig kontext. Det enda vi därmed, enligt socialkonstruktionismen, med säkerhet kan veta om verkligheten är hur människor skapar och förstår den. 3 Enligt Vivien Burr bygger ett socialkonstruktionistiskt angreppssätt på fyra grundläggande antaganden. För det första ingår en kritisk syn på självklar kunskap, alltså sådan kunskap som vi tar för given. För det andra menar Burr att hur vi förstår världen och hur vi har delat upp och kategoriserat den, grundar sig på en historisk och kulturell kontext. Till exempel varierar 3 Winther Jørgensen och Phillips 2000, s. 11 och Burr 2003, s. 1 och s. 6 ff. 4

5 föreställningar om barn, vad vi ansett och anser vara naturligt för barns beteende och hur föräldrar ska agera gentemot sina barn, mellan olika tidsepoker och mellan geografiska områden. Våra föreställningar om världen är därmed, enligt Burr, sociala konstruktioner. För det tredje skapas, upprätthålls och omformas denna vår kunskap om världen genom dagliga sociala processer och interaktioner människor emellan. Slutligen menar Burr att det finns många olika möjliga sociala konstruktioner för varje fenomen, men varje konstruktion medför eller inbjuder till vissa specifika handlingsmönster och exkluderar andra. Befintliga sociala konstruktioner blir därför uttryck för maktrelationer eftersom de dirigerar vad som är naturligt och tillåtet och vad som inte är det. 4 Enligt min uppfattning är indelningen av mänskligheten i två kön en social konstruktion som vi tar för given men som inte nödvändigtvis avspeglar en sann verklighet eller är det enda möjliga. Andra indelningar skulle kunna vara möjliga. Med tanke på förekomsten av transsexualitet skulle en indelning lika gärna kunna ske i tre (eller flera) kön 5 eller varför inte i människor som fött barn och människor som inte fött barn. Min syn på kunskap är alltså att den till stor del bygger på föreställningar - sociala konstruktioner - som skapas, upprätthålls och omformas genom sociala interaktioner människor emellan. Dessa är ofta omedvetna och jag menar att det är bland annat genom att kritiskt analysera språket som vi kan upptäcka dem. Med detta synsätt som bakgrund har jag i mitt genomförande av analysen inspirerats av diskursanalysens teoribildning Diskursanalys Diskursanalys är enkelt uttryckt en analys av texter för att finna språkliga mönster och strukturer. Den franske filosofen Michel Foucault myntade begreppet diskurs, och han menade att vårt sätt att prata om och beskriva världen genom texter och bilder utgör diskurser genom vilka vi tolkar världen. 6 En diskurs skulle med andra ord kunna förklaras som ett bestämt sätt att tala om och förstå världen (eller ett utsnitt av världen) 7. Det finns olika sätt att förhålla sig till en diskursanalys. Jag har i mitt arbete funnit Norman Faircloughs kritiska diskursanalys användbar. Fairclough ser språket både som socialt skapat och som socialt skapande. Användandet av språk i texter består alltid av sociala identiteter, sociala relationer och system av kunskap och värderingar. Alla texter bidrar alltså till att forma dessa aspekter av samhället och kulturen. Enligt Fairclough kan språket ses som ett socialt system snarare än en individuell och oförutsägbar aktivitet. 8 4 Burr 2003, s Rättsligt sett finns tre kön definierade vad gäller olika grunder för särbehandling av könstillhörighet, se Gunnarsson och Svensson 2009, s Burr 2003, s Winther Jørgensen och Phillips 2000, s Fairclough 2003, s. 53 ff. 5

6 Den kritiska diskursanalysen ställer upp teorier och metoder för att teoretiskt problematisera och empiriskt undersöka relationerna mellan diskursiv praktik den verksamhet där texter produceras och konsumeras och social och kulturell utveckling. 9 Jag kommer i det följande att redogöra för några av de antaganden som präglar den kritiska diskursanalysen. Enligt denna anses diskursiva praktiker vara en viktig social praktik som bidrar till att konstituera, reproducera och förändra den sociala världen. Diskursen intar dock inte bara en konstituerande roll, den konstitueras också av andra sociala praktiker som är icke-diskursiva. Det vill säga diskursen inte bara formar och omformar sociala strukturer och processer, utan speglar dem också. 10 Som exempel på detta nämner Fairclough modern engelsk undervisning som en social praktik som både utgörs av språkanvändning (den diskursiva delen) och andra sociala praktiker som sociala relationer i klassrummet, användningen av det fysiska klassrummet o s v. 11 Ett exempel som ligger närmare mitt ämnesområde är sexualiteten. Om sexualitet ses som en social praktik så konstitueras vår syn på sexualitet genom språkanvändning, hur vi talar om den, men också genom praktisk tillämpning. Jag menar att det sker en växelverkan mellan diskursiv praktik och icke-diskursiv praktik som tillsammans konstruerar sexualitet. I kritisk diskursanalys hävdas det att diskursiva praktiker fungerar ideologiskt, d v s de bidrar till att skapa och reproducera ojämlika maktförhållanden mellan sociala grupper, till exempel mellan kvinnor och män. Den kritiska diskursanalysens fokus riktar sig därför både mot diskursiva praktiker som konstruerar föreställningar, sociala subjekt och maktrelationer och mot den roll dessa diskursiva konstruktioner spelar i upprätthållandet av specifika sociala gruppers intressen. 12 Detta är också en del av mitt syfte, att studera diskurser i rätten i synnerhet den diskursiva praktik som rättstillämpningen utgör och relatera dessa till ett större socialt sammanhang utifrån ett barn- och könsteoretiskt perspektiv. I diskursanalysen är maktbegreppet centralt. Enligt Burr får Foucaults sätt att se på makt betydelse i den meningen att hur vi tänker och pratar kring fenomen påverkar hur vi behandlar andra människor och detta skapar i sin tur maktrelationer. 13 Som exempel på detta kan nämnas den tidigare synen på kvinnan som mannens egendom. En våldtäkt mot henne utgjorde ett brott mot mannens äganderätt och inte en kränkning av hennes person. Det innebar att mannen fick stor makt över kvinnans liv. Med Foucaults synsätt kan makten ses som produktiv. Den är inte är en ensidig förtryckande tvångskraft som tillhör en institution eller struktur, utan något som utövas från 9 Winther Jørgensen och Phillips 2000, s Winther Jørgensen och Phillips 2000, s Fairclough 2003, s Winther Jørgensen och Phillips 2000, s Burr 2003, s

7 oräkneliga håll och i ett växelspel av ojämlika och rörliga situationer. 14 Makt kan alltså ses som en process som skapas i varje möte mellan människor. Om maktutövandet gång på gång resulterar i samma styrkefördelning mellan parterna blir resultatet dominans, till exempel att män som grupp dominerar över kvinnor som grupp. 15 Jag ansluter mig till Foucaults sätt att betrakta makt såtillvida att den kan vara produktiv och skapas i varje ögonblick och i varje situation. Denna produktiva makt kommer också till uttryck i institutioners maktutövning. Om en typ av diskurs är så dominerande inom en institution att andra diskurser inte får något utrymme kommer den att ses som naturlig och sann. Detta innebär att diskursen, eller synsättet, kommer att representera institutionen och framstå som neutralt och ideologiskt oberoende. 16 I institutionens utövande av makt reproduceras och befästs därmed olika former av social ojämlikhet genom de dominerande diskurserna. 17 Rättsliga diskurser har en privilegierad ställning eftersom de har statsmakten bakom sig, vilket ger en exceptionell makt att forma sociala relationer. 18 Att straffrättsliga diskurser gör anspråk på vetenskaplighet och därmed framstår som sanningar medför att andra sätt att konstruera verkligheten på döljs. 19 Detta får implikationer för vad som vad som betraktas som naturligt och relevant att behandla i t ex sexualbrottsmål. Andersson sammanfattar det på följande sätt: De straffrättsliga diskurserna ses då som en form av maktutövning i vilken man utgår från vissa outtalade föreställningar, exempelvis en viss sexualitetssyn. Denna maktutövning är produktiv genom att föra olika rättsliga resonemang med utgångspunkt i en viss syn på sexualitet (re)producerar rätten samtidigt sexualiteten Genusrättsvetenskap Det som skiljer det genusrättsliga perspektivet från andra kritiska perspektiv är att genusrättsvetenskapen utgår från antagandet att människan som könsvarelse har betydelse för hur rätten är uppbyggd och avgränsad och hur den tillämpas och utvecklas. Inom genusrättsvetenskapen ingår det feministiska perspektivet som har till syfte att identifiera, analysera och förändra de maktstrukturer som är förbundna med kön. 21 Innan jag går vidare med att utveckla min syn på dessa maktstrukturer vill jag nämna något om hur jag ser på begreppsparen kön och genus Kön/genus Genus har traditionellt sett haft betydelsen socialt kön, något som är språkligt och kulturellt konstruerat, medan kön använts i betydelsen naturgivet, biologiskt kön (och relativt oproblematiskt). 14 Nilsson 2008, s Bergenheim 2005, s Fairclough 1989, s och Nilsson 2007, s Gunnarsson och Svensson 2009, s Nilsson 2007, s. 28 och Niemi-Kiesiläinen, Honkatukia och Ruuskanen 2007, s och Smart 1995, s Andersson 2004, s Gunnarsson och Svensson 2009, s

8 Detta synsätt har kritiserats bland annat av Judith Butler som menar att det inte är möjligt att ha en föreställning om ett naturligt, biologiskt kön som inte redan är kulturellt konstruerat som genus, d v s både kön och genus är kulturella konstruktioner, där genus till och med kan sägas föregå kön. 22 Jag använder mig av begreppet kön härefter och avser då både den fysiska kroppens egenskaper och de egenskaper som brukar karaktäriseras som genus. Detta eftersom min uppfattning är att kön delvis är konstruerat, d v s hur vi betecknar och uttrycker kvinnokroppen är socialt betingat. För kvinnan, vars roll traditionellt sett är starkt knuten till barnafödandet, växelverkar de moderliga egenskaperna med hennes kropp som möjliggör moderskapet. De egenskaper vi tillskriver män och kvinnor förstärks också genom kroppslig anpassning, t ex bodybuilding och kosmetisk kirurgi. 23 Med hänsyn till mitt kunskapsintresse blir det naturligt att dessa två begrepp, kön och genus, flyter ihop. Det är både viktigt att analysera hur den fysiska kroppen konstrueras och hur synen på till exempel sexualitet relateras till hur brottsoffret som socialt subjekt konstrueras Könsmaktsordning Även om makt och maktförhållanden återfinns i alla relationer kan, som nämnts tidigare, upprepade mönster av maktutövande och dominerande institutionella diskurser, resultera i övergripande maktstrukturer på samhällsnivå. Könsmaktsordningen utgör enligt min uppfattning en sådan maktstruktur. Denna beskrivs av Yvonne Hirdman (dock med användandet av begreppet genusordning/genussystem 24 ) som ett socialt mönster som utmärks av två principer, isärhållande och den manliga normens primat. Som jag förstår Hirdman menar hon att då människor delas in i två kategorier, två sorter, skapas normativa stereotyper som utgör en grund för olikheter. Därmed möjliggörs även hierarkier. Genom att olikhet mellan könen görs, skapas och formas innebär den manliga normens primat vidare att kvinnlig underlägsenhet och manlig överlägsenhet görs, skapas och formas. Det kvinnliga könet blir sekundärt, underordnat och står i motsatsförhållande till det manliga könet det kön som utgör normen. Hirdman menar vidare att denna förståelse av könens ordning visar att kvinnors position i samhället i förhållande till mäns, utmärks av deras mindre plats, inskränkta rörelsefrihet och att deras handlingar kontrolleras. Denna genusordning skapar också enligt Hirdman en förståelse för dess egen reproduktion. Män och kvinnor formar sina strategier i det dagliga livet med utgångspunkt i de självklarheter och föreställningar som finns. Resultatet blir att enskilda människors individuella handlande (även om det sker omedvetet) upprätthåller och cementerar en könsmaktsordning med fortsatt segregering och hierarkisering. 25 Könsmaktsordningen utgörs alltså av ett i samhället strukturellt maktförhållande mellan kvinnor och 22 Butler 2007, s Se även Andersson 2004 s. 23 och Carlsson 2001, s Connell 2003, s Jag använder här begreppet könsmaktsordning som synonym till Hirdmans genusordning för att vara konsekvent i mitt könsbegreppsanvändande. 25 SOU 1990:44 s samt Hirdman

9 män som naturligtvis även påverkar rättens uppbyggnad och tillämpning. Eva-Maria Svensson uttrycker det på följande sätt: Rättssystemet präglas av genussystemet och det märks på det sättet att rätten som helhet, dess ideologi, principer, lagar, tolkningsprinciper, praxis m.m. är utformade ifrån en manlig norm Kön, makt och sexualitet Sexualitet betraktas ofta som något naturgivet, något biologiskt som följer av vårt behov av att reproducera oss. Evolutionära och biologiska teorier försöker förklara mäns och kvinnors sexuella olikheter utifrån de olika roller de spelar i denna reproduktiva process. Burr hävdar dock att sexualitet är socialt konstruerat och ger exempel på hur sexuell lust och sexuella aktiviteter varierar mellan olika tidsperioder och mellan olika individer. Denna kunskap, vår syn på sexualitet, fylls med mening utifrån den sociala kontext vi lever i, och det som betraktas som naturligt blir också betraktat som normalt. 27 Jag menar att vad som kan anses som normalt eller inte i detta sammanhang har definierats av män, utifrån en manlig referensram. Att vi lever i ett heteronormativt samhälle där relationen mellan män och kvinnor grundar sig på en könsmaktsordning får enligt min mening också konsekvenser för vad som kan betraktas som normalt för kvinnlig respektive manlig sexualitet. Det betyder också att den rättsliga definitionen av en våldtäkt inte grundar sig på kvinnors upplevda erfarenheter av att bli våldtagna, utan på en manligt bekönad föreställning om vad en våldtäkt är. Med andra ord, rättssystemets syn på och hantering av sexualiserat våld utgör en tydlig avspegling av den ojämna maktrelationen mellan män och kvinnor. 28 Catharine MacKinnon har studerat just förhållandet mellan kön, makt och sexualitet och menar att dessa är oupplösligt förbundna med varandra. Hon tolkar sexualitet som en social konstruktion baserad på mäns makt, definierad av män, påtvingad kvinnor och konstituerande för förståelsen av kön. 29 Jag delar MacKinnons uppfattning men menar att påståendet att sexualiteten är påtvingad kvinnor inte nödvändigtvis bör förstås som att det finns en motvilja eller ett motstånd mot detta tvång. Sociala konstruktioner förmedlar en sann bild av verkligheten och döljer andra alternativ. På detta sätt blir den rådande synen på sexualitet, definierad utifrån en manlig norm, naturlig även för kvinnor Barn I likhet med det genusrättsvetenskapliga antagandet att människan som socialt konstruerat kön har betydelse för hur rätten tillämpas och utvecklas utgår jag i mitt arbete från att hur vi betraktar barn också är socialt konstruerat och att rätten även är delaktig i produktionen av denna konstruktion. 30 Lagstiftningen reglerar explicit vem som är att betrakta som ett barn inom olika sociala sammanhang, 26 Svensson 1995, s Burr 2003, s Sutorius 2003, s MacKinnon 1989, s Nilsson 2007, s. 23 och James & James 2004, s

10 t ex genom åldergränser för inköp av alkohol (20 år), körkortsinnehav (18 år) och ålder för sexuell självbestämmanderätt (15 år). Utöver detta menar jag att rättsliga diskurser ger uttryck för underliggande föreställningar om barn och identifierar och förmedlar barnet som socialt subjekt i dessa sammanhang. Barn anses i västerländsk filosofi tillhöra en grupp i behov av särskilt skydd, vilket motiverat särskilda rättigheter för denna grupp. 31 Förhållandet mellan vuxna och barn kan liknas vid den maktrelation som beskrivits mellan män och kvinnor, även om barn till skillnad från kvinnor inte lyckats omdefiniera sig som kompetenta individer (och därmed också uteslutits från många rättigheter). Barn uppfattas istället främst i termer av avsaknad, och följaktligen, som sårbara och i behov av skydd. Denna uppfattning är en följd av utvecklingspsykologins dominans inom området och dess konstruktion av barndom som en process som avslutas när barnet blir vuxet. 32 Detta synsätt kan inom barnrätten beskrivas som ett behovsorienterat synsätt, till skillnad från ett kompetensorienterat synsätt där barn, på samma sätt som vuxna, har förmåga uttrycka sin vilja och bestämma i frågor som rör deras personliga förhållanden. 33 FN:s konvention 34 om barnets rättigheter definierar barn som varje människa under 18 år och utgår från ett behovsorienterat synsätt. Enligt barnkonventionens artikel 34 ska konventionsstaterna åta sig att skydda barn mot alla former av sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp. I min analys, där jag tillämpar ett behovsorienterat barnperspektiv, har jag valt ut rättsfall där sexualbrottsoffren är unga flickor med en ålder på 13 och 14 år. De är alltså under 15 år och därmed barn i behov av skydd men samtidigt nära den 15-årsgräns då de får rätt att själva bestämma över sin sexualitet och där en straffrättslig bedömning utgår från ett vuxenperspektiv. Det blir då intressant att studera den rättsliga avvägningen mellan det behovsorienterade och det kompetensorienterade synsättet i lagtext, motiv och rättstillämpning för denna åldersgrupp. 1.3 Syfte, frågeställningar och avgränsningar Jag vill genom en kritisk analys och med utgångspunkt i de teorier jag redogjort för ovan, problematisera bilden av ett objektivt rättssystem. Jag anser att rätten är en del i en social struktur som genom sin maktutövning ger uttryck för vad som kan betraktas som naturligt och sant och genom detta bland annat bidrar till att upprätthålla ett ojämlikt samhälle. Enligt Fairclough är uppfattningar som vi tar för givna s.k. common sense till stor del ideologiska. Dessa bevarar, enligt honom, ojämlika maktstrukturer på ett effektivt sätt när de är osynliga eftersom de då de blir svåra att ifrågasätta. Osynligheten uppnås genom att en text är uppbyggd kring implicita 31 Nilsson 2007, s Se Nilsson 2007, s med vidare hänvisning. 33 Hollander 1998, s. 194 och Singer 2000, s Konventionen om barnets rättigheter, SÖ 1990:20, prop. 1989/90:107, i kraft i Sverige den 2 september

11 underliggande antaganden som gör att läsaren tolkar texten på ett specifikt sätt och därmed även reproducerar dessa antaganden. 35 Mitt syfte är att synliggöra och analysera några av dessa självklara antaganden som rättstillämpningens texter ger uttryck för och visa på vilka konsekvenser dessa kan få, i synnerhet när det gäller de ojämlika maktrelationer som råder mellan män och kvinnor och mellan vuxna och barn. För att uppfylla detta syfte beskriver jag inledningsvis den straffrättsliga regleringen angående våldtäkt mot barn och analyserar och diskuterar därefter kring följande frågor utifrån ett barn- och könsteoretiskt perspektiv: Vilka föreställningar om barn, kön och sexualitet ger domstolens resonemang och argumentation uttryck för? Hur kan dessa föreställningar förklaras och vilka konsekvenser får de i ett bredare socialt sammanhang? Jag har valt att studera rättsfall där målsägandena varit flickor mellan 13 till 15 år och där domstolen prövat gränsdragningen mellan våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn. Sexuella övergrepp förekommer naturligtvis även mot personer av manligt kön men enligt internationella studier är det upp till tre gånger så vanligt med sexuella övergrepp mot flickor som mot pojkar. 36 Av det totala antalet personer som misstänktes för sexualbrott år 1998 utgjorde kvinnor mindre än en procent, medan mer än 99 procent utgjordes av män. 37 Det är min uppfattning att sexualbrott, där offren till största delen är kvinnor och förövarna till största delen män, till stor del har en strukturell förklaring och är uttryck för en könsmaktordning. Det är troligt att föreställningar knutna till denna handling även påverkar i de fall där offret är en man, d v s konstruktionen av handlingen och brottsoffret i sig (som subjekt) antar de drag som dominerar konstruktionen oavsett vilket kön brottsoffret har. 38 Jag har dock valt, på grund av mitt primära kunskapsintresse och gällande tidsbegränsningar, att bara behandla fall där målsägandena är av kvinnligt kön. Jag tror att det är omöjligt att som forskningssubjekt inta ett objektivt förhållningssätt i vilken studie det än är fråga om. Eftersom de tolkningar och analyser av rättstillämpningen som jag genomför självklart påverkas av min egen förförståelse och mina egna föreställningar har jag så utförligt som möjligt försökt redogöra för dessa. Det är dock ändå slutligen upp till läsaren att själv inta ett kritiskt förhållningssätt till arbetet. 35 Fairclough 1989, s SOU 2001:14 s SOU 2001:14 s Detta antagande stöds också av Ulrika Anderssons avhandling (2004), som även behandlar våldtäktsmål där offret är en man. 11

12 1.4 Metod, disposition och material Jag har alltså inspirerats av den diskursanalytiska metoden där utgångspunkten är att en kommunikativ händelse utgörs av tre nivåer, text, diskursiv praktik, och social praktik. 39 Enligt Fairclough korresponderar dessa med den kritiska diskursanalysens tre faser, beskrivning, tolkning och förklaring. 40 Jag redogör nedan för hur jag har använt mig av dessa begrepp i mitt arbete. Även om jag anser att rätten som helhet kan betraktas som en diskursiv praktik 41 har jag valt att huvudsakligen koncentrera min analys till den del som utgörs av rättstillämpningen, och då i synnerhet rättsfall från hovrätt och tingsrätt. Jag är medveten om att detta förfarande (att lägga stor vikt vid underrättsavgöranden) avviker från den traditionella rättsdogmatiska metoden men rättsfallsunderlaget är här större och jag betonar att mitt syfte inte är att fastställa gällande rätt utan att visa på mönster av föreställningar. Denna textproduktion påverkas dock av och bygger i sin tur på de sedvanliga rättskällorna, lagtext, förarbeten, rättspraxis och doktrin. I arbetets första del redogör jag därför övergripande för relevant lagtext och tillhörande förarbeten. Sagda redogörelse får sedan delvis tjäna som referenspunkt när jag beskriver och problematiserar rättspraxis från Högsta domstolen. Denna första del utgör en bakgrund och övergång till den analys som följer i arbetets andra del. Andra delen baseras på en djupare analys av ett slumpmässigt urval av åtta rättsfall från över- och underrätterna mellan åren 2005 och 2008 där domstolarna relativt utförligt resonerat kring gränsdragningen mellan våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn. I denna del som inbegriper en analys av textnivå och den diskursiva praktikens nivå har jag studerat textens formella egenskaper som ordval, grammatik, struktur och sammanhang. Denna studie har naturligt nog skett genom ett internt tankearbete där jag tolkat, analyserat och strukturerat texterna. Eftersom det i princip är omöjligt att redogöra för varje steg i en sådan tankeprocess har jag i inledningen så utförligt som möjligt försökt redogöra för mina teoretiska utgångspunkter för att underlätta för läsaren att förstå resultatet av denna process. Ett av den kritiska diskursanalysens huvudsyfte är att visa på förbindelser mellan diskursiva praktiker och bredare sociala och kulturella utvecklingstendenser och strukturer. 42 I arbetets avslutande del kopplar jag således analysen av den diskursiva praktiken, d v s den praktiska rättstillämpningen, till den bredare sociala praktik som den är en del av. Hur förhåller sig den diskursiva praktiken och diskurserna till den sociala praktiken? Reproducerar den diskursiva praktiken diskursordningen eller transformeras diskursordningen så att det skapas social förändring? Vilken är den diskursiva praktikens ideologiska, politiska och sociala konsekvenser? Förstärker och döljer den 39 Winther Jørgensen och Phillips 2000, s Fairclough 1989, s Se Nilsson 2007, s Winther Jørgensen och Phillips 2000, s

13 diskursiva praktiken vissa ojämlika förhållanden i samhället eller sätter den maktpositionerna i fråga genom att framställa verkligheten och de sociala relationerna på ett nytt sätt? I denna sista del, där mitt kunskapsintresse är knutet till vad som traditionellt kan betraktas som rättssociologi, använder jag mig av litteratur och studier inom andra områden än det juridiska. 13

14 2 Den straffrättsliga regleringen 2.1 Bakgrund och historik Även om det i århundraden varit straffbart att genomföra sexuella handlingar med minderåriga har lagstiftningens syften och betraktelsesätt varierat. I 1864 års strafflag definierades otukt mot minderåriga som ett sedlighetsbrott (om inte våldtäkt kunde bevisas, vilket hörde till undantagen), d v s inte som brott mot person. Lagstiftaren utgick från att offren var av kvinnligt kön, vilket stämde väl överens med den rådande synen på kön och könsliv mannen som dominerande och aktiv och kvinnan som underordnad och passiv. 43 I samma strafflag infördes också åldersgränsen 15 år för den sexuella självbestämmanderätten, vilken gäller än idag. 44 Länge ansågs dock båda parter vara straffansvariga och det var först genom en lagändring 1937 som det barn som förmåtts till otukt genom grovt missbruk av beroendeställning straffriförklarades. Ett av skälen till detta angavs vara att straffhotet kunde användas som ett medel för att tvinga offret till tystnad. Straffbestämmelsen kom nu också att gälla pojkar som brottsoffer. Det var alltså en tydlig förändring i synen på barn som offer i en beroendesituation. En vuxens sexuella handlingar mot ett barn synliggjordes nu som en fråga om makt. Vad gällde synen på barnets ålder i förhållande till straffmätningen så framgick det att små barn ansågs ta mindre skada av sexuella övergrepp än barn som närmade sig puberteten års brottsbalk utvecklade synen på rättens roll att skydda individen, vilket kom till direkt uttryck i förarbetena där huvudsyftet sades vara att bereda straffrättsligt skydd för barn och ungdom mot sexuella kränkningar samt att i övrigt värna om individens integritet i sexuellt hänseende. Under och 90-talen genomgick sexualbrottslagstiftningen en rad förändringar bland annat som ett svar på den moderna sociologiska och kriminologiska forskningen, vilken visade på en utbredd omfattning och faktiska skadeverkningar av olika typer av sexuella övergrepp. 46 Denna korta översiktliga historik ger exempel på hur synen på barn, kön och sexualitet rättsligt sett har förändrats genom tiderna. Dagens syn på sexuella övergrepp mot barn har en relativt kort historik, och först 1995 behandlades frågan om borttagandet av kravet på tvång vid våldtäkt mot barn politiskt genom Kvinnovåldskommissionens betänkande. I detta betänkande föreslogs att sexuellt utnyttjande av barn under 15 år skulle bestraffas på motsvarande sätt som våldtäkt mot en vuxen kvinna, oavsett om tvång förekommit eller inte Bergenheim 2005, s SOU 1976:9, s. 85 och prop. 1983/84:105, s Bergenheim 2005, s Diesen och Sutorius 1999, s SOU 1995:60. 14

15 Även Justitieutskottet berörde samma år kravet på en ny straffbestämmelse och menade att en naturlig utgångspunkt i detta sammanhang var att våld mot barn respektive vuxna kunde ha helt olika karaktär. 48 Frågan hade aktualiserats av rättsfallet NJA 1993 s. 310 där en 65-årig man haft sexuellt umgänge med en 8-årig flicka. Hovrätten dömde honom för sexuellt umgänge med barn, eftersom det inte ansågs klarlagt att han betvingat något motstånd från hennes sida då flickan inte protesterat och tvånget enbart bestått i att han legat på henne och hållit hennes armar över huvudet. Högsta domstolen fann däremot att även om inte flickan gjort motstånd hade situationen varit sådan att även om flickan inte gjort motstånd måste det ha varit uppenbart för mannen att flickan inte frivilligt skulle deltagit i det sexuella umgänget. Detta kunde därmed jämställas med att han genom tvång förmått henne att delta. Högsta domstolen dömde således mannen för grov våldtäkt. Kvinnovåldskommissions förslag om en separat våldtäktsbestämmelse för barn under 15 år fick dock kraftig kritik av remissinstanserna och godkändes inte av regeringen. Frågan hänvisades istället till den kommitté 49 som tillsattes i juni 1998 med uppdrag att genomföra en total översyn av sexualbrotten och bland annat finna en lösning som skulle innebära att våldtäktsbegreppet omfattade sexuella övergrepp mot barn även om något tvång inte använts. 50 Denna översyn ledde till att särskilda straffbestämmelser gällande sexuella övergrepp mot barn, bland annat våldtäkt mot barn, sexuellt utnyttjande av barn och en ansvarsfrihetsregel, infördes i april Bestämmelserna infördes, enligt motiven, för att förstärka skyddet för barn och ungdomar mot att utnyttjas i sexuella sammanhang och för att särskilt markera allvaret i sexualbrott som riktar sig mot barn Våldtäkt mot barn, sexuellt utnyttjande av barn och ansvarsfrihet Eftersom det centrala för min analys är gränsdragningen mellan våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn inleder jag med att övergripande beskriva straffbestämmelserna utifrån lagtext och förarbeten och avslutar med att redogöra för och analysera den rättspraxis som behandlat denna gränsdragning. Jag kommer även att behandla den ansvarsfrihetsregel som bland annat är kopplad till bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av barn eftersom Högsta domstolens resonemang i denna fråga visar på intressanta och viktiga aspekter som kan kopplas till min fortsatta analys /95:JuU års sexualbrottskommitté ( Ju 1998:03). 50 Se 1997/98:JuU13 och prop. 1997/98:55, s Prop. 2004/05:45, s.1. 15

16 2.2.1 Våldtäkt mot barn Den generella utgångspunkten för den nya sexualbrottslagstiftningen angavs i propositionen vara att varje människa, i varje situation, har rätt att bestämma över sin egen kropp och sexualitet och därmed erhålla ett skydd mot kränkningar av den personliga och sexuella integriteten. När det gällde barn under 15 år ansågs dock dessa inta en särställning med ett behov av särskilt skydd. Den sexuella självbestämmanderätten saknade här betydelse eftersom sexuella handlingar mot ett barn alltid ansågs innebära en kränkning av barnets integritet. Regeringen menade därför att det krävdes ett absolut skydd mot sexuella handlingar för denna grupp. 52 Den aktuella regleringen av våldtäkt mot barn återfinns i nuvarande brottsbalkens 6 kap 4. Enligt bestämmelsen ska den som har samlag med ett barn under 15 år, eller genomför annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningen och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag, dömas för våldtäkt mot barn till fängelse i lägst två år och högst sex år. Våldtäktslagstiftningen som ska skydda vuxna bygger på en föreställning om människors förmåga till viljeuttryck. Enligt propositionen ansågs det dock, när det handlade om barn, främmande att använda begrepp som frivillighet och samtycke eftersom barns förmåga att ge uttryck för sin vilja i övergreppssituationer uppfattades som mycket begränsad. Regeringen konstaterade att kravet på tvång som förutsättning för ansvar för våldtäkt när det gällde barn hade lett till kraftig kritik vid rättstillämpningen. Kritiken gällde bland annat domstolens prövning av om barnet själv medverkat och inte behövt tvingas till det sexuella umgänget. 53 Av sexualbrottskommitténs betänkande framgick att en genomförd praxisundersökning samt forskning om sexuella övergrepp mot barn visat att gärningsmannen i många fall inte använt direkt våld. Långt vanligare var att gärningsmannen övertalat och lockat barnet eller att han eller hon använt sig av sin auktoritet som vuxen för att få sin vilja igenom. 54 I de fall våld använts bestod detta i många fall enbart av att gärningsmannen legat på barnet, och barnet reagerade då ofta genom att bli paralyserat. 55 Regeringen menade att en särskild bestämmelse om sexuella övergrepp mot barn skulle utformas utan något krav på utövande av tvång, eftersom det maktmissbruk och den hänsynslöshet som gärningsmannen utövade i detta sammanhang vägde lika tungt som utövandet av våld. 56 Det poängterades vidare i propositionen att denna bestämmelse inte skulle lämna något utrymme för diskussioner om huruvida barnet möjligen själv hade medverkat i och alltså inte tvingats till den sexuella aktiviteten. 57 I författningskommentaren påpekades dessutom att formuleringen att gärningsmannen skulle ha genomfört den sexuella handlingen med barnet inte 52 Prop. 2004/05:45, s Prop. 2004/05:45, s SOU 2001:14, s SOU 2001:14, s samt prop. 2004/05:45, s Prop. 2004/05:45, s Prop. 2004/05:45, s

17 bara avsåg sådana fall då gärningsmannen själv aktivt initierat den sexuella handlingen, utan också sådana fall då barnet själv tagit initiativ till handlingen. 58 Utskottet tillstyrkte lagförslaget om våldtäkt mot barn utan invändningar. 59 Sexualbrottskommittén diskuterade en eventuell ändring av åldersgränsen för den sexuella självbestämmanderätten men menade att även om ungdomar idag mognade fysiskt sett tidigare så motsvarade denna utveckling inte den psykiska eller sociala mognaden. Den moderna synen på alla former av sexuella övergrepp mot barn och den kunskap om vilka skador sådana övergrepp innebar var ytterligare ett skäl till att inte sänka åldersgränsen. Dessutom menade kommittén att åldersgränsen skulle utgöra ett stöd till de ungdomar som inte ville medverka i sexuella aktiviteter. 60 Synen på sexuella övergrepp verkade alltså inbegripa en uppfattning om att sådana ofta utfördes med hjälp av psykiska påtryckningsmedel, genom hot, övertalning eller genom användandet av den makt som tillkommer den vuxne i relationen med ett barn. Denna syn på psykiska påtryckningsmedel framkom också i kommitténs uttalande att åldersgränsen skulle utgöra ett stöd till de ungdomar som inte ville medverka i sexuella aktiviteter. Ett exempel på detta skulle kunna vara en ung tjej som är tillsammans med en betydligt äldre kille och blir utsatt för psykiska påtryckningar att genomföra ett samlag fast hon inte känner sig mogen. Användandet av våld eller hot ska alltså inte ha någon betydelse för bedömningen om våldtäkt ägt rum. Det innebär att frågan om barnet tvingats eller förmåtts inte ska beaktas. Våldtäkt är alltid begånget när en person haft samlag med ett barn som inte fyllt 15 år, oavsett hur det gått till. 61 Här kan tydligt urskiljas en differentierad syn på vuxna och barn. När det gäller vuxna betonades autonomiteten, rätten att själv bestämma över sin kropp och den vuxnes förmåga till viljeuttryck. När det gäller barn angav regeringen uttryckligen att denna rättighet var utan betydelse och att barn inte kan anses ha förmåga att uttrycka sin vilja vad gäller deltagande i sexuella aktiviteter. Lagstiftarens barnperspektiv i detta sammanhang utgörs enligt min mening av en syn på barn som i behov av skydd, utsatta och underlägsna i relation till vuxna och sexuellt omogna. Synen på relationen mellan vuxna och barn grundas till stor del på en föreställning om ett psykologiskt maktövertag för den vuxne Sexuellt utnyttjande av barn Kvinnovåldskommissionens förslag till en straffbestämmelse om våldtäkt mot barn fick utstå kritik bland annat för att det ansågs orimligt att de fall där två personer frivilligt har samlag med varandra, varav den ena är strax under 15 år, skulle betecknas som våldtäkt. Denna kritik beaktades av 58 Prop. 2004/05:45, s /05:JuU SOU 2001:14, s. 111 ff. 61 Holmqvist m. fl. 2009, s. 6:27. 17

18 sexualbrottskommittén som föreslog en bestämmelse om sexuellt utnyttjande av barn som skulle vara tillämplig i mindre allvarliga fall. Enligt brottsbalken 6 kap 5 ska den som gjort sig skyldig till våldtäkt mot barn, om brottet med hänsyn till omständigheterna vid brottet är att anse som mindre allvarligt, dömas för sexuellt utnyttjande av barn till fängelse i högst fyra år. I propositionen angavs som exempel en situation där en 29-åring haft samlag med ett barn på 14 år och 11 månader, om barnet haft en utvecklad sexualitet och samlaget varit fullständigt ömsesidigt och frivilligt. 62 Sexuellt utnyttjande av barn skulle alltså vara ett särskilt brott för sådana fall av våldtäkt mot barn som med hänsyn till omständigheterna vid brottet var att anse som mindre allvarliga. Regeringen underströk att denna bestämmelse skulle tillämpas med restriktivitet. I författningskommentaren angavs att en förutsättning för att tillämpning av bestämmelsen skulle aktualiseras var att den person som gärningen riktats mot, med hänsyn till sin utveckling och omständigheterna i övrigt, haft förutsättningar att bedöma och ta ställning till situationen. 63 Utskottet tillstyrkte även lagförslaget om sexuellt utnyttjande av barn utan invändningar. 64 En förutsättning för att ovanstående straffbestämmelse ska kunna tillämpas är alltså att den sexuella handlingen bygger på fullständig ömsesidighet och frivillighet och att barnet har en utvecklad sexualitet. Vid en bedömning av ömsesidighet och frivillighet är det enligt min mening viktigt att ta hänsyn till den asymmetriska maktrelation som ofta existerar mellan ett barn och en vuxen. Denna asymmetri präglas av att barnet är underlägset den vuxne, både i form av psykologisk makt men också i form av att den vuxne har mer erfarenheter och kunskaper. En sådan maktrelation påverkar självklart också barnets förutsättningar att ta ställning till en situation som involverar sexuell aktivitet. Vad gäller propositionens uttalande att barnet måste ha en utvecklad sexualitet framgår inte vad som avses med detta. Det är enligt min mening en problematisk formulering, eftersom det kan tänkas innebära flera aspekter. Det skulle t ex kunna innebära att barnet är sexuellt aktivt eller fysiskt utvecklad, vilket inte nödvändigtvis betyder att barnet är mogen att ha en sexuell relation. Jag återkommer till denna problematik i kapitel Ansvarsfrihetsregeln I propositionen menade regeringen att ett straffrättsligt ingripande i vissa fall där exempelvis en 16- årig pojke och en 14-årig flicka deltagit i en helt frivillig sexuell handling inte kunde anses motiverat och skulle kunna skada såväl offer som gärningsman. 65 Tidigare fanns för sådana situationer en åtalsbegränsningsregel som nu föreslogs ersättas av en ansvarsfrihetsregel. Enligt denna reglering, 62 Prop 2004/05:45, s Prop 2004/05:45, s /05:JuU Prop 2004/05:45, s

19 som återfinns i brottsbalken 6 kap 14, ska den som gjort sig skyldig till sexuellt utnyttjande av barn inte dömas till ansvar om det är uppenbart att gärningen inte inneburit något övergrepp mot barnet. I denna bedömning ska hänsyn tas till om det föreligger ringa skillnad mellan parterna i ålder och utveckling samt omständigheterna i övrigt. Avsikten med denna bestämmelse var, enligt regeringen, att den skulle användas med stor försiktighet och efter en noggrann bedömning av det enskilda fallet. 66 För att något övergrepp inte skulle anses ha ägt rum framgick det att barnet måste ha befunnit sig nära gränsen för den sexuella självbestämmanderätten, d v s 15 år. Den som begått gärningen fick endast vara obetydligt äldre och kommit obetydligt längre i sin mognad. Även övriga omständigheter skulle beaktas, i första hand parternas relation till varandra och omständigheterna under vilken gärningen företogs. Regeringen menade att ett typiskt fall där bestämmelsen skulle kunna tillämpas utgjordes av att en 16-åring och en 14-åring, med en nära och god relation till varandra, deltagit i en ömsesidig och helt frivillig sexuell handling. 67 Det skulle alltså, enligt regeringen, vara uppenbart att något övergrepp inte skett. Alla fall där våld, tvång eller någon form av påtryckning använts skulle således vara uteslutna Tre olika nivåer Regleringen av våldtäkt mot barn omfattas alltså i praktiken av tre olika straffbestämmelser. Om en person har samlag med ett barn under 15 år gör sig denna person skyldig till våldtäkt mot barn. Om gärningen med hänsyn till omständigheterna är att betraktas som mindre allvarlig gör sig personen skyldig till sexuellt utnyttjande av barn och i vissa av dessa fall straffriförklaras personen helt enligt ansvarsfrihetsregeln. Detta innebär i praktiken att i de flesta fall av våldtäkt mot barn kommer den straffrättsliga bedömningen att omfatta i vart fall två bestämmelser, våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn. Enligt Madeleine Leijonhufvud handlar de ovan beskrivna straffbestämmelserna om tre olika situationer som för en mycket ung flicka har helt olika innebörd. Vad gäller ansvarsfrihetsregeln handlar denna, enligt henne, om en situation där en tonåring har sex med en annan tonåring och delar en om än kanske väl tidig upplevelse med en jämnårig. I den andra situationen, sexuellt utnyttjande av barn, väljer en nästan 15-årig flicka, mogen nog att förstå vad det innebär och utan någon som helst påtryckning, att ha samlag med en många år äldre person. I detta fall upplever flickan sig inte som utsatt för något övervåld, vare sig fysiskt eller psykiskt. Men eftersom den vuxne ändå har utsatt henne för sin sexualitet, något som enligt barnpsykologisk kunskap kan skada henne, och då ett barn under 15 år inte kan åläggas ansvaret att skydda sig mot graviditet och sexuellt överförbara sjukdomar, ska den vuxne straffas för sexuellt utnyttjande av barn. Den tredje situationen innefattar, enligt Leijonhufvud, alla andra fall av samlag med ett barn 66 Prop 2004/05:45, s Prop 2004/05:45 s Prop 2004/05:45, s

20 där gärningsmannen använder sig av den makt som uppstår i förhållandet mellan vuxna och barn och gör sig därmed skyldig till våldtäkt mot barn. 69 Eftersom den straffrättsliga bedömningen av våldtäkt mot barn i många fall omfattar två straffbestämmelser har jag valt att redogöra för och problematisera befintlig rättspraxis i ett sammanhang som en avslutande del i detta kapitel. Jag kommer att ta upp rättsfallen i kronologisk ordning och i anslutning till varje fall problematisera Högsta domstolens bedömning. Detta är, som redan nämnts, avsett att tjäna som bakgrund och övergång till den djupare analys av underrättspraxis som följer i arbetets nästa del, vars syfte är att visa på mönster av föreställningar. Först vill jag bara kort nämna något om de straffrättsliga principer som jag anser vara relevanta för den fortsatta analysen. 2.3 Straffrättsliga principer I straffrätten fästs avgörande vikt vid något som har inträffat brottet. Brottet består av mänskliga gärningar, d v s en handling eller en underlåtenhet att handla. 70 För straffansvar krävs att gärningsmannens uppsåt eller oaktsamhet täcker den rättsstridiga gärningen - gärningsrekvisitet - och övriga objektiva rekvisit som ingår i brottsbeskrivningen, som t ex ålder. Detta är en grundsats inom straffrätten som kallas täckningsprincipen. 71 Allmänt kan sägas att handla uppsåtligt innebär att någon handlar med insikt om vad handlingen innebär och vilken effekt detta får (om brottet kräver en effekt). Oaktsamhet är en avvikelse från önskvärt handlande och uttrycks ofta i lagtexten som inte insåg men hade skälig anledning att anta 72 (t ex BrB 6:13). Straffbestämmelser innehåller ofta även termer som direkt eller indirekt förutsätter värderingar, t ex avsevärd och mindre allvarlig, s k normativa rekvisit. Om det krävdes gärningsmannens uppsåt, d v s dennes egen värdering beträffande dessa rekvisit skulle det innebära vissa svårigheter att motbevisa att en åtalad inte haft en viss värdering. Kravet på uppsåt till sådana rekvisit har därför inte getts den innebörden att den åtalades värdering blir avgörande. Det anses istället räcka att uppsåtet endast avser de faktiska omständigheter som utgör underlag för värderingen, d v s det verklighetsunderlag som av domstolen utnyttjas vid bedömningen. 73 Detta synsätt innebär enligt min mening att det får stor betydelse vilka faktiska omständigheter som domstolen lägger till grund för bedömningen om en sexuell handling kan anses ha skett frivilligt, och alltså ska betraktas som mindre allvarlig. Vilka omständigheter som inkluderas och anses vara av stor vikt bygger i sin tur på befintliga föreställningar om bland annat barn, kön och sexualitet. Om avsaknad av protester och motstånd utgör en faktisk omständighet i domstolens 69 Leijonhufvud 2005/06, s Jareborg 2001, s Jareborg 2001, s. 334 samt Leijonhufvud och Wennberg 2009, s Leijonhufvud och Wennberg 2009, s Jareborg 2001, s samt Leijonhufvud och Wennberg 2009, s