Rapport remissutgåva till VA-mässan Vägledning i offentlig upphandling inom VA-branschen

Transkript

1 Rapport remissutgåva till VA-mässan upphandling inom VA-branschen Vägledning i upphandlingsförfarandet inom VA-branschen Uppdragsnummer: Mikael Rångeby, Tyréns Rikard Setterlid, Advokatfirma Lindahl Erik Backlund, VA Syd Christina Nyberg, Stockholm Vatten Rita Lord, Svenskt Vatten

2 2 (59) Förord Skrivs av Svenskt Vatten.

3 3 (59) Innehållsförteckning Förord... 2 Innehållsförteckning Introduktion till vägledningen Inledning Rapportupplägg och begrepp Vad säger lagstiftningen? Lagarna som styr offentlig upphandling Hur kommer det sig att det finns två olika lagar? Vad skiljer lagarna åt När skall de olika lagarna tillämpas i VA-branschen Planering Inledning Upphandlingens värde påverkar valmöjligheter Tidplan för upphandling Upphandling en lång process Annonsering Anbudsfasen Upphandling Planering för upphandling Förfrågningsunderlaget Inledning Föremålet för upphandlingen - kravspecifikationen Standardavtal Miljökrav Bevismedel Frågor under anbudstiden Sekretess Anbudsgivning Anbudsöppning Rättelse, förtydligande och komplettering av anbudshandlingar Anbudsprövningen Kvalificeringsfasen Utvärderings- och tilldelningsfasen Förhandlingar Beslut om val av leverantör tilldelningsbeslut dagars fristen Dokumentation av upphandlingsförfarandet Avtal Planering för avtal Avtalsfrågor Avtalstid Uppsägning/förlängning av avtal Undertecknande av kontrakt Uppföljning av avtal Kunskaps- och erfarenhetsåterföring Mallar... 33

4 4 (59) 6.1 Administrativa föreskrifter (AF-del) Exempel på förfrågan avseende direktupphandling Urvals- och utvärderingskriterier Anbudsformulär Anbudsöppning Utvärderingsmodeller Upphandling med LCC Mervärdesmodell Upphandlingsdokumentation Tilldelningsbeslut Checklistor Upphandlingsplanering generell Anbudsgivning - generell Begrepp inom offentlig upphandling Fördjupad läsning Upphandlaren och dennes organisation Rättsmedel Inledande om rättsmedel Överprövning Skadestånd Mer om upphandling... 59

5 5 (59) 1 Introduktion till vägledningen 1.1 Inledning Upphandling ingår som ett moment i VA-huvudmännens anskaffning av varor, tjänster och byggnads- och anläggningsarbeten. Upphandlingsprocessen omfattar alla moment från hur den upphandlande enhetens behov identifieras till uppföljning av ingångna avtal. Det är viktigt att betona att det slutliga utfallet av processen är produkten av den upphandlande enhetens samlade åtgärder som vidtas under upphandlingens förlopp. I denna process är erfarenhetsåterföring viktig. Moderna upphandlingsorganisationer har därför ett utvecklat processtänkande där enhetens alla åtgärder utgör delsteg i en strukturerad upphandlingsprocess. Processen kan beskrivas enligt nedanstående figur. Den rättsliga regleringen av offentlig upphandling är omfattande och allt annat än lättillgänglig. Risken för misstag eller förbiseenden i något av upphandlingsprocessens alla steg är betydande. För att upphandlingsförfaranden skall genomföras med erforderlig omsorg krävs att upphandlingsorganisationen förfogar över såväl ekonomisk, teknisk och juridisk kompetens. Mer om upphandlare och upphandlingsorganisation finns att läsa i den födjupade beskrivningen under 9.1.

6 6 (59) 1.2 Rapportupplägg och begrepp I denna vägledning följer vi processens olika steg och ger såväl grundläggande som fördjupad kunskap om den juridik som styr upphandlingen. Det finns också exempel och tips för att underlätta det vardagliga arbetet. Nedan visas upphandlingsprocessen och några av de punkter kring vilka det behöver tänkas till. Innehållet finns också i form av en checklista (se 7.1). Kapitel 3-5 följer huvudrubrikerna i nedanstående processbild: Planering (kap.3), upphandling (kap.4) och avtal (kap.5). När man läser vägledningen måste man ha de aktuella lagarna tillgängliga. Dessa finns bland annat på Rättsnätet, Lagarna nås också via konkurrensverkets och riksdagens hemsidor. Vägledningen är upplagd så att i den löpande texten i kapitel 1-5 finns gråa faktarutor med det viktigaste i respektive kapitel. Det finns också text som kan ses som merläsning och denna har markerats med ram och kan hoppas över utan att tappa helheten. För den som vill fördjupa sig ännu mer så finns det ett separat kapitel längst bak i vägledningen (kapitel 9). Detta kapitel handlar bl a om icke vardagliga och VA-specifika frågeställningar. Mallar och checklistor finns i separata kapitel. I rapporten används många begrepp. I kapitel 8 finns förklaringar till de begrepp som används i denna rapport. Dessa finns också i konkurrensverkets ordlista vilken är än mer omfattande. Först kommer en del om de två lagar som styr den offentliga upphandlingen, samt hur de skall tolkas.

7 7 (59) 2 Vad säger lagstiftningen? 2.1 Lagarna som styr offentlig upphandling Regelverket för offentlig upphandling emanerar ytterst ur EG-rätten och Romfördraget. Även om Romfördraget inte innehåller några uttryckliga bestämmelser om offentlig upphandling i sig anses principerna om icke-diskriminering i art. 12, fri rörlighet av varor i art. 28, fri etableringsrätt i art. 43 och frihet att tillhandahålla tjänster i art. 49 vara de bestämmelser som EG-direktiven om upphandling och de nationella upphandlingslagarna vilar på. Det mer detaljerade EG-rättsliga regelverket om offentlig upphandling återfinns i direktiv 2004/18 som reglerar offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster i den klassiska sektorn samt direktiv 2004/17 som reglerar upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. EG-direktiven har implementerats i svensk rätt genom skapandet av två lagar. 1. Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Gäller för den klassiska sektorn. 2. Lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) Gäller för försörjningssektorn. 2.2 Hur kommer det sig att det finns två olika lagar? Som framgår redan av namnet på lagarna handlar EG:s upphandlingsregler i grunden om offentliga verksamheters upphandlingar. I början av 1970-talet då EG skulle införa de första upphandlingsreglerna, konstaterades att medlemsstaterna hade väsentligen olika syn på vad som utgjorde offentliga respektive privata verksamheter. Som en kompromiss, och för att komma framåt i de delar där det trots allt rådde enighet om vad som utgjorde offentlig sektor, undantogs ett flertal verksamheter från regleringen och betecknades därför de undantagna sektorerna (the excluded sectors). Undantagen motsvarade i princip vad som idag brukar kallas försörjningssektorerna. Undantaget fick särskild betydelse inom VA-området där flera medlemsstater, bl.a. Frankrike, betraktade avloppshantering som offentlig verksamhet men däremot dricksvattenförsörjningen i princip ansågs vara förbehållet privata aktörer som sålde vatten på marknadens villkor. Eftersom vattenförsörjning redan från början kom att undantas hör vattenförsörjning i dag till försörjningssektorerna och avloppshantering till den klassiska sektorn och regleras därför i skilda direktiv och lagar. 2.3 Vad skiljer lagarna åt Upphandling inom den klassiska sektorn omfattar upphandling som görs av statliga och kommunala myndigheter samt offentligt styrda organ vilka tillgodoser behov i det allmännas intresse under förutsättning att behovet inte har industriell eller kommersiell karaktär. Dessa kallas i lagen för upphandlande myndigheter. Syftet för upphandlande myndigheter skall vara att tillgodose behov i det allmännas intresse. Eftersom vattenförsörjning kom att undantas när de första upphandlingsregl erna infördes inom EG på 70- talet så hör vattenförsörjning i dag till försörjningssekto rerna (LUF) och avloppshantering till den klassiska sektorn (LOU) och regleras därför i skilda direktiv och lagar. Syftet för upphandlande myndigheter skall vara att tillgodose behov i det allmännas intresse.

8 8 (59) Upphandling inom försörjningssektorn omfattar upphandling som görs av dels samma krets av myndigheter och offentligt styrda organ som i den klassiska sektorn dels offentliga företag över vilka en myndighet har ett bestämmande inflytande eller vilka bedriver verksamhet som omfattas av lagens tillämpningsområde med stöd av en särskild rättighet eller ensamrätt. Lagen är även tillämplig på privata bolag, som bedriver verksamhet inom försörjningssektorerna med stöd av särskilda rättigheter eller ensamrätt. Dessa kallas i lagen för upphandlande enheter. LOU och LUF bygger båda på de grundläggande EG-rättsliga principerna om transparens (förutsebarhet), likabehandling, proportionalitet, icke-diskriminering samt ömsesidigt erkännande. LUF anses generellt sett vara mer fördelaktigt för upphandlande myndigheter då det på olika sätt innehåller mindre detaljerade regler och erbjuder större frihet jämfört med regelverket för den klassiska sektorn. Nedan anges de viktigaste skillnaderna. Upphandlingsförfarande Upphandling över tröskelvärde enligt LOU skall som huvudregel ske enligt öppet eller selektivt förfarande. I vissa särskilt angivna fall får förhandlat förfarande med eller utan föregående annonsering tillämpas. Upphandling över tröskelvärde enligt LUF ger alltid myndigheten rätt att fritt välja mellan öppet, selektivt eller förhandlat förfarande. Förhandlat förfarande är enligt LUF således inget undantagsförfarande som kräver särskilda skäl. LOU och LUF bygger båda på de grundläggande EG-rättsliga principerna om transparens (förutsebarhet), likabehandling, proportionalitet, ickediskriminering samt ömsesidigt erkännande. Urvalskriterier LOU anger en uttömmande uppräkning på de bevis som myndigheter kan kräva till styrkande av en leverantörs tekniska kapacitet. Denna uppräkning anger därmed indirekt vilka krav som kan ställas på leverantören i detta hänseende. Någon motsvarande begränsning finns ej i LUF. Ramavtal LOU innehåller, till skillnad från LUF, ett antal detaljbestämmelser om ramavtal och dess användning. Ett ramavtal enligt LOU får inte löpa under längre tid än fyra år om det inte finns särskilda skäl. Om ramavtal tecknas med mer än en leverantör måste dessa vara minst tre till antalet, förutsatt att det finns ett tillräckligt antal leverantörer som uppfyller urvalskriterierna och ett tillräckligt antal godtagbara anbud som uppfyller tilldelningskriterierna. Lagen medger tre typer av ramavtal; ramavtal med en leverantör, ramavtal med flera leverantörer med rangordning av leverantörerna samt ramavtal med flera leverantörer utan alla villkor fastställda. I den sistnämnda typen av avtal skall det ske en förnyad konkurrensutsättning vid varje tilldelning av kontrakt. 2.4 När skall de olika lagarna tillämpas i VA-branschen Utgångspunkten för bedömning av om en verksamhet omfattas av försörjningslagen är vilken typ av verksamhet som den upphandlande enheten bedriver. De i lagen uppräknade verksamhetsområdena utgör de s k försörjningssektorerna. Av relevans i detta hänseende är att verksamhet som består av tillhandahållande eller drift av fasta publika nät i samband med produktion, transport eller distribution av dricksvatten eller leverans av dricksvatten till sådana nät, omfattas av försörjningslagen.

9 9 (59) Försörjningslagen gäller även för upphandling som görs och projekttävlingar som anordnas av en upphandlande enhet som bedriver verksamhet som avser tillhandahållande eller drift av fasta publika nät i samband med produktion, transport eller distribution av dricksvatten eller leverans av dricksvatten till sådana nät, om upphandlingen eller projekttävlingen har anknytning till bortföring eller rening av avloppsvatten. Den exakta innebörden av detta är något oklar. Svenskt Vatten tolkar dock bestämmelsen på så sätt att själva upphandlingsföremålet, d v s det som handlas upp, i sig måste ha anknytning till bortföring eller rening av avloppsvatten. Om t ex en myndighet som bedriver verksamhet som avser både dricksvatten, bortföring och rening av avloppsvatten samt vägunderhåll upphandlar blåsmaskiner eller avloppspumpar till ett avloppsreningsverk skall myndigheten således tillämpa försörjningslagen eftersom blåsmaskiner eller avloppspumpar har anknytning till bortföring eller rening av avloppsvatten. Om däremot samma myndighet skall upphandla tjänster avseende vägunderhåll skall den klassiska lagen tillämpas. Detta innebär mottsatsvis att om en myndighet som inte bedriver verksamhet som avser tillhandahållande eller drift av fasta publika nät i samband med produktion, transport eller distribution av dricksvatten eller leverans av dricksvatten till sådana nät, genomför en upphandling som har anknytning till bortföring och rening av avloppsvatten, skall den klassiska lagen tillämpas. I upphandlingslagarna förekommer på ett antal ställen begreppet huvudsakligen, (1 kap 2 4 st LOU, 1 kap 2 4 st, 1 kap LUF), för att avgöra vilken lag som är tillämplig i olika situationer. Svenskt Vattens tolkning är att begreppet anknytning till bortföring eller rening av avloppsvatten innebär ett svagare samband än att det som upphandlas huvudsakligen skall avse bortföring eller rening av avloppsvatten. Konkret innebär detta att även upphandlingar enligt ovan, där upphandlingens huvudsakliga anknytning avser något annat än bortföring eller rening av avloppsvatten, innebär att försörjningslagen kan tillämpas så länge det åtminstone finns någon anknytning till bortföring eller rening av avloppsvatten. Rimligtvis måste det dock finnas någon nedre gräns där det inte längre kan anses vara fråga om anknytning. Exakt var gränsen går, det vill säga hur stor anknytning som måste finnas framgår dock inte av lagstiftningen. En myndighet kan bedriva verksamhet inom både den klassiska sektorn och försörjningssektorn. Vid bestämmande av vilken lag som är tillämplig är det avgörande för vilken verksamhet det som upphandlas är avsett. Om det som upphandlas är avsett för verksamhet inom både klassiska sektorn och försörjningssektorn skall en överviktsprincip tillämpas. Vid denna tillämpning skall kontraktets värde vara avgörande. Om det som upphandlas till största delen är hänförligt till den verksamhet som omfattar den klassiska sektorn skall detta regelverk tillämpas. Detta gäller även i de upphandlingar det inte är möjligt att avgöra vilken verksamhet som kontraktet huvudsakligen avser. Lagtexten anger ordet anknytning för att avgöra om LUF är tillämplig eller ej. Det borde innebära ett svagare samband än huvudsakligen som finns på andra ställen i lagen. Exakt var gränsen går för när det kan vara fråga om anknytning är dock inte helt klart. Sammanfattning av vilken lag som skall väljas: LUF skall alltså väljas om: Upphandlingsföremålet är helt och hållet avsett för någon verksamhet som anges i LUF, t ex tillhandahållande eller drift av fasta publika nät i samband med produktion, transport eller distribution av dricksvatten eller leverans av dricksvatten till sådana nät.

10 10 (59) Upphandlingsföremålet är huvudsakligen avsett för någon verksamhet som anges i LUF, t ex tillhandahållande eller drift av fasta publika nät i samband med produktion, transport eller distribution av dricksvatten eller leverans av dricksvatten till sådana nät. Upphandlingsföremålet har anknytning till bortföring eller rening av avloppsvatten och den upphandlande myndigheten bedriver verksamhet som avser tillhandahållande eller drift av fasta publika nät i samband med produktion, transport eller distribution av dricksvatten eller leverans av dricksvatten till sådana nät. Några exempel avseende sistnämnda av ovanstående punkter (Den upphandlande myndigheten bedriver verksamhet som avser tillhandahållande eller drift av fasta publika nät i samband med produktion, transport eller distribution av dricksvatten eller leverans av dricksvatten till sådana nät) 1. Upphandling av blåsmaskiner: Här kan man sluta sig till att blåsmaskiner definitivt har anknytning till bortföring och rengöring av avloppsvatten och en tillämpning av LUF skall därför ske. 2. Upphandling av vägunderhållstjänster. Då vägunderhållstjänster rimligtvis inte kan anses ha anknytning till bortföring och rengöring av avloppsvatten skall LOU tillämpas. 3. Upphandling av datorer: Här kan det vara svårare att ge ett klart svar eftersom argument kan föras i båda riktningarna. Om datorerna ska användas i rengöringsprocessen talar det för att det finns en anknytning. Förmodligen är det ju dock så att datorerna även kommer att användas till annat. 4. Upphandling av motionscyklar för friskvård: Om de anställda som arbetar med bortföring och rening av avloppsvatten använder cyklarna kan man argumentera för att dessa på så sätt har anknytning i lagens mening. Här uppkommer dock två svåra frågor, är det verkligen det som är tanken med anknytning? Hur gör man om det är andra anställda som har andra arbetsuppgifter som också ska använda cyklarna? Slutsats: Exemplen ovan försöker visa hur svårt det kan vara i många fall att dra en klar gräns för när en upphandling har anknytning till bortföring eller rening av avloppsvatten. Det blir oftast en bedömning som får göras från fall till fall. Då varken EG-direktiven eller den svenska lagen innehåller en närmare definition får frågan ytterst lösas av en domstol. LOU skall alltså väljas om: Upphandlingsföremålet är helt och hållet avsett för någon annan verksamhet än de som anges i LUF. Upphandlingsföremålet är huvudsakligen avsett för någon annan verksamhet än de som anges i LUF. Upphandlingsföremålet har anknytning till bortföring eller rening av avloppsvatten och den upphandlande myndigheten bedriver inte verksamhet som avser tillhandahållande eller drift av fasta publika nät i samband med produktion, transport eller distribution av dricksvatten eller leverans av dricksvatten till sådana nät.

11 11 (59) 3 Planering 3.1 Inledning En upphandling måste föregås av en behovsanalys där den upphandlande enhetens verkliga behov identifieras. Det kan förefalla ett överflödigt påpekande men förvånansvärt ofta visar det sig att en upphandlande enhet som råkar i svårigheter, gör detta till följd av att man gjort en otillräcklig analys av vilka behov som skall tillgodoses och därmed också vad som skall upphandlas. Bristerna kan bero på olika orsaker såsom tidsbrist, bristande kunskap om tekniskt komplicerade produkter eller allmänt bristfällig planering. Systemet ställer stora krav på den upphandlande enheten, såtillvida att man måste "tänka efter före". Som stöd för planeringsfasen kan följande figur/checklista användas: Parallellt med behovsanalysen ligger också att den upphandlande enheten analyserar marknadens sammansättning med avseende på produkternas beskaffenhet, konkurrensförhållanden, produktionsresurser etc. En professionell upphandlingsorganisation bör ha en kontinuerlig marknadsbevakning för att hålla sig informerad om förändringar i leverantörskretsen, teknisk utveckling i branschen m.m. De koncentrationstendenser som ofta råder i vissa branscher påverkar givetvis också upphandlande enheters förhållanden. Den konkurrenssituation som måhända råder då enheten sluter ett avtal, kan väsentligen förändras genom att leverantörsföretaget blir uppköpt av en konkurrent. Den upphandlande enhetens långsiktiga planering handlar ofta om hur man kan bidra till att stärka konkurrensen i leverantörsledet.

12 12 (59) Det kan ofta tyckas vara fördelaktigt att tilldela en marknadsdominerande leverantör ett upphandlingskontrakt. Leverantören kan ha lämnat ett anbud som i och för sig är fördelaktigt men som bygger på att leverantören får ensamrätt under avtalsperioden. Dominerande företag har i allmänhet god produktkvalitet och stabil ekonomi och kan därför antas vara en säker leverantör som kan klara sina åtaganden under avtalsperioden. En förutseende upphandlare måste dock vårda marknaden i syfte att upprätthålla och förstärka en rimlig konkurrens i ett längre tidsperspektiv. Detta gäller särskilt större upphandlande enheter som ofta har ett starkt inflytande över den lokala eller regionala marknaden. I fall som detta måste upphandlaren se bortom den löpande avtalsperioden och överväga vilken konkurrenssituation som han kommer att befinna sig i när avtalet löper ut och en ny upphandling skall genomföras. Existerande och potentiella konkurrenter skall ha haft möjlighet att överleva och utvecklas under avtalets löptid. En upphandlare bör därför starkt överväga sina möjligheter att underlätta för små eller medelstora företag att delta i konkurrensen med större marknadsdominerande leverantörer, t.ex. genom att bereda anbudsgivare möjlighet att lämna anbud på mindre delar av den totala kontraktssumman. Ett alternativ är att dela upp upphandlingskontraktet i delar och att upphandla respektive del efter ett rullande schema, t.ex. på treårsbasis. Genom en sådan periodisering av upphandlingen kan flera leverantörer årligen konkurrera om fleråriga avtal. En leverantörs förlust av ett avtal behöver därför inte bli så kännbar som ett fullständigt upphörande av samtliga leveranser. Det kan ofta vara en fördel för såväl den upphandlande enheten som leverantörerna att det tecknas flera avtal inom ett och samma produktområde så att flera leverantörer får tillfälle att leverera sina produkter till enheten, i vart fall vid större upphandlingar. Härigenom minskar också enhetens känslighet för kapacitetsmässiga och andra svagheter hos leverantörerna under avtalsförhållandet. Det är också viktigt att den upphandlande enheten överväger vilka tekniska lösningar som finns tillgängliga på marknaden och i vilken riktning den tekniska utvecklingen kan förväntas gå. Detta är särskilt viktigt i teknikintensiva branscher. Det finns gott om praktiska exempel där upphandlande enheter satsat betydande resurser på tekniska lösningar som visat sig sakna förutsatta egenskaper eller allt för snabbt blivit frånsprungna av utvecklingen. Enheten måste också sträva efter att hitta leverantörsneutrala lösningar som möjliggör ett leverantörsbyte vid avtalstidens utgång. Enheten riskerar annars att bli fastlåst vid en viss teknisk lösning som endast tillhandahålles av en viss leverantör och vara utlämnad åt dennes godtycke vid förlängning av avtalet eller då uppgradering eller modernisering skall ske. Ett viktigt inslag i detta arbete är att utreda förekomsten av nationella eller internationella tekniska standarder och hur upphandlingslagstiftningens krav på hänvisning till sådana standarder skall kunna tillgodoses i upphandlingen. 3.2 Upphandlingens värde påverkar valmöjligheter Den upphandlande enheten måste också se till att planera sina upphandlingar i god tid. Valet av upphandlingsform spelar en väsentlig roll för tidplanen. Valet av upphandlingsform styrs bl.a. av upphandlingens värde. Värdet utgörs, enkelt uttryckt, av de totala belopp som kommer att utbetalas enligt ett kommande kontrakt. Det säger sig självt att det inte alltid är enkelt att på förhand avgöra vilka priser m.m. som de kommande anbuden kommer att innehålla. Den upphandlande enheten måste därför göra en prognos över förväntade anbudssummor för att avgöra om kontraktssumman kommer att hamna över eller under de tröskelvärden som gäller för upphandlingen. Regler om tröskelvärden och beräkning av kontrakts värde finns i 3 kap. LOU/LUF. Valet av upphandlingsform är också av strategisk betydelse, bl.a. när det gäller enhetens möjligheter att förhandla med en eller flera leverantörer. Enheten skall innan upphandlingen påbörjas, därför göra överväganden om vilken upphandlingsform som är möjlig och lämplig att använda. 3.3 Tidplan för upphandling Upphandling en lång process Upphandlande enheter bör inför en upphandling upprätta en detaljerad tidplan för upphandlingsprocessens olika steg. De steg som skall gås igenom och alla åtgärder som måste vidtas tar i allmänhet mycket lång tid. Det visar sig ofta i arbetet med tidplanen att upphandlingen kommer att ta längre tid att genomföra än vad man inledningsvis räknat med. Vid mer komplicerade upphandlingar är inte sällan planeringshorisonten så lång som upp till ett En prognos för upphandlingens värde måste göras i syfte att välja rätt upphandlingsform. Valet av upphandlingsform är också av strategisk betydelse, bl.a. när det gäller enhetens möjligheter att förhandla med en eller flera leverantörer.

13 13 (59) år från det att man inleder arbetet med en upphandling till dess att ett färdigt avtal är klart att tillämpas Annonsering Upphandlingslagstiftningen bygger på att de upphandlande enheterna som regel skall annonsera i tre lägen; innan upphandlingen genomförs, s.k. förhandsannonsering, själva upphandlingsannonsen och sist s.k. efterannonsering dvs. när ett upphandlingskontrakt eller ramavtal träffats. Förhandsannonsering är också en förutsättning om den upphandlande enheten vill tillämpa bestämmelserna om förkortning av tidsfristerna för anbudstidens längd. Reglerna om förhandsannonsering omfattar endast direktivstyrda upphandlingar. Upphandlingar enligt 15 kap. LOU/LUF behöver således ej förhandsannonseras. Upphandlingsannonsering för direktivstyrda upphandlingar skall ske i EG:s annonsdatabas för offentlig upphandling TED. För icke direktivstyrda upphandlingar enligt 15 kap. LOU/LUF skall annonsering ske i elektronisk databas som är allmänt tillgänglig eller genom annons i annan form som möjliggör effektiv annonsering. Under vissa förutsättningar får även annonsering ske genom att en skrivelse skickas till endast en leverantör. Annonsera i tre lägen; innan upphandlingen genomförs, s.k. förhandsannonseri ng, själva upphandlingsanno nsen och sist s.k. efterannonsering dvs. när ett upphandlingskontr akt eller ramavtal träffats. En upphandlande enhet som tilldelat ett kontrakt eller träffat ett ramavtal skall också skicka en annons till kommissionen senast 48 dagar efter det att kontraktet tilldelats eller ramavtalet ingåtts, s.k. efterannonsering. Upphandlande enheter bör vid tjänsteupphandlingar också beakta den särskilda regeln i 6 kap. 16 LOU i vilken det föreskrivs att upphandlande enheter som upphandlat B-tjänster överstigande tröskelvärdet skall tillämpa bl.a. 1 kap. 11 LOU och däri angivna krav på efterhandsannonsering av avslutade upphandlingar och motsvarande bestämmelser inom försörjningssektorerna. Annonsering skall ske enligt särskilda formulär. En närmare beskrivning av annonseringsreglerna återfinns i förordningen (2007:1099) om offentlig upphandling och upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster Anbudsfasen Som utgångspunkt gäller att anbudstidens minsta längd föreskrivs i direktiv och lag. Det är dock inget som hindrar en upphandlande enhet att föreskriva längre tider om det är motiverat i det enskilda fallet. I fråga om de icke direktivstyrda upphandlingarna är det som utgångspunkt den upphandlande enheten som bestämmer hur lång anbudstiden skall vara. De grundläggande upphandlingsrättsliga principerna i 1 kap. 24 LOU/LUF ger dock vissa ramar för enhetens bedömning. Som allmän vägledning i bedömningen av vad som är skälig anbudstid bör framhållas att upphandlingar i många fall sker under betydande tidspress där det är av avgörande betydelse att tidsutdräkten minimeras. Enheten måste därför göra en avvägning mellan å ena sidan vikten av de behov som skall tillgodoses genom upphandling och å den andra leverantörens möjligheter att avge sitt bästa anbud. Utöver enhetens behov av ett snabbt förfarande är ofta komplexiteten hos föremålet för upphandlingen betydelsefull. Produkter där leverantörerna kan antas sammanställa ett anbud genom enkla administrativa medel, t.ex. genom direkta utdrag ur befintliga prislistor eller liknande, kan det vara skäligt att ha så kort anbudstid som bara några dagar. I allmänhet förutsätter dock en upphandling att leverantörerna ges bättre tid att överväga förutsättningarna i förfrågningsunderlaget för att kunna avge ett anbud. Som ett riktmärke bör gälla att anbudstiden bör vara minst tre veckor om inte särskilda skäl, t.ex. betydande brådska hos enheten eller att upphandlingen avser helt standardmässiga varor, föranleder annan bedömning. Vid mer komplexa upphandlingar bör de anbudstider som är föreskrivna för direktivstyrda upphandlingar kunna tjäna som riktmärke, dvs. som huvudregel 52 dagar.

14 14 (59) Den upphandlande enheten bör om möjligt undvika att anbudstiden löper ut under semesterperioden eller andra längre ledigheter. Det finns givetvis dock inget hinder mot detta om det är betingat av faktiska behov som inte enklare kan tillgodoses på annat sätt. En angiven anbudstid bör normalt inte förlängas under upphandlingsförfarandet. I vissa fall kan dock detta vara motiverat av särskilda skäl. Den upphandlande enheten bör då tillse att förlängningen sker så tidigt som möjligt under anbudstiden så att alla potentiella anbudsgivare ges möjlighet att dra nytta av förlängningen.

15 15 (59) 4 Upphandling 4.1 Planering för upphandling Upphandlingen har förberetts genom planeringsfasen. Väl i upphandlingsfasen är det mycket att tänka på. Som stöd för upphandlingsfasen kan följande figur/checklista användas: 4.2 Förfrågningsunderlaget Inledning Ett förfrågningsunderlag är enligt definitionen i 2 kap. 8 LOU/LUF ett underlag för anbud som en upphandlande enhet tillhandahåller en leverantör. Förfrågningsunderlaget intar en central ställning inom all offentlig upphandling. Genomförandet av upphandlingen styrs således i allt väsentligt av förfrågningsunderlaget. Det finns endast ett begränsat utrymme att läka brister i ett förfrågningsunderlag under utvärderingsfasen. Det krävs att man lägger ner betydande arbete på att få underlaget korrekt och i övrigt lämpligt utformat. Det finns mycket att vinna på att noga fundera över strukturen i underlaget och övriga handlingar till vilka underlaget hänvisar. Det finns endast ett begränsat utrymme att läka brister i ett förfrågningsunderlag under utvärderingsfasen.

16 16 (59) En given utgångspunkt är att förfrågningsunderlaget skall innehålla en så tydlig och fullständig beskrivning av vad den upphandlande enheten vill köpa som möjligt samt hur varan eller tjänsten skall vara beskaffad den s.k. kravspecifikationen. Vidare skall underlaget innehålla en noggrann beskrivning av formerna för upphandlingens genomförande, administrativa föreskrifter för anbuden, kommersiella villkor såsom prisreglering, avtalstid, etc. och andra förekommande krav på leverantören. Det är också av fundamental betydelse att den upphandlande enheten anger de föreskrifter efter vilka inkomna anbud skall prövas och utvärderas. Således skall anges vilka kvalifikationskrav som leverantörerna skall prövas efter och vilka bevismedel dessa skall förete för att visa att kraven uppfylls. Vidare skall anges huruvida den upphandlande enheten kommer att anta det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller det anbud som innehåller lägst pris. Att märka är således att med det förstnämnda uttrycket avses huvudsakligen andra faktorer av ekonomisk betydelse än priset. För den upphandlande enheten är det viktigt att redan vid upprättandet av förfrågningsunderlaget tänka sig in i det läge man kommer att befinna sig då anbuden kommit in och skall prövas. Enheten får vid anbudsutvärderingen inte beakta andra faktorer än de som uttryckligen angivits i förfrågningsunderlaget. Också i övrigt är det viktigt att man funderar över vilka uppgifter som kan vara väsentliga vid bedömningen av de olika anbudsgivarna. Det är också viktigt att styra anbudens innehåll så att inkomna anbud är sinsemellan jämförbara, i synnerhet vad gäller prisuppgifter eller andra direkt prispåverkande omständigheter. Den upphandlande enheten kan annars hamna i ett läge där man vid utvärderingen har att jämföra anbud som sinsemellan företer stora olikheter. Enheten bör därför bestämma hur anbuden skall vara utformade, gärna genom något slags formulär eller liknande, för att därigenom underlätta jämförelsen i tilldelningsfasen. Begärda uppgifter bör dock begränsas till sådant som är av direkt ekonomisk betydelse för enheten. Några exempel finns bland mallarna under 6.4. Ställ bara de krav som är absolut nödvändiga för att få den efterfrågade varan eller tjänsten! Vid anbudsutvärderingen får andra faktorer än de som angivits i förfrågningsunderlaget ej beaktas Föremålet för upphandlingen - kravspecifikationen Reglerna i 6 kap. LOU/LUF om hur föremålet för upphandlingen skall anges är tämligen detaljerade. Erfarenhetsmässigt underskattar många upphandlande enheter komplexiteten och detaljgraden i specifikationen. Sättet att beskriva föremålet för upphandlingen skiljer sig ganska mycket beroende på om upphandlingen avser varor, tjänster eller entreprenader. Varureglerna är mer detaljerade och bygger till stora delar på bruket av tekniska standarder eller motsvarande godkännanden och specifikationer. Särskilt inom VA-området förekommer en rad tekniska standarder som bör åberopas av VA-verksamheterna. Det bör vara en angelägen uppgift för upphandlare inom VA-området att kartlägga och dokumentera förekomsten av tillämpliga standarder. Kravspecifikationen får anges som prestanda- eller funktionskrav. Miljökrav på produkten är ett tydligt exempel på sådana krav (se kapitel 4.2.3). I 3 kap. 7 anges förutsättningarna för att ställa krav på viss miljömärkning. Det är leverantörerna som skall visa att deras produkter uppfyller ställda krav.

17 17 (59) Kravspecifikationen får inte bestämmas allt för snävt och får som huvudregel därför inte innehålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärken, patent m.m. om det leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Sådana uppgifter får dock förekomma om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat eller likvärdigt. En sådan uppgift eller hänvisning skall alltid följas av orden eller likvärdigt ( or equivalent ). Det bör också påpekas att styrningen av leverantörernas anbud inte bör gå så långt att enheten begär in uppgifter som onödigtvis binder fast leverantörerna vid en viss organisatorisk modell eller visst sätt att utföra uppdraget. Exempelvis bör frågor av sedvanlig arbetsledningskaraktär normalt inte styras av den upphandlande enheten. Detta gäller särskilt vid tjänsteupphandlingar. I tjänsteuppdragets karaktär ligger att vara idéskapande och kreativt. Detta omöjliggör en alltför långtgående styrning. Liknande överväganden kan göra sig gällande vid upphandling av driftsentreprenader och andra liknande tjänsteuppdrag där själva syftet med upphandlingen är att tillskapa idémässiga alternativ till offentligt drivna verksamheter. Enheten måste således balansera kravet på styrning mot entreprenörers befogade intresse av att driva verksamheten efter egen vilja. Att upprätta ett förfrågningsunderlag är således en omfattande och komplicerad uppgift. I vissa fall behöver enheten anlita konsult för att upprätta hela eller delar av ett förfrågningsunderlag. Det har hävdats att en konsult som biträtt med att upprätta förfrågningsunderlag inte skulle få lämna anbud enligt detta. Skälet härför är att det då skulle kunna påstås att konsulten ges ett försteg framför andra leverantörer och kanske rent av att han styrt kravspecifikationen så att han gynnas otillbörligt. Detta synsätt kan möjligen vara rimligt i de ytterlighetsfall då det faktiskt kan påvisas att upphandlingsförutsättningarna i något avseende innebär diskriminering av övriga anbudsgivare eller ett otillbörligt gynnande av den konsult som upprättat förfrågningsunderlaget. Det åligger dock den upphandlande enheten att tillse att upphandlingsförutsättningarna inte medför någon snedvridning av konkurrensen. Om det exempelvis handlar om att lämna anbud på upprättande av ritningar på grundval av ett byggnadsprogram, bör även den som utarbetat programmet vara oförhindrad härtill om inte omständigheterna i det enskilda fallet talar däremot. Om det bedöms att en konsult som anlitas i ett tidigt skede av upphandlingen, inte skall få lämna anbud i ett senare skede, bör detta klargöras redan i förutsättningarna för upphandlingen av konsulten och uttryckligen regleras i avtalet med denne. Kravspecifikatione n får inte bestämmas allt för snävt och får därför inte innehålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärken, patent m.m. om det leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Det förekommer i förfrågningsunderlag och upphandlingsannonser alltjämt att upphandlande enheter förbehåller sig fri prövningsrätt eller liknande uttryck. Med uttrycket torde avses att den upphandlande enheten ej anser sig vara bunden att anta det prismässigt lägsta anbudet, utan vill vara fri att väga in andra faktorer än priset i bedömningen. Den sortens förbehåll är enligt fast domstolspraxis inte förenligt med lagens krav på objektiv behandling av anbudsgivarna. Om det kan antas att leverantörerna kommer att grunda sina anbud på att nyttja underleverantörer för att fullgöra sina kontraktuella åtaganden, bör den upphandlande enheten i förfrågningsunderlaget föreskriva att leverantörerna skall ange i vilka avseenden de avser att anlita underleverantörer och att de i förekommande fall också anger fullständiga leverantörsuppgifter för dessa. Enheten bör vidare föreskriva att de krav som ställs på leverantörerna också skall uppfyllas av den eller de underleverantörer som vid varje tidpunkt anlitas. Slutligen bör enheten föreskriva i förfrågningsunderlag och avtal att leverantörerna själv helt svarar för avtalets rätta fullgörande, således också för underleverantörernas prestationer. Många leverantörer, särskilt utländska, betänker ofta inte att handlingar som inges till en svensk myndighet faller under offentlighetsprincipen och som huvudregel därför är tillgängliga för envar. Det kan därför vara lämpligt att redan i förfrågningsunderlaget ange att leverantörerna i sitt anbud bör ange vilka avsnitt av anbudet som de anser bör vara förenade med sekretess och vilket stöd de anser sig ha för sin begäran. Enheten får därefter avgöra i vad mån begäran är förenlig med sekretesslagens bestämmelser. För att förenkla den upphandlande enheten hantering av ett sekretessärende kan det vara klokt att ange de specifika uppgifter som önskas sekretessbelagda i särskild bilaga till anbudet så att denna enkelt kan avskiljas och sekretessbeläggas i sin helhet medan anbudet i övrigt kan lämnas ut. Det är viktigt att det klargörs för leverantörerna att frågan huruvida en viss uppgift skall vara offentlig eller hemlig ytterst kan komma att avgöras av förvaltningsdomstolarna och inte av den upphandlande enheten. En upphandlande enhet skall därför inte acceptera föreskrifter i anbuds- eller avtalshandlingar om att parterna förbinder sig att inte röja information om innehållet i sådana handlingar. I vart fall måste sådana föreskrifter förses med undantag för sådant utlämnande som följer av lag eller annan författning. Enheten kan annars försätta sig i en situation där en domstol ålägger enheten att utlämna en viss handling men där utlämnandet samtidigt kan utgöra ett kontraktsbrott gentemot leverantören. Med hänsyn till offentlighetsprincipens övergripande syfte bör inte heller upphandlande enheter utfästa sig att verka för att innehållet i handlingar hemlighålles Standardavtal Förfrågningsunderlaget utformas olika, beroende på om det som skall upphandlas utgör vara, bygg- och anläggningsarbeten eller tjänst. I många fall kan standaravtal användas. Inom bygg- och anläggningsbranschen finns sedan lång tid utarbetade förlagor till såväl förfrågningsunderlag som avtalshandlingar. Exempel på standaravtal är allmänna bestämmelser

18 18 (59) för utförandeentreprenader (AB04) eller allmänna bestämmelser för totalentreprenader (ABT06). Kopplat till detta finns t.ex. AMA som är en serie böcker som innehåller administrativa föreskrifter, föreskrifter för upphandlingen och ett beskrivningssystem för byggupphandlingar och de flesta komponenter, system och arbetsmoment som förekommer i ett byggprojekt. AMA står för Allmän Material- och Arbetsbeskrivning. Här finns tusentals beskrivningar av väl beprövade tekniska lösningar för olika konstruktioner. Beskrivningarna används för att effektivt dokumentera och kommunicera genom hela byggprocessen, från anbudshandling till färdiga bygghandlingar. På så vis talar alla samma språk. Det blir tydligt som ska göras. AMA systemet bygger på användandet av standardavtalen. Även i andra branscher börjar det växa fram mer eller mindre standardiserade förlagor som tillämpas allmänt i branschen. Upphandlande enheter bör lägga betydande tid och resurser på att utveckla sin upphandlingsmetodik, gärna i branschövergripande samråd med företrädare för leverantörskretsen. För upphandling av konsulttjänster används gärna allmänna bestämmelser för konsultupphandlingar (ABK96). Till detta finns AF konsult. Andra exempel på standardavtal: ALOS, NL/NLM, ABFF, ABA, ABM Miljökrav Bland de krav som kan ställas är miljökrav sådana krav. En upphandling med stort fokus på miljöpåverkan kan leda till att vi får ett mer långsiktigt hållbart samhälle. Det kan vara svårt att veta hur en upphandling med miljöprofil kan läggas upp. Nedan följer ett exempel på upphandling av sand och rens i Stockholm. Innan upphandling sade man att: Två delar kommer att värderas med föreslagen viktning enligt nedan: Pris - viktning 20% Behandlingsmetod och koldioxidutsläpp - viktning 80% Vi tror att pris per ton inte kommer att ha så stor spridning. Koldioxidutsläpp kan regleras med val av drivmedel och avstånd behandlingsanläggningar. För behandlingsmetoder premieras de metoder som ger mest miljönytta. I det färdiga förfrågningsunderlaget fanns en detaljerad mall för bedömning. Efter upphandling drogs denna slutsats: Den som hade förbränning av rens samt miljöanpassat bränsle vann. Miljöanpassat bränsle (rapsdiesel med 0 i CO2-utsläpp) slog ut en dieseltransport med något högre pris även om samma sträcka och behandlingsmetoder användes.

19 19 (59) Så den med bäst miljöprofil vann. Men det beror till stor del på att när de valde rapsdiesel med obefintliga CO2-utläpp vid transport så resulterade det i att de som körde med vanlig diesel fick väldigt låga poäng för sin miljöpåverkan under transport. Dock väldigt viktigt att vi följer upp att de kör på rapsdiesel eftersom det var det som gjorde att de vann. Modellen gav önskat resultat men man kanske behöver fila på den ytterligare. Den här gången lönande det sig för den leverantör som satsade på rätt bränsleval. För mer inspiration om miljöupphandlingar se också miljöstyrningsrådets hemsida ( Bevismedel Bevisen för att leverantörerna uppfyller ställda krav kan sägas utgöra en spegelbild av uppställda kvalifikationskrav och kan, vad avser ekonomiska krav, t.ex. utgöras av uppgifter om leverantörens omsättning, balansräkningar, intyg från banker, bevis om ansvarsförsäkringar m.m. Den upphandlande enheten skall i annons eller inbjudan att lämna anbud ange de handlingar som leverantörerna skall visa upp. Bevis på teknisk kapacitet kan t.ex. utgöras av olika slags förteckningar över slutförda byggentreprenader eller leveranser, uppgifter om ansvariga för kvalitetskontroll, teknisk utrustning m.m. Ett vanligt bevismedel är certifikat på att leverantörerna uppfyller olika slags standarder, t.ex. vad gäller kvalitetssäkring eller miljöledning. Leverantör kan också bevisa att han uppfyller ställda kvalifikationskrav genom att åberopa andra företags kapacitet. Det kan t.ex. röra sig om ekonomiska garantier från moderbolag, tekniskt kunnande från underleverantör eller liknande. Det avgörande för om åberopade uppgifter skall anses tillräckliga är att den tredjepart vars kapacitet åberopats, förbundit sig att ställa kapaciteten till leverantörens och ytterst också den upphandlande enhetens förfogande, t.ex. genom formliga garantiförbindelser, avtal etc Frågor under anbudstiden Ofta uppkommer det frågor eller behov av förtydliganden av förfrågningsunderlaget under pågående anbudstid, i synnerhet vid mer komplicerade eller omfattande upphandlingar. I lagen anges tidsgränser inom vilka den upphandlande enheten skall tillse att det finns någon person som kan ta emot och besvara leverantörers frågor och begäran om kompletterande uppgifter, även under perioder då ordinarie befattningshavare har semester eller liknande. Vid upphandlingar enligt 15 kap. LOU/LUF saknas direkta bestämmelser om hur behovet av förtydliganden och kompletteringar skall hanteras. Det finns dock skäl att inta ett likartat förhållningssätt som gäller vid direktivstyrda upphandlingar. Den upphandlande enheten bör således ha ett strukturerat sätt att förhålla sig till anbudsgivarnas frågor och besvara dessa under ordnade former. Det väsentliga kravet som måste uppfyllas är att alla anbudsgivare ges samma information. Om endast viss anbudsgivare erhåller viss kompletterande information, kan detta leda till att övriga anbudsgivare missgynnas och att

20 20 (59) upphandlingen kan behöva göras om. En metod som i praktiken kommit att tillämpas av upphandlande enheter är att man i förfrågningsunderlaget föreskriver att frågor som önskas besvarade skall framställas skriftligen. På motsvarande sätt bör den upphandlande enheten också besvara frågorna skriftligen och därefter tillställa samtliga leverantörer som tillställts förfrågningsunderlaget eller som inbjudits att lämna anbud såväl de skriftliga frågorna som enhetens svar. Om det uppkommer många frågor eller oklarheter bör enheten sammanställa materialet. Givetvis får det aldrig förekomma att det av det utsända frågematerialet framgår vem som ställt frågan. För att säkerställa att alla anbudsgivare skall hinna beakta enhetens svar och förtydliganden kan enheten föreskriva att alla frågor måste ställas senast vid viss tidpunkt för att kunna besvaras Sekretess Uppgifter i ett upphandlingsärende omfattas av absolut anbudssekretess enligt OSL (Offentlighets- och Sekretesslagen (2009:400)) till dess upphandlingen offentliggjorts, beslut fattats eller upphandlingen på annat sätt avslutats. Fram till dess att Tilldelningsbeslut meddelats råder absolut anbudssekretess enligt 19 kap. 3 2 st. OSL (2009:400). Eftersom Offentlighetsprincipen råder i Sverige kan upphandlande enhet inte garantera sekretessen efter det att upphandlingen avslutats då upphandlingen efter denna tid normalt blir offentlig handling. Uppgifter i anbud kan därefter sekretessbeläggas endast om det kan antas att det allmänna lider skada om uppgiften röjs, eller om det av särskild anledning kan antas att anbudsgivaren lider skada om uppgifter om anbudsgivarens affärs- eller driftförhållanden röjs (31 kap OSL). Om anbudsgivaren anser att uppgifter som lämnats i anbudet uppfyller vad som krävs för sekretess kan anbudsgivaren skriftligen lämna en begäran om sekretess till upphandlande enhet. Sådan begäran ska innehålla en precisering av vilka uppgifter som avses och vilken skada anbudsgivaren skulle lida om uppgifterna röjs. Observera att uppgifter som rör utvärderingskriterierna endast undantagsvis är av sådan karaktär att de kan sekretessbeläggas. Notera att prövning av sekretess sker först när någon begär att ta del av uppgiften/erna. Sekretessprövning kan aldrig göras i förväg. Detta innebär att upphandlande enhet aldrig kan lämna ett förhandsbesked om uppgifterna kommer att sekretessbeläggas. 4.3 Anbudsgivning På samma sätt som upprättande av ett förfrågningsunderlag, är upprättande av anbud ofta ett omfattande och grannlaga arbete. Anbudet skall tillgodose många ändamål. Dels skall anbudet uppfylla de formella krav som uppställs i upphandlingen för att det skall kunna prövas, dels skall det beskriva de nyttigheter som leverantörerna har att erbjuda på ett lättförståeligt och säljande sätt. Leverantörerna bör vinnlägga sig om att strukturera sina anbud så att de i möjligaste mån motsvarar vad som efterfrågas och att alla frågor besvaras på sätt som begärs. En checklista för anbudsgivare finns under 7.2.