FRI RÖRLIGHET FÖR TJÄNSTER OCH NATIONELL ARBETSRÄTT

Transkript

1 FRI RÖRLIGHET FÖR TJÄNSTER OCH NATIONELL ARBETSRÄTT Tore Sigeman* 1. INTRODUKTION 1.1 Bakgrund Framställningen i den här uppsatsen 1 tar sikte på situationen då ett avtal om tjänster är transnationellt i den meningen att tjänsteleverantören är etablerad i ett medlemsland inom EU, vilket här kallas ursprungslandet eller hemlandet, medan tjänstemottagaren är etablerad i ett annat medlemsland, som här kallas värdlandet. Vidare förutsätts att arbetet skall presteras i värdlandet och att det där skall utföras av arbetstagare som är anställda hos tjänsteleverantören. Ytterligare förutsätter vi att tjänsterna skall utföras under begränsad tid. Om en tjänsteleverantör i anledning av långsiktiga uppdrag i annat land etablerar sig där, blir det fråga om tillämpning av andra regler i gemenskapsrätt och lagvalsrätt än dem vi nu skall uppmärksamma. Beträffande lagval blir då normalt reglerna i det land där etablering skett och där arbetet utförs helt tillämpliga. Avtalen om tjänster kan avse prestationer av vitt skilda slag. I praktiken viktigast är entreprenaderna inom byggnads- och anläggningsbranscherna. De EG-rättsliga regler som aktualiseras i den skisserade situationen är såvitt gäller avtalen om tjänster 2 främst fördragets artiklar om fri rörlighet för tjänster. Även artikel 12 om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet bör nämnas, även om sådant förbud får anses följa redan av artiklarna För anställningsavtalen mellan tjänsteleverantören och hans arbetstagare aktualiseras numera i första hand reglerna om lagval i utstationeringsdirektivet, * Professor emeritus i civilrätt, särskilt arbetsrätt, Juridiska fakulteten, Uppsala universitet. 1 Uppsatsen bygger på en föreläsning den 14 april 2005 vid en av Nätverket för Europarättsforskning ordnad konferens om Tjänstedirektivet. I artikeln beaktas även en del senare tillkommet material, främst Arbetsdomstolens beslut 2005 nr 49 av den 29 april Om begreppet avtal om tjänster i EG-rätten, se t.ex. L. Woods, Free movement of goods and services within the European Community, Aldershot 2004, s. 159 ff. och C. Barnard, The substantive law of the EU: the four freedoms, Oxford 2004, s. 330 ff. 465

2 Tore Sigeman 96/71/EG. Utfyllande internationellt privaträttsliga regler finns i Romkonventionen 1980 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser. 1.2 Överblick av rättsutvecklingen För att EG:s regler om fri rörlighet för tjänster skall fungera utan större friktioner i medlemsstaternas olika arbetsrättsliga miljöer krävs egentligen att nivåerna för socialt skydd liksom huvuddragen av arbetslivets regleringar är någotsånär likartade inom gemenskapen. Brister dessa förutsättningar uppstår risker för vad som brukar kallas social dumpning med de olägenheter sådan kan föra med sig i ett värdland, bl.a. i form av försämrad sysselsättning eller sänkta löner för landets arbetstagare (jfr nedan 3.2). Inträdet av nya medlemsstater har medfört att de nämnda förutsättningarna har brustit i allt större utsträckning. Efter Portugals anslutning år 1986 kom här avsedda problem att illustreras åskådligt i EG-domstolens praxis år 1990 i det mycket uppmärksammade fallet Rush Portuguesa. 3 Målet handlade om ett portugisiskt företag som hade fått en underentreprenad då snabbtågsjärnvägen mellan Paris och atlantkusten byggdes. Företaget medförde sina egna anställda som avlönades med portugisiska löner som var mycket lägre än de franska. Myndigheter i värdlandet Frankrike försökte att med administrativa åtgärder stoppa företagets uppdrag, och som argument åberopades bl.a. att sådan låglönekonkurrens innebar att franska arbetare undanträngdes från sysselsättning. Sedan tvisten dragits inför EG-domstolen, slog domstolen fast att det portugisiska företaget enligt EG:s princip om fri rörlighet för tjänster och Portugals anslutningsavtal varit i sin fulla rätt att åtaga sig entreprenaduppdrag i Frankrike. Men i anledning av vad fransmännen åberopat om risker för social dumpning lade domstolen till ett obiter dictum som gick ut på att gemenskapsrätten inte hindrade ett värdland från att utsträcka sin lagstiftning eller sina kollektivavtal till att gälla alla som utförde arbete inom landet, även dem som bara tillfälligt arbetade där och oavsett i vilken medlemsstat arbetsgivarföretaget var etablerat. 4 I sitt obiter dictum anvisade EG-domstolen två sätt för ett värdland att skydda sig mot socialt oacceptabel konkurrens från låglöneländer. Det ena innebar att lagstiftningen utvidgades till att gälla också gästande företag och dess anställda. I Frankrike fanns då och finns fortfarande lag om minimilön, det s.k. SMIC-systemet, som skulle passa bra att använda för det syftet. 5 Och det andra sättet innebar att viktigare kollektivavtal genom ett statligt beslut utsträcktes till att gälla inte bara avtalsparterna och deras medlemmar utan alla som arbetade inom branschen. Här möter vi det på 3 Mål C-113/89, Rush Portuguesa [1990] ECR I Domstolen kunde hänvisa till ett tidigare avgörande, i mål 62-63/81, Seco SA [1982] ECR I juli 2005 är enligt SMIC minimilönen 8,03 euro per timme, dvs. ca 75 kr, vilket per månad (med 169 arbetstimmar) motsvarar euro eller ca kr. 466

3 kontinenten vanliga system som innebär s.k. allmängiltigförklaring av kollektivavtal. 6 Systemet innefattar en sorts lagstiftning, sålunda under statlig kontroll. Det refererade uttalandet om vad gemenskapsrätten tillåter innebar att EGdomstolen gav klartecken till att en medlemsstat får uppställa ett slags hinder för den fria rörligheten för tjänster, nämligen att dess lagstiftning och allmängiltigförklarade kollektivavtal skall tillämpas också av gästande företag i relationen till de anställda. Ett implicit villkor för sådant agerande från ett värdlands sida var att krav på samma lagstiftning och kollektivavtal ställs på alla jämförbara nationella företag. Huruvida förutsättningar utöver denna likabehandlingsprincip skulle upprätthållas berördes inte i 1990 års dom. I flera senare mål, i vilka 1996 års utstationeringsdirektiv (som trädde i kraft i december 1999) ännu inte varit tillämpligt på sakförhållandena och där sålunda prövningen avsett själva EG-fördragets regler i art. 49 ff., har emellertid EGdomstolen haft anledning att söka närmare precisera under vilka förutsättningar den fria rörligheten för tjänster får inskränkas genom krav på att gästande företag tillämpar regler som gäller i värdlandet. 7 I kort sammanfattning är det fråga om fyra rekvisit: a) Friheten får begränsas endast genom krav på tillämpning av regler som grundas på tvingande hänsyn till allmänintresset; behov av socialt skydd för arbetstagare kan vara dylikt allmänintresse. b) Principen om likabehandling av gästande och nationella företag måste upprätthållas. c) Det intresse som reglerna avser att skydda får inte redan vara tillgodosett genom regler i hemlandet. d) Samma resultat kan inte uppnås genom mindre ingripande åtgärder. Som sammanfattande benämning på fördragets huvudregel om förbud mot inskränkningar av den fria tjänsterörligheten samt de nämnda undantagsvillkoren som de närmare preciserats i praxis används i det följande uttrycket 12/49- regleringen. Som nedan (i avsnitt 4) illustreras kan dessa regler träda in som utfyllande reglering när den sekundärrätt som är avsedd att precisera rättsläget, nämligen utstationeringsdirektivet, inte ger ledning. Till EG-fördragets nu berörda regler har sålunda fogats viktig sekundärrätt, direktivet 96/71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster. Denna rättsakt utgör ett ambitiöst försök att åstadkomma en helhetslösning av problemen kring social dumpning och social protektionism. Systemförändrande karaktär har den bestämmelse i direktivet (art. 3.1) som innebär att en värdstat inte bara har en möjlighet (såsom enligt tidigare 6 Jfr W. Wonneberger, Die Funktionen der Allgemeinverklärung von Tarifverträgen, Heidelberg 1992, och K. Ahlberg & N. Bruun, Kollektivavtal i EU, Se t.ex. översikter i mål C-49/98 Finalarte [2001] REG I-7831, C-165/98 Mazzoleni [2001] REG I-2189 och C-164/99 Portugaia [2002] REG I-787. Jfr Barnard a.a. s. 343 ff., B. Nyström, EU och arbetsrätten, 2002, s. 126 ff., och L. Maier, Utstationering av arbetstagare och det svenska kollektivavtalssystemet (utg. av SACO), 2005, s. 13 ff. 467

4 Tore Sigeman domstolspraxis rörande själva fördragets regler) utan en förpliktelse att tillse att gästande företag tillämpar värdstatens regler om vissa uppräknade, viktiga ämnen, bl.a. minimilön. Om direktivet, se vidare nedan 3. Sverige har implementerat direktivet genom utstationeringslagen (1999:678), se nedan 3.3. I den lagen sägs ingenting om minimilön enligt lag eller kollektivavtal. Såvitt gäller regler om minimilön bygger implementeringen i stället på vad som kan kallas en avtalsmodell, se om denna nedan Efter EU:s östutvidgning den 1 maj 2004 har problemen kring låglönekonkurrens i samband med avtal om tjänster kommit i fokus i samhällsdebatt på både nationell och europeisk nivå och har, som strax skall beröras, även föranlett rättsliga tvister. 1.3 Disposition Av särskilt intresse ur svenskt perspektiv är situationen då ett företag från annat EU-land utför ett uppdrag här i landet med hjälp av medförd personal som avlönas enligt lönenivån i hemlandet samt en svensk fackförening kräver att företaget skall teckna ett svenskt kollektivavtal med högre lönenivå som skall tillämpas för personalen. Ett sådant fall är det s.k. Vaxholmsmålet som refereras i det närmast följande (avsnitt 2). Vid beskrivningen av de olika EG-rättsliga problem som kan uppkomma i svenskt perspektiv har man anledning att särbehandla läget då ett gästande företag redan är bundet av kollektivavtal i hemlandet. Det blir då fråga om huruvida den s.k. lex Britannia (42 3 st. MBL) är förenlig med EG-rätten. Det problemet, som kort omtalas i avsnitt 2.1, tas upp för sig i avsnitt 5. Avsnitten 3 4 ägnas åt de allmänna frågor rörande fri tjänsterörlighet och nationell arbetsrätt som aktualiseras då läget inte kompliceras av att företaget redan är bundet av kollektivavtal och av att svensk rätt i lex Britannia har en speciell och omstridd regel för det fallet. Några rättspolitiska frågor berörs kortfattat avslutningsvis i avsnitt EN TVIST OM LETTISKA BYGGNADSARBETARE 2.1 En civilrättslig tvist om fackliga stridsåtgärder, det s.k. Vaxholmsmålet Det ändrade rättsläge rörande fri rörlighet för tjänster som i och med östutvidgningen uppkommit för de nya medlemsstaterna utgjorde bakgrund till att ett lettiskt bolag, Laval et Partneri Ltd, åtog sig att utföra en byggnadsentreprenad åt ett svenskregistrerat bolag som var huvudentreprenör för ett skolbygge i Vaxholm. Avtalet mellan Laval och huvudentreprenören var ett avtal om tjänster i 468

5 den mening som avses i art. 49 i EG-fördraget. För utförande av arbetet i Sverige medförde Laval anställda från Lettland. Under sommaren 2004 tog företrädare för en lokalavdelning av det svenska Byggnadsarbetareförbundet (nedan Byggnads) initiativ till överläggningar med Laval, och vid de följande förhandlingarna framförde arbetstagarsidan krav på att Laval skulle teckna ett hängavtal till det svenska kollektivavtalet för byggnadsindustrin. Åtminstone inledningsvis innefattade kraven, enligt vad som utreddes i den följande rättegången, att bolaget skulle betala sina anställda svensk genomsnittslön för orten, 145 kr/tim, under den tid parterna i enlighet med avtalet förhandlade om ackordslön. Då Laval vägrade, varslade och vidtog Byggnads stridsåtgärder mot Laval, avseende blockad mot bolagets arbetsplatser i bl.a. Vaxholm. Byggnads hade inga medlemmar anställda hos Laval. Till stöd för den primäråtgärd som blockaden utgjorde, vidtog det svenska Elektrikerförbundet sympatiåtgärder mot bolaget, något som faktiskt synes ha inneburit att inga elektriska installationsarbeten kunde utföras på arbetsplatsen. I december 2004 väckte bolaget talan vid Arbetsdomstolen mot de berörda organisationerna med yrkande bl.a. att domstolen skulle förklara stridsåtgärderna otillåtna såsom stridande mot gemenskapsrätten. Därvid hävdades att stridsåtgärderna var otillåtna på grund av att blockaden avsåg genomdrivande av avtalskrav som innebar en otillåten begränsning av rätten att tillhandahålla tjänster enligt art. 49 i EG-fördraget. Förfarandet påstods också strida mot det i art. 12 inskrivna förbudet mot särbehandling av företag från andra medlemsstater och mot utstationeringsdirektivet 96/71/EG. Med hänvisning till att bolaget redan var bundet av lettiska kollektivavtal, gjorde bolaget i målet också gällande att stridsåtgärderna stred mot den s.k. Britanniaprincipen, dvs. den regel i 42 1 st. MBL som enligt praxis (AD 1989 nr 120) innebär förbud mot stridsåtgärder som en fackförening vidtar i syfte att undantränga ett kollektivavtal som arbetsgivaren tidigare träffat med annan fackförening. En bestämmelse i 42 3 st. MBL, den s.k. lex Britannia, som inskränker Britanniaprincipen till att gälla enbart i arbetsförhållanden som MBL är direkt tillämplig på (vilket inte var fallet i tvisten) påstods av bolaget stå i strid med det enligt art. 12 EG gällande förbudet mot negativ särbehandling av företag från annan medlemsstat, varför bestämmelsen inte skulle få tillämpas. Organisationerna bestred talan under åberopande främst att EG-rätten inte i något avseende inskränker fackföreningars rätt att vidta stridsåtgärder som är lagliga enligt nationell rätt. Bolaget hade yrkat att förbud mot stridsåtgärderna skulle utfärdas interimistiskt. I beslut den 22 december 2004 (AD 2004 nr 111) avslog AD yrkandet om interimistisk åtgärd. Beslutet motiverades med att bolaget inte hade visat sannolika skäl för sin talan i den mening som avses i 15 kap. 3 RB. Sannolikhetsbedömningen synes ha avsett både sakförhållanden i målet och frågan om EG-rättens egentliga innebörd. 8 8 Se härtill numera K. Nordback, Interimistiska åtgärder i EG-rättsliga mål, ak. avh. 2005, särskilt kap

6 Tore Sigeman Rättegången fortsatte med huvudförhandling den 11 mars Av ett nytt beslut under rättegången som domstolen meddelade den 29 april (AD 2005 nr 49) framgår bl.a. följande om sakförhållandena i målet. För arbetet i Sverige hade Laval tecknat två kollektivavtal med det lettiska byggnadsarbetareförbundet, vilka skulle tillämpas för såväl förbundets medlemmar som för andra arbetare. I målet blev inte utrett vilken lönenivå som skulle gälla enligt dessa kollektivavtal. Det påstods emellertid av bolaget att särskilda anställningsavtal hade träffats med de anställda om att lön skulle utges med kr per månad jämte vissa naturaförmåner avseende kost, logi och resor, och AD fann att påståendet inte kunde lämnas utan avseende. I frågan om vilka avtalskrav som de svenska fackföreningarna hade framställt fann AD utrett att kraven hade inneburit att de lettiska kollektivavtalen skulle undanträngas och ersättas av det svenska byggnadsavtalet, som skulle tillämpas för alla anställda hos bolaget. Utöver bestämmelser om lön innehåller byggnadsavtalet bl.a. regler om anställningsskydd och om att vissa s.k. granskningsavgifter skall betalas till den avtalsbärande fackföreningen. Om karaktären hos avtalets lönereglering, se nedan 4.3. I det nya beslutet AD 2005 nr 49 kom Arbetsdomstolen fram till att innehållet i EG-rätten inte vara tillräckligt klart för att målet skulle kunna avgöras utan att förhandsavgörande inhämtades från EG-domstolen enligt art. 234 i EG-fördraget (jfr mål 283/81, CILFIT [1982] ECR 3415). 9 Anledning att inhämta sådant avgörande befanns föreligga i två frågor. Hur frågorna till EG-domstolen skall formuleras är då detta skrivs (i juli 2005) föremål för övervägande inom Arbetsdomstolen efter det att parterna fått yttra sig. Det tycks röra sig om följande problem. 1) Den ena frågan gäller om det är förenligt med art. 12 och 49 i EG-fördraget och med utstationeringsdirektivet att fackliga organisationer genom stridsåtgärder i form av blockad försöker förmå ett gästande företag att underkasta sig avtalskrav av de slag som är aktuella i målet (som avser inte bara lönenivå utan också regler om anställningsskydd m.m.), då direktivets bestämmelser om villkor i kollektivavtal har i värdlandet genomförts på det sätt som skett i Sverige. I frågan torde vikt läggas vid att Sverige inte nyttjat någon av de metoder som anvisats i direktivet för införande av allmän eller utvidgad tillämpning av kol- 9 Av litteraturen om EG-processrätten må nämnas t.ex. U. Bernitz & A. Kjellgren, Europarättens grunder, 2 uppl. 2002, s. 153 ff., M. Fritz, J. Hettne & H. Rundgren, När tar EG-rätten över? EG-rätten och dess inverkan på den svenska rättsordningen, 2 utg s. 155 ff., P. Mathijsen, A Guide to European Union Law, 8 ed. London 2004, s. 106 ff., R. Nielsen, EU Ret, 3 udg. Khvn 2002, s. 77 ff., Lasok & Millett, Judicial control in the EU, Richmond 2005, s. 155 ff., O. Viklund, EG-domstolens tolkningsutrymme, 1997, J. Hettne & U. Öberg, Domstolarna i Europeiska unionens konstitution (Svenska institutet för europapolitiska studier, Sieps 2003:15), och Ds 2005:25 Förhandsavgörande från EG-domstolen. Om tillämpning för arbetsrätten, se särskilt N. Bruun & J. Malmberg, Finska och svenska domstolar som arbetsrättsliga gemenskapsdomstolar, Festskrift till Reinhold Fahlbeck, Lund

7 lektivavtal, vilket innebär att det saknas garantier för att alla jämförbara nationella företag underkastas samma krav som det gästande företaget. 2) Den andra frågan avser huruvida lex Britannia (som innefattar inte bara 42 3 st. MBL utan även 25 a och 31 a MBL) är förenlig med EG-rätten. I frågan förutsätts att denna reglering i praktiken innebär en rättslig särbehandling av utländska företag som är kollektivavtalsbundna i hemlandet och tillfälligt verksamma här i landet och har med sig egen arbetskraft, och frågan kommer att gälla om sådan särbehandling är förenlig med art. 12 och 49 i EG-fördraget och utstationeringsdirektivet. Den slutliga utformningen av frågorna framgår av bilaga, nedan s Ett klagomål hos EU-kommissionen om svenskt fördragsbrott Regeringen i Republiken Lettland har i december 2004 hos EU-kommissionen anfört klagomål mot Sverige för vad som förekommit i form av de fackliga stridsåtgärder som föranlett det civilrättsliga mål som nyss omtalats (2.1). Det synes vara fråga om en inledande fas av sådant förfarande angående fördragsbrott som regleras i artikel 227 EG. Ärendet är, då detta skrivs, föremål för utredning inom kommissionens generaldirektorat för den inre marknaden. 3. UTSTATIONERINGSDIREKTIVET OCH DESS IMPLEMENTERING 3.1 Utstationeringsdirektivet 96/71/EG Direktivet, som antogs i december 1996 efter långvariga förberedelser, har karaktär av kompromiss mellan motstående intressen, något som medfört att regleringen delvis är komplicerad och svårtolkad. 10 Att ge en heltäckande och koherent beskrivning av innebörden möter svårigheter. Som kompetensgrund för utfärdandet åberopades särskilt den artikel i fördraget som avser direktiv för att underlätta egenföretagares förvärvsverksamhet genom samordning av medlemsstaternas lagar och regler (numera art EG). I linje härmed är ett övergripande syfte med direktivet att främja fri rörlighet för tjänster och därmed effektiv arbetsfördelning och på längre sikt höjd levnads- 10 Av litteraturen om direktivet och dess tillkomst, se särskilt P. Davies, Posted workers: Single market or protection of national labour law systems? i Common Market Law Review 1997 s. 571 ff., och M. Biagi, The posted workers EU directive: from social dumping to social protectionism i Bulletin of Comparative Labour Relations 32, Haag 1998, s. 173 ff. Av EG-material om direktivet är att nämna Meddelande från kommissionen 25/ KOM(2003) 458 slutlig, Genomförandet av direktiv 96/71/EG i medlemsstaterna, och Explanatory note 5/ (11153/04) from the Commission Services on the provisions relating to the posting of workers. 471

8 Tore Sigeman standard och livskvalitet inom hela gemenskapen. Av det följande framgår att det övergripande syftet främjas genom en rad regler i direktivet. Varje medlemsstat skall bl.a. inrätta förbindelsekontor med uppgift att till tjänsteföretag i andra stater lämna upplysningar om de arbetsvillkor som gäller i staten. 11 För den fria rörligheten för tjänster är det ett värde i sig att det tydliggörs hur lagval skall ske. Centralt är därför att direktivet ger regler om val av vilket lands regler som skall tillämpas på det arbete som utförs av utsända arbetstagare i värdlandet. Om denna internationellt privaträttsliga fråga om lagval för anställningsavtal ges i direktivets ingress (p. 7 10) en erinran om Romkonventionen 1980 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser. Den principiella utgångspunkten tycks därför vara att man tillämpar den regel i konventionen artikel 6.2 som säger att ett anställningsavtal normalt skall vara underkastat lagen i det land där den anställde vanligtvis utför sitt arbete, även om han tillfälligt är sysselsatt i ett annat land. 12 För den som inte vanligtvis utför sitt arbete i ett och samma land, föreskriver samma artikel att man skall tillämpa lagen i det land där den företagsenhet finns där han anställdes. Denna reglering i konventionen innebär sålunda att ett gästande företag (som t.ex. Laval i Vaxholmstvisten) och dess anställda normalt skulle ta med sitt eget lands lagar. Vad som enligt Romkonventionen framstår som en huvudregel om lagval för gästande företag har emellertid genom utstationeringsdirektivet undanträngts till att bli en utfyllnadsregel för vissa i direktivet inte reglerade ämnen. För ett stort och viktigt fält av arbetslivsfrågor, nämligen vad som räknas upp i art. 3.1 och som brukar kallas den hårda kärnan, har sålunda Romkonventionens regler ersatts av en reglering som innebär att värdstaten har skyldighet att tillse att gästande företag i relation till sina anställda tillämpar värdlandets lagar och bestämmelser. I jämförelse med det rättsläge rörande hinder för fri rörlighet för tjänster som utbildats genom EG-domstolens ovan omtalade praxis (se 1.2 om 12/49- regleringen) innebär art. 3.1 den ändringen att vad som enligt denna praxis utgjort en möjlighet för värdstaten att utsträcka sina regler till att gälla för gästande företag har ersatts av en gemenskapsrättsligt gällande förpliktelse att utsträcka reglerna. En på fördragsregler vilande permissiv norm har ersatts av en på sekundärrätt grundad pliktregel av tvingande karaktär. Det fält av arbetslivsfrågor som kallas den hårda kärnan omfattar (såsom närmare framgår av uppräkningen i art. 3.1) arbetstid, semester, minimilön, personaluthyrning, arbetsmiljö, skyddsåtgärder för kvinnor, barn och unga samt diskrimineringsförbud. Den i direktivet angivna förpliktelsen för värdlandet att utsträcka sina regler om dessa ämnen till gästande företag är underkastad en precisering som gäller karaktären hos de normkällor från vilka reglerna härflyter. 11 Arbetsmiljöverket är förbindelsekontor i Sverige. 12 Undantag gäller enligt konventionen i vissa lägen, se art. 6.2 slutet och art

9 Det skall normalt vara fråga om lagar eller andra författningar. 13 Såvitt gäller byggnadsbranschen 14 omfattas också bestämmelser i kollektivavtal som förklarats ha allmän giltighet enligt art Enligt en fakultativ bestämmelse i art. 3.10, andra strecksatsen, får en medlemsstat vidare bestämma att kollektivavtal som allmängiltigförklarats eller som eljest avses i art. 3.8 skall tillämpas också för gästande företag inom annan verksamhet än byggnadsbranschen. I denna presentation av direktivets huvudsakliga reglering bör nämnas även frågorna om värdlandets kompetens att utsträcka sina regler såvitt gäller ämnen utanför den i art. 3.1 angivna hårda kärnan av arbetslivsfrågor. Genom art. 3.10, första strecksatsen, har uttryckligt angivits att direktivet inte hindrar att en medlemsstat ålägger gästande liksom nationella företag arbets- och anställningsvillkor på andra områden än dem som faller inom hårda kärnan, förutsatt att bestämmelserna rör ordre public. För den svenska översättningen måste den franska termen ordre public anses mindre väl vald, eftersom den i juridiskt språk i vårt land vanligen har reserverats för att beteckna den särskilda grunden till att en regel i en i och för sig tillämplig utländsk lag sätts åt sidan enär den strider mot grundläggande värderingar i domstolslandets rättsordning. 15 En lämpligare formulering skulle vara grundläggande rättsprinciper eller internationellt tvingande regler. 16 Vad som avses med direktivets artikel om s.k. ordre public är inte bara sådant som t.ex. förbud mot tvångsarbete utan även internationellt relativt allmänt vedertagna bestämmelser om viktiga fackliga rättigheter som föreningsrätt och förhandlingsrätt. 17 När det gäller andra ämnen rörande arbetslivet, alltså sådana som varken faller inom hårda kärnan eller rör internationellt tvingande regler ( ordre public ), är det mest näraliggande att tolka art. 3.10, första strecksatsen, motsatsvis, vilket skulle innebära att ett värdland inte får kräva att gästande företag tillämpar landets lagstiftning inom denna tredje grupp av ämnen. 18 Syftet med en reglering enligt denna tolkning, vilken EU-kommissionen synes hävda, 19 skulle tydligen vara att motverka social protektionism, till gagn för tjänsters fria rörlighet. Saken kan också uttryckas så att gästande företag skall få behålla vissa möjligheter att utnyttja det konkurrensmedel som ligger i att den arbetsrättsliga standarden utanför den s.k. hårda kärnan är något lägre i hemlandet än i värdlandet. Omstritt är huruvida krav får ställas på att värdlandets regler om anställningsskydd skall 13 Lagstiftning om minimilön finns i de flesta medlemsstaterna. Se härom och om minimilönens nivå i olika stater rapporten Pay developments 2004, utgiven i mars 2005 av European Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions, Dublin. 14 Avgränsningen av byggnadsbranschen anges i en bilaga till direktivet. 15 Se t.ex. M. Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, 6 uppl. 2004, s. 73 ff. 16 Jfr formuleringarna i de danska, engelska och tyska översättningarna. 17 Sverige har utnyttjat sin kompetens beträffande dessa två ämnen, se 7 utstationeringslagen. 18 Ett exempel i svensk rätt kunde tänkas vara 1974 års lag om facklig förtroendemans ställning på arbetsplatsen. 19 Se KOM (2003) 458 slutlig, avsnitt

10 Tore Sigeman gälla för utstationerade arbetstagare. EU-kommissionens har hävdat att dylika regler inte är internationellt tvingande i här avsedd mening Direktivets minimilönereglering. Syften Som direktivets hjärtpunkt måste betecknas regeln i art. 3.1 c) om att värdlandet skall tillämpa sina bestämmelser om minimilön på gästande företag och deras anställda. Allmänt och vagt brukar sägas att syftet är att motverka s.k. social dumpning. Själva termen dumpning kan i sammanhanget vara missledande, eftersom det ju inte behöver föreligga något illasinnat syfte då ett gästande företag vill tillämpa hemlandets vanliga löner när ett avtal om tjänster fullgörs i ett värdland med högre löneläge. I det följande skall viss konkretisering ske genom att regelns effekter för olika intressegrupper uppmärksammas. Vad först gäller de utstationerade arbetstagarna är syftet tydligen att generellt åstadkomma ett rimligt socialt skydd, något som behövs av flera skäl, bl.a. att levnadskostnadsnivån kan vara en annan i värdlandet. Att samma minimiregler tillämpas som för värdlandets arbetstagare kan vidare minska risken för sociala spänningar mellan olika grupper. Självfallet skall gästande arbetstagare också skyddas mot oskäligt dåliga villkor. Den aspekten för över på frågan om reglernas tilltänkta effekter för gästande företag. Ett grundläggande syfte är att dessa inte skall kunna exploatera sina anställdas arbetskraft på ett otillbörligt sätt. Meningen måste också vara att de inte skall kunna utnyttja skillnader i arbets- och anställningsvillkor för att vinna konkurrensfördelar i jämförelse med värdlandets företag, något som skulle inträffa om inte minimivillkoren är lika. Förutsatt att samma rättsliga minimikrav ställs på alla jämförbara företag, synes direktivet dock inte uppställa hinder mot att gästande företag konkurrerar med villkor som är lägre än vad som t.ex. i praktiken genomsnittligt tillämpas av nationella företag. Det är tydligt att direktivets syfte vidare är att bidra till att värdlandets arbetstagare ges skydd mot försämrade möjligheter till sysselsättning. Dock är det svårt att tolka direktivet på annat sätt än att skyddet begränsas till att samma av staten fastställda minimivillkor beträffande lön skall gälla för gästande arbetstagare som för värdlandets arbetstagare. Den lönenivå som befunnits tillräcklig för att ge värdlandets arbetstagare behövligt minimiskydd tycks sålunda tänkt att utgöra godtagbar spärr mot oacceptabel låglönekonkurrens från andra länder. 20 KOM (2003) 458 slutlig, avsnitt Jfr däremot i svensk nationell rätt AD 2000 nr 45 och 2001 nr 110. Jfr vidare EG-domstolens dom 21/ i mål C-445/03, Kommissionen mot Luxemburg, där krav på tillsvidareanställning ställdes för utstationerade arbetstagare; kravet ansågs strida mot principen om likabehandling enligt EG-fördraget. 474

11 I detta sammanhang är att notera att direktivet ingenting säger om den materiella nivån på den minimilönereglering som skall tillämpas. Det finns sålunda inte hinder mot att ett utpräglat höglöneland bestämmer minimilönen till ett så högt belopp att konkurrens från gästande tjänsteföretag i realiteten omöjliggörs. Eftersom minimilönen måste tillämpas även av de nationella företagen, kan en sådan lönepolitik dock vara kontraproduktiv för dessa företags och därmed värdlandets konkurrenskraft inom branscher som är underkastade internationell tävlan. Inom utpräglat nationella branscher, t.ex. byggnadsbranschen, saknas dock en naturlig motvikt av detta slag. Som ovan framgått innehåller direktivet en speciell reglering för byggnadsbranschen i det avseendet att för denna även minimikrav enligt kollektivavtal som allmängiltigförklarats eller eljest utsträckts (enligt art. 3.8 andra stycket) ingår i den s.k. hårda kärnan. Att speciella regler ansetts behövliga för denna bransch torde ha att göra inte bara med den fria tjänsterörlighetens särskilda betydelse för branschen med dess tidsbegränsade projekt utan också med att lönerna normalt är relativt höga inom denna. En minimilön som bestäms för hela arbetsmarknaden genom generellt tillämplig lagstiftning torde därför inte anses vara tillräckligt hög för att skydda sysselsättningen för värdlandets byggnadsarbetare. Direktivets syfte att ge skydd åt värdlandets arbetstagare framträder sålunda särskilt åskådligt i denna specialreglering. Att direktivet har till syfte att motverka försämrad sysselsättning för värdlandets arbetstagare får en indirekt effekt för värdlandets företag som därigenom i viss mån skyddas mot konkurrens på tjänstemarknaden. Något syfte att särskilt värna företagen mot konkurrens kan dock inte utläsas i det EG-rättsliga materialet. 21 Det förhållandet att direktivets regler förutsätter konkurrensneutralitet mellan gästande och nationella företag främjar principen om tjänsters fria rörlighet. Då syftena med direktivets minimilönereglering beaktas framstår som kärnpunkter i regleringen dels att varje utstationerad arbetstagare skall tillförsäkras ett minimiskydd, dels att gästande företag inte skall genom värdstatens krav på minimiregler diskrimineras i jämförelse med något jämförbart nationellt företag Svensk implementering och EG-rättens krav Översikt samt presentation av institutet extensionsreglering Den svenska utstationeringslagen (1999:678) räknar upp de regler i nationell rätt som skall tillämpas av gästande tjänsteföretag. 23 I ett viktigt avseende avvi- 21 Jfr EG-domstolens attityd i mål C-60/03 Wolff & Müller (p. 18, 38-41) till vad som uttalas i förarbetena till den tyska Entsendegesetz om lagens syften att särskilt skydda den tyska byggsektorn. 22 För EG-domstolen synes skyddet av de utstationerade arbetstagarna framstå som ett centralt syfte, se C-60/03, Wolff & Müller, p. 40, och C-341/02, Kommissionen mot Tyskland, p Om lagen, se prop. 1998/99:90 och AU 1998/99:9 samt t.ex. R. Eklund i SvJT 2000 s. 260 ff, Nyström a.a. s. 137 ff och Maier a.a. s. 19 ff. 475

12 Tore Sigeman ker uppräkningen från artikel 3.1 i direktivet. Ingenting sägs om minimilön. Såvitt gäller andra ämnen kan konstateras att den svenska implementeringen fyller direktivets krav. Den lucka i lagen som kan tyckas föreligga beträffande minimilön har, som nedan berörs, väckt frågan om implementeringen helt står i överensstämmelse med direktivets grundläggande syften. Den förklaring som ges i lagförarbetena till att ämnet minimilön inte tas upp i lagen är dels att vi inte har lagstiftning om minimilön eller om allmängiltigförklaring av kollektivavtal, dels att tanken är att svenska fackföreningar skall se till att gästande företag tecknar kollektivavtal som normalt innehåller regler om bl.a. minimilön. En viktig bakgrund i inhemsk rätt är här den vidsträckta frihet att företa fackliga stridsåtgärder som svenska fackföreningar har, även mot företag där inga av deras medlemmar är anställda. Av lagförarbetena framgår otvetydigt att meningen är att minimilöneregleringar skall i praktiken införas för gästande företags anställda genom kollektivavtal som vid behov skall kunna framtvingas medelst stridsåtgärder. 24 Här möter kärnan i den avtalsmodell som ovan redan nämnts. Denna som inte har något uttryckligt stöd i direktivet innebär kort sagt att medlemsstaten överlåter till privata rättssubjekt, nämligen fackföreningar, att sätta spärr mot låglönekonkurrens och att därmed också ge skydd åt gästande företags anställda medelst krav på kollektivavtal understött av fackliga stridsåtgärder. I lagmotiven tas utan vidare för givet att avtalsmodellen är förenlig med direktivet, och det förutsätts att svenska regler om fackliga stridsåtgärder får fullt ut tillämpas mot gästande tjänsteföretag. Hur direktivet i förening med fördraget ställer sig till en sådan ordning rörande stridsåtgärder tas upp i ett särskilt avsnitt nedan, se Den rättsfråga som här först bör ställas är om direktivet ställer krav på att ett medlemsland skall införa regler om minimilön för gästande företags löntagare, även om landet inte har någon nationell lagstiftning om minimilön eller lagstiftning av kontinental modell om allmängiltigförklaring av kollektivavtal om minimilön. Vid en tolkning av direktivets text måste svaret bli att någon sådan skyldighet inte föreligger. I direktivet har emellertid förutsetts att det kan finnas länder som saknar lagstiftning såväl om minimilön som om allmängiltigförklaring av kontinental modell, och för den situationen har i direktivtexten införts en bestämmelse, artikel 3.8 andra stycket, som tillåter att sådana länder inför och tillämpar ett förfarande som fyller i stort sett samma funktioner som traditionell allmängiltigförklaring men som inte uppställer lika stränga krav. Den bestämmelsen anses vara skriven just med tanke på länder som Danmark och Sverige, alltså länder där kollektivavtalen i praktiken har mycket vidsträckt men inte riktigt total täckning. Här må erinras om att den fråga som behandlas i det närmast följande har enligt direktivet direkt betydelse endast för byggnadsbranschen. 24 Se särskilt prop. 1998/99:90 s

13 Genom lagstiftning skulle med stöd av art. 3.8 andra stycket kunna bestämmas att kollektivavtal som gäller allmänt för alla likartade företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet sålunda avtal som tillämpas av visserligen inte alla men av praktiskt sett alla nationella företag inom branschen skall respekteras också av gästande företag, förutsatt dock att de behandlas lika som värdlandets företag av likartat slag och i en likartad situation. Ett sådant förfarande liknar ju i hög grad allmängiltigförklaring, även om det formellt och reellt inte är riktigt samma sak, eftersom utsträckningen av det ledande kollektivavtalet inte fångar in de nationella företag som trots allt inte är avtalsbundna. En uttrycklig regel måste införas i utstationeringslagen, om denna möjlighet enligt art. 3.8 nyttjas. 25 En sådan ordning skulle ha viktiga effekter av i vart fall rättsekonomiskt nyttigt slag. Den skulle innebära att alla arbetare hos gästande tjänsteföretag genast tillförsäkrades legal rätt till minimilön enligt branschens dominerande kollektivavtal. Sålunda skulle uppstå en 100-procentig täckning till skydd för gästande arbetare såvitt gäller minimilön, och därmed skulle direktivets centrala syfte att ge socialt skydd åt alla utstationerade arbetare vara tillgodosett. Och svenska fackföreningar skulle inte behöva spåra upp alla gästande företag för att tvinga dem att skriva på kollektivavtal, eftersom dessa skulle vara bundna redan enligt lagen. En viktig funktion hos en sådan reglering skulle tydligen vara att direktivets syfte att trygga konkurrensneutralitet för gästande och nationella företag skulle anses uppfyllt, trots att 100-procentig täckning av nationella företag inte riktigt uppnås. Det saknas en särskild term för den i art. 3.8 andra stycket åsyftade regleringsformen. En tänkbar term skulle vara partiell extensionsreglering. I det följande används det kortare uttrycket extensionsreglering. Bestämmelsen i art. 3.8 andra stycket är emellertid bara fakultativ, en medlemsstat kan välja den lösningen eller avstå. Sverige kan därför inte påstås bryta mot direktivet genom att avstå från att införa en nationell reglering enligt bestämmelsen. Ett medlemsland, som inte har någon legal ordning som tillförsäkrar var och en av det egna landets arbetare inom branschen (oavsett organisationstillhörighet) rätt till minimilön enligt det dominerande kollektivavtalet, kan inte gärna anses skyldigt att införa en sådan ordning för att tillförsäkra gästande arbetare dylik rätt. En annan sak är emellertid om det står i överensstämmelse med de grundläggande principer på vilka direktivet bygger att ett medlemsland helt avstår från sådan statlig reglering av minimikrav som utgör led i säkerställandet av konkurrensneutralitet mellan nationella och gästande företag. Direktivets upphovsmän har nog tagit för givet att varje medlemsland skulle ha ett starkt egenintresse av att minimilöneregler av något av de tre slagen (enligt minimilönelag, allmängiltigförklaring eller extensionsreglering) infördes för byggnadsbranschen, efter- 25 KOM (2003) 458 slutlig, avsnitt

14 Tore Sigeman som sådana regler kunde antagas behövliga för att skydda sysselsättningen för värdlandets arbetstagare. Sålunda torde ha antagits att det fanns en naturligt verkande motvikt mot att ett medlemsland lämnade frågan oreglerad. För svenskt vidkommande saknades emellertid en sådan motvikt, eftersom man här kunde räkna med att privata rättssubjekt, fackföreningarna, förmådde upprätta en effektiv spärr mot låglönekonkurrens till skydd för landets egna arbetare. En sådan lösning enligt den s.k. avtalsmodellen har i direktivets perspektiv dock den svagheten att direktivets två centrala syften (se ovan 3.2 slutet) inte säkert tillgodoses, nämligen att varje gästande arbetare tillförsäkras ett legalt socialt minimiskydd samt att gästande företag inte skall diskrimineras i jämförelse med något nationellt företag. Det torde vara denna svaghet som åsyftas då Arbetsdomstolen i beslutet 2005 nr 49 uttalar att det kan finnas visst fog för synpunkten att det kan ifrågasättas om direktivets bestämmelse i artikel 3.1 om tillämpning av villkor i kollektivavtal kan anses genomförd på ett godtagbart sätt med hänsyn till att inte något av de sätt som anvisats i direktivet har använts. Beslutets lydelse i denna del citeras nedan (3.3.2). Som motivering till att Sverige avstått från möjlighet att införa allmängiltigförklaring eller vad som här kallas extensionsreglering av kollektivavtal anförs i förarbetena egentligen bara argumentet att en sådan lösning skulle vara främmande för svensk tradition. 26 Skälen till att institut av typen allmängiltigförklaring inte införts i samband med implementeringen av direktivet är kanske dock inte bara respekt för traditionen. Rättsverkan skulle enligt direktivet vara begränsad till att gälla kollektivavtalets minimilöneregler, och måhända skulle sådan spärr mot låglönekonkurrens inte anses tillräckligt effektiv. 27 Om allmängiltigförklaring av kontinental modell är vidare att nämna att sådan ordning kan antas ha den effekten att arbetstagarna blir mindre benägna att organisera sig, eftersom de ges förmåner enligt kollektivavtal direkt enligt lag. Och detta skulle kunna medföra en försvagning av fackföreningarna. Erfarenheten visar att fackföreningar i allmänhet är relativt svaga i länder som tillämpar institutet allmängiltigförklaring av kollektivavtal, men vad som här är orsak och vad som är verkan kan vara diskutabelt. För övrigt må påpekas att institutet extensionsreglering enligt art. 3.8 andra stycket inte kan antagas få motsvarande effekt på organisationsbenägenheten hos värdlandets löntagare, eftersom dessa inte berörs av dylik utsträckning av kollektivavtalets tillämpningsområde. Hur som helst har från svensk sida hittills inte visats intresse för en sådan enkel och effektiv lösning av hela problematiken kring s.k. social dumpning och fri rörlighet för tjänster som institut av typen allmängiltigförklaring erbjuder. 26 Prop. 1998/99:90 s. 27 f. I Finland och Norge tillämpas däremot allmängiltigförklaring enligt olika modeller, se EU & arbetsrätt 2005 nr 1 s. 2 ff. 27 Beträffande byggnadsavtalet och teknikavtalet och konstruktionen av dessas lönebestämmelser, se nedan 4.3. Som där framgår anses byggnadsavtalets löneregler i princip vara av strikt normallönekaraktär, vilket innebär att samma krav ställs på alla företag. 478

15 3.3.2 Har den svenska implementeringen genomförts på godtagbart sätt? Frågan om Sveriges implementering av utstationeringsdirektivet såvitt gäller minimilön för byggnadsbranschen har genomförts på ett sätt som fyller EGrättens krav är omstridd i Vaxholmsmålet och har också principiell betydelse. Den svenska implementeringen skedde utan att politisk oenighet visade sig, men detta är knappast ett avgörande argument för att en nationell lösning skall respekteras av EG, om lösningens förenlighet med gemenskapsrätten med fog sätts i fråga. Ovan har framgått min bedömning att det svenska genomförandet inte kan anses strida mot ordalagen i direktivet. Otvetydig skyldighet för en medlemsstat att införa regler om minimilön genom lag eller genom någon av de olika former av utsträckning av kollektivavtals tillämpning som direktivet anvisar torde sålunda inte föreligga. Likväl måste sägas att den svenska lösningen, den s.k avtalsmodellen, inte harmonierar väl med direktivets andemening och grundläggande principer. Lösningen innebär att medlemsstaten har överlåtit till privaträttsliga organisationer att i praktiken svara för tillämpningen under utövning av ett visserligen inte helt fritt men i vart fall inte strikt lagbundet skön. Det kan nog antagas att fackföreningar spårar upp det stora flertalet gästande tjänsteföretag och att dessa i den händelse de inte flyr landet förmås teckna kollektivavtal. Därmed skulle direktivets centrala syfte att ge socialt skydd åt utstationerade arbetstagare uppnås i det stora hela, låt vara inte 100-procentigt. En i EG-perspektiv betänklig brist i den praktiska tillämpningen är emellertid att den likabehandlingsprincip som genomsyrar EG-rätten inte säkert blir upprätthållen. Oundvikligen torde nämligen inträffa att en mindre del av de talrika nationella företagen inte fångas upp och underkastas samma kollektivavtalskrav som ett antal gästande företag tvingas tillämpa. Det saknas sålunda garantier för att gästande företag behandlas lika som varje jämförbart nationellt företag. 28 I sitt beslut AD 2005 nr 49 i Vaxholmsmålet har Arbetsdomstolen redovisat de överväganden som gjordes under lagstiftningsförarbetena i samband med genomförandet av utstationeringsdirektivet i svensk rätt. Såsom ovan redan berörts avslutas redovisningen med att domstolen för sin del uttrycker viss tvekan om implementeringen skett på helt godtagbart sätt. Domstolen uttalar: Det har, mot bakgrund av innehållet i den svenska utstationeringslagen, ifrågasatts om bestämmelsen i artikel 3.1 i utstationeringsdirektivet om tillämpning av arbets- och anställningsvillkor i kollektivavtal kan anses genomförd på ett godtagbart sätt med hänsyn till att inte något av de sätt som anvisats i direktivet har använts. Det kan enligt Arbetsdomstolens mening finnas visst fog för denna synpunkt. 28 Det avsteg från principen om 100-procentig likabehandling som medges enligt art. 3.8 andra stycket måste anses förutsätta att värdlandet uttryckligen använt sig av den behörighet som den bestämmelsen avser, se KOM (2003) 458 slutlig, avsnitt

16 Tore Sigeman Om det nu antas såsom AD i citatet indikerar som tänkbart att den svenska avtalsmodellen för att åstadkomma gästande företags bundenhet av kollektivavtal inte befinns godtagbar, uppkommer frågan om vilka följderna blir. AD kan tänkas mena att vissa kollektivavtalskrav, t.ex. lönekrav som inte behövs av tvingande hänsyn till allmänintresset att skydda utstationerade arbetstagare, i så fall inte får genomdrivas genom fackliga stridsåtgärder, om inte EG-rätten tilllåter att medlemsstaternas nationella rätt om stridsåtgärder får tillämpas fullt ut. Därmed aktualiseras den fråga som behandlas i det närmast följande Påverkar direktivet och EG-fördraget rätten till fackliga stridsåtgärder enligt nationell rätt? Enligt den avtalsmodell som Sverige tillämpat vid implementeringen av direktivet överlåter medlemsstaten till fackliga organisationer att tillse att direktivets syften nås, varvid förutsätts att organisationerna vid behov får nyttja den rätt till fackliga stridsåtgärder som gäller enligt den inhemska nationella lagstiftningen. I anslutning härtill uppkommer frågan om direktivet eller den gemenskapsrätt ur vilken direktivet härflyter på något sätt reglerar stridsrätten då förhållandena för gästande företag berörs. Innebär EG-rätten att den nationella rätten till blockadåtgärder o.d. skall respekteras fullt ut eller att den i något avseende kan begränsas? Som bakgrund bör här erinras om att rätten till stridsåtgärder är, i komparativt perspektiv, mycket vidsträckt i Sverige. 29 En fackförening får vidta stridsåtgärder även mot arbetsgivare, hos vilken föreningen inte har någon medlem anställd, sålunda i syfte att allmänt hålla lönenivån uppe inom branschen. Åtgärden får ha formen av blockad. Facklig strid avseende varje liten lokal intressetvist kan genom sympatiåtgärder utvidgas till en kraftmätning i vilken landets alla privata arbetsplatser dras in, även sådana där kollektivavtal gäller och där samband med den lokala tvisten saknas. I detta sammanhang må också nämnas att då Sverige ansökte om medlemskap i EU det uttalades från svenskt håll att man förutsatte att de svenska kollektivavtalen (och därmed stridsrätten) skulle respekteras. 30 I det svenska anslutningsavtalet eller i andra juridiskt bindande dokument ingår dock, såvitt jag kunnat finna, inte något som skulle kunna tolkas så att just Sverige givits en gemenskapsrättslig särställning såvitt gäller kollektivavtalens eller den fackliga stridsrättens roll. 31 Frågor om facklig stridsrätt berörs inte i direktivets artikeltext. I punkt 22 i utstationeringsdirektivets ingress heter det emellertid att detta direktiv inte inver- 29 Jfr till det följande t.ex. Jacobs i R. Blanpain & C. Engels, Comparative labour law and industrial relations in industrialized market economies, Haag 2001, s. 585 ff med hänv. Jfr också SOU 1998:141, kap. 3, och Sigeman i Schmidt m.fl., Facklig arbetsrätt, 1997, s. 221 ff. 30 Se B. Nyström a.a. s. 67 ff. 31 Kollektivavtal som medel för svensk implementering av arbetstidsdirektivet 93/104/EG har underkänts av EG-domstolen i mål C-287/04, Kommissionen mot Sverige. 480

17 kar på den rättsliga regleringen i medlemsstaterna vad gäller rätten att vidta fackliga stridsåtgärder för att försvara yrkesintressen. Läst isolerad talar den formuleringen klart för att värdstater har rätt att upprätthålla stridsregler som påverkar hur direktivets regler tillämpas. En likartat reglering, som slår vakt om nationell stridsrätt, finns i förordningen 2679/98/EG (den s.k. Montiförordningen). 32 En sådan ordning skulle också ligga i linje med den s.k. subsidiaritetsprincipen enligt artikel 5 EG. Vikt måste även läggas vid att rätt till fackliga stridsåtgärder numera allmänt erkänns av demokratiska stater. Emellertid bör texten i punkt 22 tolkas mot bakgrund av sin kontext, sålunda i första hand de övriga punkterna i ingressen. Viktigast är då de två första punkterna i ingressen, där det erinras om att avskaffandet av hindren för fri rörlighet för tjänster mellan medlemsstaterna är ett av gemenskapens mål (punkt 1) och att vad gäller tillhandahållandet av tjänster alla begränsningar som grundar sig på nationalitet eller hemvist är förbjudna enligt fördraget (punkt 2). Punkt 22 säger att detta direktiv inte inverkar på medlemsstaternas rättsliga reglering av rätten att vidta stridsåtgärder. Den formuleringen utesluter inte att regleringar av högre valör i den EG-rättsliga hierarkin, i detta fall artiklarna 12 och 49 i själva EG-fördraget, inverkar på medlemsstaternas reglering av ämnet. Inskränkningar i stridsrätten grundade på EG-fördraget skulle inte göra texten i punkt 22 av direktivets ingress meningslös. Det är lätt att föreställa sig situationer i samband med utstationering då rätten till stridsåtgärder enligt nationell rätt kan utövas utan att agerandet står i strid med fördraget. Bestämmelsen i artikel 3.1 av direktivet garanterar de anställda hos ett gästande tjänsteföretag inte högre lön än minimilön enligt värdlandets lag eller allmängiltiga kollektivavtal. Denna minimilön kan vara blygsam i jämförelse med lönenivån i ursprungslandet. Om en fackförening har medlemmar anställda hos det gästande företaget, finns givetvis normalt inte hinder mot att föreningen vid behov vidtar stridsåtgärder för att utverka kollektivavtal om högre lön (se härtill artikel 3.7 i direktivet), och detta gäller vare sig fackföreningen har sitt säte i ursprungslandet eller i värdlandet. Också annan argumentation har framförts till stöd för att fackföreningar skulle åtnjuta någon sorts generell immunitet mot det ansvar som fackliga stridsåtgärder i och för sig skulle kunna medföra enligt gemenskapsrätt. Det har sålunda anförts att Ministerrådets kompetens att med majoritetsbeslut (enligt artikel 251 EG) utfärda direktiv är beskuren såvitt gäller bl.a. löneförhållanden, strejkrätt och rätt till lockout. Detta framgår av EG-fördragets artikel och 5. Av den regleringen är det dock inte någon logisk följd att också kompetens att fatta enhälliga beslut om direktiv enligt artikel 94 EG skulle ha bortfallit Se art. 2. Om förordningens bakgrund, se C-265/95, Kommissionen mot Frankrike [1997] REG I Jfr dock L. Maier, EU, arbetsrätten och normgivningsmakten, 2000, s. 275 ff. 481