Remiss: Förundersökning - objektivitet, beslag, dokumentation m.m. (SOU 2011:45)

Transkript

1 1 (6) YTTRANDE Dnr SU Regeringskansliet (Justitiedepartementet) Stockholm Remiss: Förundersökning - objektivitet, beslag, dokumentation m.m. (SOU 2011:45) Juridiska fakultetsfakultetsnämnden vid Stockholms universitet, som anmodats avge yttrande över rubricerade slutbetänkande, får härmed anföra följande. Allmänt Betänkandet innehåller ett flertal förslag varav många förefaller både behövliga och väl övervägda. Det finns emellertid avseende vissa förslag och bedömningar anledning att anföra några kritiska synpunkter. Dessutom menar fakultetsnämnden att det, även med hänsyn till direktiven för utredningen, finns en brist på helhetssyn i utredningens analys. De diskussioner som förs i slutbetänkandet är nära kopplade till just de företeelser som tas upp i direktiven som objektivitet, beslag etc. men de större perspektiven, när det gäller förstärkt rättssäkerhet och effektivitet i förundersökningsförfarandet, saknas i hög utsträckning. Fakultetsnämnden menar att större hänsyn borde ha tagits till Europakonventionen och Europadomstolens praxis och till den kritik som Sverige ibland får när det gäller åklagarnas dominerande roll och starka befogenheter under förundersökningen. Ur detta europeiska perspektiv är det uppenbart att Sverige har en närmast unik tilltro till åklagarnas förmåga att vara objektiva och att försvarets möjligheter att bedriva egna undersökningsåtgärder under förundersökningen (eller få insyn däri) är ytterligt begränsade. Särskilt gäller detta i förhållande till länder som har s.k. undersökningsdomare och/eller en förprocess som präglas av förhandlingsprincipen. Dessa skillnader i utgångspunkt medför att det gång efter annan kommer avgöranden från Europadomstolen som är svårtolkade när det gäller dessas inverkan på svensk nationell processrätt och praxis. Sådana avgöranden, som otvivelaktigt rör rättssäkerhetsfrågor och exempelvis handlar om bevisförbud eller den misstänktes rätt att få offentlig försvarare vid första förhör, får i alltför låg grad ett direkt genomslag i svenskt förundersökningsförfarande. Något fungerande samspel mellan Europadomstolens avgöranden och svensk praxis föreligger alltså inte och skälet kan misstänkas vara en viss grad av självtillräcklighet, dvs. att man utgår ifrån att det svenska systemet fungerar på ett rättssäkert sätt Stockholm Besöksadress: Universitetsvägen 10 E Telefon: Telefax: E-post:

2 2 (6) I helhetsperspektivet finns också ett fokus på Rättegångsbalkens regler för förundersökningens bedrivande. Detta skulle vara en korrekt utgångspunkt om regleringen där var mer omfattande och detaljerad. Vissa nya sådana detaljregleringar finns också som förslag i utredningen, vilket givetvis är bra, men eftersom regelverket i RB ändå lämnar många praktiska frågor oreglerade förblir det ett problem att kompletterande bestämmelser återfinns i regelkomplex av lägre rang. Särskilt problematiskt är det att många situationer måste lösas med utgångspunkt från polismyndighetens och åklagarmyndighetens egna författningar, dvs. att principer och allmänna regler tolkas av de verkställande organen. Av förklarliga skäl blir dessa tolkningar ofta myndighetsvänliga och kan i praktiken begränsa de misstänktas rättssäkerhetsintressen. Å andra sidan kritiseras många ingripanden av polis och åklagare av JO och därmed kommer också JOuttalanden att i praktiken utgöra en central rättskälla för hur förundersökningens regler bör tillämpas i praktiken. Detta att bestämmelser av lägre rang och tolkningar av anmälningsärenden (och inte lagar och domstolsprejudikat) - styr den rättsliga hanteringen när det gäller frågor som dessa är mycket otillfredsställande. Kort sagt skulle Rättegångsbalken kapitel 23 behöva innehålla en mycket mer omfattande och detaljerad reglering än vad den gör idag (och även efter de tillägg som utredningen nu föreslår). Det viktigaste skälet är helt enkelt att den enskilde (misstänkte) inte kan veta vilka befogenheter åklagare och polis har, dvs. att ett studium av RB kap. 23 på intet sätt ger uttömmande besked om rättigheter och skyldigheter. Läsaren kan exempelvis få intrycket att försvaret genast har rätt att ta del av alla förhör som genomförs under förundersökningen, men så är ju inte fallet (med hänsyn till men för utredningen ). Ett annat exempel är att den regel som anger förutsättningarna för kroppsvisitation blir överspelad av Polislagen under vissa förhållanden. Sammanfattningsvis menar fakultetsnämnden i denna inledning att de frågor som utredningen behandlar borde ha lyfts upp till en högre nivå och fått en större generell genomlysning. Det skulle behövas en total revidering av kapitel 23 i Rättegångsbalken, där större hänsyn tas dels till Europapraxis, dels till de regler som idag återfinns i andra lagar och författningar. Härefter övergår fakultetsnämnden till att diskutera vissa av utredningens förslag. Objektivitetskravet under förundersökningen Avseende utredningens bedömning att objektivitetskravet under förundersökningen innebär att utredaren är skyldig att utreda alternativa hypoteser (avsnitt 5.4) så delar fakultetsnämnden denna bedömning. Det finns dock anledning att anmärka mot hur betänkandet beskriver att detta utredande av alternativa hypoteser ska ske. Utredningen hänvisar till JK:s rapport Rättssäkerheten i brottmål och anför att enligt denna rapport torde domstolen vid huvudförhandlingen vara skyldig att pröva alla de alternativa hypotetiska händelseförlopp som ter sig rimliga. Enligt utredningen bör ett liknande resonemang föras när det gäller frågan om var gränsen går för utredarens skyldighet att under förundersökningen utreda alternativa hypoteser. Detta innebär enligt utredningen att utredningsskyldigheten torde omfatta alternativa hypoteser som framstår som rimliga. Bevisläget har enligt utredningen betydelse för om en alternativ hypotes ter sig rimlig och därför bör utredas närmare. Är bevisläget vad angår utredningens huvudspår starkt, torde skyldigheten att utreda andra hypoteser blir mindre än om bevisningen till stöd för huvudspåret är svag. Om bevisningen för huvudspåret är stark, torde nämligen andra händelseförlopp framstå som mindre rimliga (s. 125 i betänkandet). Denna slutsats om sambandet mellan hypoteser under förundersökningen och hypoteser under rättegången framstår dock som något tvivelaktig. Beviskravet ställt utom rimligt tvivel innebär att om det finns stöd för en alternativ friande hypotes är beviskravet inte uppfyllt (varför den tilltalade ska frikännas). Denna friande hypotes kan uppställas ex officio och behöver inte ha åberopats av försvaret och heller inte ha blivit föremål för utredning. Det handlar alltså inte om att pröva hypoteser som polis och åklagare bedömt som rimliga. Rätten måste vara fri att uppställa alternativa friande hypoteser även om de framstår som långsökta, eftersom det aktuella fallet kan vara just ett fall på miljonen där det gått till på ett sådant vis som på förhand framstår som

3 3 (6) osannolikt. Vad som avgör om en friande alternativ hypotes är rimlig eller inte är alltså om det finns något som helst stöd för hypotesen i utredningen. Vad som emellertid är nödvändigt är att domstolen har tillräckligt god utredning för att kunna uppställa alternativa hypoteser. Det är då ytterst viktigt att alla tänkbara alternativa hypoteser verkligen utretts under förundersökningen. Om polisen skulle följa den bedömning utredningen gör i betänkandet, och alltså anse att alternativa hypoteser behöver utredas i mindre utsträckning om det finns stark bevisning för huvudspåret, skulle detta innebära att domstolen får alldeles för dåligt underlag för att göra sin bedömning om det finns stöd i utredningen för den alternativa hypotesen. Om polisen inte försökt utreda alla alternativa hypoteser innebär det att domstolen inte har tillräckligt goda grunder att fatta beslut på, det vill säga att uppställa alternativa hypoteser och söka stöd för dem i utredningen. Det är således domstolen och inte polisen som ska avgöra om en alternativ hypotes är rimlig. De flesta fall där en person frikänns på grund av brister i utredningen torde just vara sådana fall där det visserligen finns mycket stark bevisning för utredningens huvudspår (annars skulle inte åtal väckts), men där domstolen hittar en alternativ hypotes som polisen inte utrett, varför åtalet inte kan bifallas. Överhuvudtaget torde de flesta fall där åtalet ogillas på grund av brister i förundersökningen vara just sådana där det redan på ett tidigt stadium funnits mycket starkt stöd för huvudspåret, och där polisen därför ansett det mindre viktigt att utreda alternativa hypoteser. Det är således tvärt emot vad utredningen anför särskilt viktigt att polisen inte glömmer att utreda alternativa hypoteser i just sådana fall där det finns stark bevisning för utredningens huvudspår. När det sedan gäller åklagarens objektivitetsplikt efter åtal, dvs. under rättegången, torde det numera råda konsensus inom doktrinen om att en sådan gäller behovet av den markering som utredningen vill göra genom ett tillägg i RB 45:10b är därför begränsat. I enlighet med de synpunkter som nämnden lämnat i inledningen av detta yttrande, nämligen att det är angeläget att fler skyldigheter för åklagare blir reglerade i RB, tillstyrkes dock tillägget. Videoinspelning av polisförhör Fakultetsnämnden har inget att invända mot förslaget om att förhör under förundersökningen skall spelas in med ljud- och bild, tvärtom är detta högst önskvärt. Fakultetsnämnden vill dock understryka att detta i förlängningen kan leda till att polisförhören får en betydligt mer framträdande roll under huvudförhandlingarna än fallet är idag. Den rådande synen är att i enlighet med principen om det bästa beviset skall fokus under huvudförhandlingen vara den enskildes vittnesmål just under förhandlingen, inte vad denne tidigare sagt till polisen. För det första kan man vänta sig att det i framtiden kommer att ifrågasättas om en sådan ordning verkligen är den rimligaste. Man kan argumentera för att domstolen får ett betydligt bättre beslutsunderlag om vad vittnet/målsäganden eller den tilltalade sagt direkt till polisen efter händelsen spelas upp för rätten, istället för att de inblandade kanske upp till ett år senare ska berätta om vad som hände under huvudförhandlingen. Man kan rentav på goda grunder hävda att bevisvärderingen skulle bli bättre om rätten under huvudförhandlingen först fick del av den hördes version hos polisen och sedan förhördes av partsombuden. För det andra följer av 36:16 st. 2 RB att vid vittnesförhör får vad vittnet tidigare anfört inför åklagare eller polismyndighet förebringas endast när vittnets berättelse vid förhöret avviker från vad vittnet tidigare anfört eller när vittnet inte kan eller vill yttra sig. I praxis hålls det tämligen hårt på denna regel och endast kortare stycken tillåts läsas upp ur protokoll från polisförhören och detta först när den hörde avvikit från vad som där står på något betydelsefullt vis. Det torde emellertid vara betydligt svårare att endast spela upp korta stycken från ett videoförhör, då rättegångsombudet i så fall måste spola fram och tillbaka i videoförhören innan denne hittar det kortare avsnitt som ordföranden tillåter att man spelar upp. Man kan då förvänta sig att rätten kommer vara mer tillåtande vad gäller att spela upp längre stycken av förhören under förhandlingen. Detta är i och för sig inte till skada för bevisvärderingen, men konsekvensen torde bli att avvikelse inte får en korrekt tolkning i praktiken.

4 4 (6) Gallring av videoinspelningar Utredningen föreslår att videoinspelningarna från polisförhören ska få gallras efter att förundersökningen lagts ner eller målet har avgjorts slutligt (s 237). Det synes dock finnas behov av att materialet sparas en längre tid så att det även finns tillgängligt om en person söker resning. Det kan inte förväntas att exempelvis försvarare eller den enskilde granskar videoupptagningarna av samtliga polisförhör inför rättegången, varför det finns en poäng i att videoupptagningarna sparas en längre tid. Fakultetsnämnden anser således att gallring inte ske så snabbt som utredningen föreslår. Dokumentation och bevarande av sidomaterial Att utredningen förespråkar en tydligare reglering när det gäller försvarets möjligheter att ta del av s.k. sidomaterial är utmärkt. Därför är det enligt fakultetsnämndens uppfattning något märkligt att utredningen inte föreslagit något tillägg i RB 23:21 där denna rätt skulle framgå utan vill nöja sig med uttalanden därom. I dagens praktik är det ofta alltför svårt för försvaret att bedöma huruvida det kan finnas för den tilltalade viktig information att hämta i denna källa och det är därför på sin plats att föreskriva vissa dokumentationsregler som gör det möjligt att få översikt över detta. När utredningen beskriver detta som en rätt att ta del av allt utredningsmaterial (s.21 och 266) är detta dock en sanning med modifikation. Utredningsarbetet hos polis och åklagare kan ha omfattat andra brottsmisstankar (mot den tilltalade eller andra) än den som ledde till förundersökningsprotokoll (och åtal) och det är inte givet att partsinsynen omfattar detta material. Det kommer fortfarande att finnas gränsdragningsproblem i frågan om insyn och sekretess. Inte desto mindre är det viktigt att möjligheten för försvaret att ta del av sidomaterial blir stadfäst. Kopiering av beslagtaget material Ett längre avsnitt av utredningen rör kopiering av beslagtaget material. Efter att både JO och JK anfört att det finns behov av lagreglering på området så har utredningen givits i uppdrag att överväga om behov av lagstiftning finns. Utredningen har dock kommit fram till att någon lagreglering inte alls behövs. Fakultetsnämnden anser emellertid att utredningen i alldeles för liten grad har beaktat integritetsaspekten. Utredningen anser att kopiering bör få ske fritt och att det inte bör införas någon domstolsreglering som skulle kunna innebära att kopiorna ska förstöras. Under nuvarande rådande rättsliga vakuum på detta område kan således polisen ta en dator i beslag, om den enskilde begär rättens prövning och rätten anser att beslaget ska hävas (då det inte fanns laglig grund för beslaget) så kan alltså polisen lämna tillbaka datorn men behålla en kopia av allt som finns på datorn. Befintlig lagstiftning är nämligen inte tillämplig på elektroniska kopior. Utredningen anför att för att en domstolsprövning ska fylla en funktion måste möjligheten att använda den information som kopian innehåller kunna begränsas (s 341). Eftersom bevisförbud strider mot den rådande principen om fri bevisprövning så kan således inte någon sådan begränsning införas och därför så finns heller inget behov av domstolsprövning. Denna bedömning är emellertid inte korrekt. En hemdator innehåller ofta mycket omfattande och för den enskilde mycket integritetskänslig information. En förstörelse av kopian skulle innebära att den enskilde vet att ingen annan längre har tillgång till informationen. Det finns således ett behov av lagreglering av när beslaget gods får kopieras samt när dessa kopior ska förstöras. Förslagsvis bör sådan reglering innebära att kopior visserligen fritt får tas, men om domstol finner

5 5 (6) att laga grund inte fanns för beslaget så ska även kopiorna förstöras. Utredningen går därtill ännu längre och föreslår kopiorna på elektroniska materialet ska få sparas i princip utan tidsbegränsning, det vill säga även om förundersökningen lagts ner. Med hänsyn till att utredningen förordat att kopior ska få tas fritt och utan domstolsprövning framstår detta som olämpligt. Som jämförelse kan tas reglerna om hemlig teleavlyssning där det stadgas att endast det som har betydelse för utredningen ska få sparas, och då endast till dess att förundersökningen nedlagts eller avslutats (RB 27:24). Vad gäller en hemdator innehåller en sådan ofta ännu mer integritetskänslig information än vad som framkommer vid teleavlyssning. I datorn finns inte bara några mejl som skickats under viss tidsperiod utan ofta samtliga mail personerna som använder datorn skickat eller mottagit. Därtill finns ofta i datorer sådana saker som dagbok, fotografier, filmer, register över all aktivitet som skett på Internet etc. Det framstår då som synnerligen märkligt att all denna information ska få sparas för all framtid hos polisen, även efter nedlagd förundersökning. Särskilt när det kan vara så att beslaget av dator hävts av domstol då domstolen ansett laga grund för beslag inte finns. Fakultetsnämnden tar således avstånd från utredningens bedömning och anser att kopiering av elektroniskt material som beslagtagits snarast bör lagregleras. Fakultetsnämnden ansluter sig således till den uppfattning Sigurd Heuman, Johan Eriksson och Per Ole Träskman ger uttryck för i sitt särskilda yttrande i betänkandet. Omhändertagande av elektronisk kommunikationsutrustning från den som ska höras. Utredningen föreslår att polisen ska ha rätt att tillfälligt omhänderta elektronisk kommunikationsutrustning (dvs. i de flesta fall mobiltelefoner) från den som ska höras under förundersökningen. Detta gäller alltså inte bara misstänkta, utan samtliga som hörs under utredningen som målsägande och vittnen. Detta ska hindra de hörda att kunna kommunicera med någon annan innan de hörs. Fakulteten anser att det i sådant fall även bör lagregleras vad polisen har rätt att göra med denna kommunikationsutrustning. En mobiltelefon innehåller idag ofta lika mycket integritetskänslig information som en persondator (till exempel mail, telefonbok, dagbok, inloggningsuppgifter och lösenord) och det kan för den enskilde kännas obehagligt att överlämna mobiltelefonen till annan. Frågan är också vad polisen egentligen får göra med telefonen om den omhändertas. Får polisen till exempel ta reda på telefonnumret genom att ringa sin egen telefon? Får polisen se vilka nummer som nyligen ringts, eller från vilket telefonnummer samtal mottagits? får telefonboken öppnas eller sms/mail läsas? Det framstår särskilt för den enskilde som viktigt att det av lag klart framgår att polisen inte får vidta någon undersökning av den kommunikationsutrustning som omhändertas. Vill polisen göra detta får istället beslagsreglerna användas. Frihetsberövande i samband med kroppsvisitation. Utredningen föreslår att det ska införas en lagbestämmelse om rätt att hålla kvar en person i syfte att genomföra en beslutad kroppsvisitation. Kvarhållandet ska få vara i längst sex timmar. Detta motiveras med att det kan finnas behov av att föra en person som ska visiteras till annan plats mer lämpad för kroppsvisitation. Det är möjligt att en sådan rätt kan behöva lagregleras, även om den hittillsvarande uppfattningen synes ha varit att det redan i samband med rätten till kroppsvisitation måste ingå en rätt för polis att kortvarigt frihetsberöva den som skall visiteras. Sex timmar torde emellertid enligt fakultetsnämnden vara alldeles för lång tid för detta. Det torde inte idag förekomma att någon frihetsberövas under så lång tid i syfte att genomföra en kroppsvisitation. Även om behovs- och proportionalitetsprincipen sätter gränser så kan ett stadgande om att polis har rätt att kvarhålla någon i sex timmar för att genomföra kroppsvisitation i praktiken leda till att personer frihetsberövas i större utsträckning än vad som för nuvarande i fallet vid kroppsvisitationer. Detta gäller särskilt sådana visitationer som görs med stöd av Polislagen vid risk för ordningsstörningar och liknande.

6 6 (6) Sammanfattning De ändringar/tillägg som utredningen föreslår tillstyrkes, samtidigt som fakultetsnämnden menar att utredningens analys medfört behov av ytterligare tillägg i RB, exempelvis vad gäller sidoinformation och begränsning av kopiering. Det ska dessutom framhållas att en reglering av rättssäkerhetsfrågorna under förundersökning långt ifrån är avklarade genom dessa mindre tillägg. Tvärtom skulle det behövas en betydligt mer princip- och konventionsinriktad översyn av hela kapitel 23 i RB.