Innebörden av begreppet innehav av narkotika

Transkript

1 J U R I D I C U M Innebörden av begreppet innehav av narkotika Fanny Bäcksbacka VT 2015 RV4460 Rättsvetenskap C (C-uppsats), 15 högskolepoäng Examinator: Anna Gustafsson Handledare: Einar Prytz

2 Sammanfattning Innebörden av begreppet innehav av narkotika i 1 6 p. NSL, framgår inte nämnvärt i lag och förarbeten, det är därför oklart hur begreppet ska förstås och tolkas. Begreppet innehav brukar beskrivas som att personen har besittning till narkotikan på så sätt att personen kan utöva en faktisk rådighet över narkotikan. Uppsatsen ämnar att utreda den närmare innebörden av begreppet innehav av narkotika. I uppsatsen har en rättsdogmatisk metod används. En granskning av innebörden av begreppet innehav har gjorts med grund i rättskällorna lag, förarbeten, praxis och doktrin. Vad begreppet innehav innebär är inte helt tydligt och till viss del saknas förutsebarhet när ett innehav av narkotika kan anses föreligga. Omfattningen av begreppets innebörd kan vidare leda till att narkotikamissbrukare blir allt mer stigmatiserade, eftersom det inte är uteslutet att personer i narkotikamissbrukares närhet skulle kunna hållas ansvarig för ett innehav av narkotika och därför väljer att ta avstånd från missbrukaren. Att begreppet innehav brukar beskrivas med ett besittning- och rådighetsmoment kan göra det otydligt vad begreppet innehav av narkotika innebär, eftersom besittning och rådighet inte har en exakt definition och används olika mellan olika rättsområden. Abstract The meaning of the concept drug possession, 1 6 p. NSL, is not clear in law and legislative history, it is therefore indistinct how the term should be understood and interpreted. The concept of possession is usually described as if the person has possession of drugs so that the person may exercise disposition over the drugs. The thesis intends to investigate the meaning of drug possession. A legal dogmatic method has been used in the thesis. An examination of the concept of drug possession has been made due to legal sources as law, legislative history, court practice and doctrine. It is not entirely clear what the concept drug possession means, and to some extent lacking predictability when drug possession can be presumed. The extent of the meaning of the concept can also lead to drug addicts become more stigmatized, because it is not impossible that people in drug addicts proximity, might be held responsible for the possession of drugs, and therefore choose to distance themselves from the abuser. The concept of possession is usually described by possession and disposition, which can make it unclear what the concept of drug possession means, as possession and disposition do not have a precise definition, and practice various different legal areas. 2

3 Innehållsförteckning Förkortningar Inledning Bakgrund Syfte och frågeställning Metod och material Rättssäkerhet Avgränsningar Disposition Narkotikastrafflag Introduktion till kapitlet Allmänt om NSL Konkurrens mellan brottstyperna i 1 NSL Syftet med en kriminalisering av innehav av narkotika Innehav av narkotika Introduktion till kapitelet Begreppet innehav Besittning Det civilrättsliga besittningsbegreppet Det straffrättsliga besittningsbegreppet Besittningsbegreppet i NSL Olika former av besittning Omedelbar och medelbar besittning Sambesittning och gemensam besittning Besittningsbiträde Begreppet rådighet och dess betydelse för besittning Ansvar för innehav av narkotika genom underlåtenhet och passivitet Introduktion till kapitlet Ansvar för innehav genom underlåtenhet Ansvar för innehav genom passivitet Gränsdragning mellan brottstyperna innehav och bruk av narkotika Jämförelse med andra brott där rekvisitet innehav ingår Introduktion till kapitlet Knivlagen Barnpornografi Slutsatser Litteratur- och källförteckning

4 Förkortningar Bet. BrB BRÅ HD Kap. Knivlagen JT JuU NJA betänkande brottsbalken Brottsförebyggande rådet Högsta domstolen kapitel, kapitlet Lag (1988:254) om förbud beträffande knivar och andra farliga föremål Juridisk tidskrift Justieutskottet Nytt juridiskt arkiv NSL Narkotikastrafflagen (1968:64) p. punkt(en) Prop. RF RH proposition regeringsformen Rättsfall från hovrätterna s. sida(n), sidor(na) SOU SvJT Statens offentliga utredningar Svensk juristtidning 4

5 1 Inledning 1.1 Bakgrund Narkotika är starkt sammankopplat med brottslighet. Förutom att själva bruket av och befattningen med narkotika är kriminellt, är även annan brottslighet kopplad till narkotika och narkotikamissbruk. En person kan begå brott, såsom stöld eller rån, för att finansiera sitt narkotikamissbruk eller en person kan begå brott under påverkan av narkotika. 1 Narkotikabrottsligheten är ett stort samhällsproblem och var under stora delar av andra halvan av 1900-talet ett prioriterat område inom kriminalpolitiken, och är fortfarande aktuellt i kriminaldebatten. Sverige har en strikt narkotikastrafflag och i princip all befattning med narkotika är kriminaliserad. Den strikta förhållningen mot narkotika märks inte minst av samhällsmål som exempelvis ett narkotikafritt samhälle, det vill säga en nolltolerans mot narkotika. 2 Genom en lagändring år 1988 kan den strikta förhållningen mot narkotika sägas bli extra tydligt i och med kriminaliseringen av bruk av narkotika, det vill säga att konsumtion och missbruk av narkotika blev kriminellt. 3 Statistiken över antalet personer som blir åtalade och dömda för narkotikabrott kan variera och antalet beror till stor del på hur mycket resurser polisen och tullen lägger ner på att försöka komma åt narkotikabrottsligheten. Mörkertalet gällande narkotikabrott är stort och när narkotikabrottsligheten upptäcks är det ofta genom en spanings- eller kontrollinsats av polis eller tull. Det kan likväl konstateras att bruk och innehav av narkotika är de vanligaste brottstyperna när det gäller antalet åtalade och dömda för narkotikabrott. 4 I 1 6 p. NSL anges bland annat att den som olovligen och genom ett uppsåtligt handlande innehar narkotika döms för narkotikabrott. För brottstypen innehav av narkotika ska straffpåföljden bestämmas till fängelse i högst tre år. Men vad som egentligen avses med begreppet innehav är inte tydligt. Till en början verkar innehav av narkotika vara ett ganska klart rekvisit, men en djupare granskning visar en inte lika självklar betydelse. Det är ett tydligt innehav av narkotika när en person har narkotikan på sig, medan det är svårare att avgöra vem som ska hållas ansvarig för innehav av narkotika om narkotikan finns i ett gemensamt hem där flera personer bor. Det är inte heller alltid lätt att veta var gränsen går mellan innehav och bruk av narkotika. Innehav av narkotika är en brottstyp som kan leda till ett fängelsestraff. Av detta skäl bör det vara tydligt vad innehav av narkotika innebär. Det är därför av vikt att klargöra den närmare innebörden av innehav i NSL:s mening. 1 Jareborg, De särskilda strafflagarna s. 55 och Schmalleger, Criminology today, s Se även prop. 2001/02:91 nationell narkotikahandlingsplan. 3 Olsson, Ett halvt sekel med narkotika från panik och undergångsprofetioer till hantering av ett vardagligt problem, I Narkotika om problem och politik, s och Träskman, Narkotikabrotten och kontrollen av bruket av narkotika genom straffrättsliga medel, I Narkotika om problem och politik, s BRÅ rapport 2010:16, s. 7, 15. 5

6 1.2 Syfte och frågeställning Det övergripande syftet med uppsatsen är att utreda den närmare innebörden av rekvisitet innehav enligt 1 6 p. NSL, det vill säga när det gäller innehav av narkotika för huvudsak för eget bruk. Avsikten är att undersöka var gränserna för ett innehav av narkotika går och vad som kan anses omfattas av innehavsrekvisitet. Avsikten är även att se hur tillämpningen av begreppet innehav av narkotika förhåller sig till rättssäkerhetens krav på förutsebarhet. Vidare är det av vikt gällande förutsebarheten att ett rekvisit som finns i flera olika brottbestämmelser har samma innebörd. Avsikten är därmed att jämföra förbudet att inneha kniv på allmän plats och förbudet att inneha barnpornografi med innehavsrekvisitet i NSL. 1.3 Metod och material I uppsatsen kommer en traditionell rättsdogmatisk metod användas, vilket innebär att utgångspunkten kommer att vara en granskning av rättskällorna lagstiftning, förarbeten, rättspraxis och doktin. 5 Den rättsdogmatiska metoden framstår som den mest lämpliga eftersom det huvudsakliga syftet med uppsatsen är att, med utgångspunkt i rättskällorna, utreda vad den närmare innebörden av begreppet innehav av narkotika är. Innebörden av begreppet innehav av narkotika förklaras inte i lagtext och förarbeten, därav har praxis och doktrin till stor del använts för att utreda vad innehav av narkotika innebär. En promemoria av BRÅ har även används. Promemorian gjordes på uppdrag av regeringen och redovisar en översyn över den lagstiftning som reglerar organiserad och ekonomisk brottslighet. I promemorian gavs även förslag på ändringar gällande narkotikabrottens reglering. Förslagen låg till grund för ändringen i NSL som skedde Vidare innehåller begreppet innehav ett besittningsmoment, eftersom begreppet besittning ursprungligen är ett civilrättsligt begrepp kommer även doktrin som behandlar civilrätt användas. Lagtext, förarbeten, doktrin och praxis har beaktats för att utreda innebörden av innehav enligt BrB och i knivlagen Rättssäkerhet Vad som menas med rättssäkerhet är omstritt, och det finns ingen enhetlig definition av innebörden av rättssäkerhet. 7 En vanlig förekommande användning av rättssäkerhetsbegreppet är förutsebarhet i rättsliga angelägenheter. 8 Straffrätten är bunden till den skrivna lagen, vilket följer av den så kallade legalitetsgrundsatsen. Grundsatsen omfattas av de båda sentenserna inget brott utan stöd av lag och inget straff utan stöd i lag. Grundsatsen står skriven i 2 kap. 10 RF och 1 kap. 1 BrB 9 och innefattar även förbud mot analog tillämpning av lag samt förbud mot att tillämpa en lag retroaktivt. Vidare ska en person frikännas från ansvar om ett handlande inte inryms i lagens ordalydelse. För att en handling ska anses som ett brott krävs det att det framgår att handlingen enligt lag är ett brott, eller att 5 Jareborg, Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004, s Lag (1988:254) om förbud beträffande knivar och andra farliga föremål. 7 Se vidare Zila SvJT 1990 s Frändberg JT 2000/01 nr 2 s Brottsbalk (1962:700). 6

7 en sådan tolkning av lagen åtminstone kan göras. Följaktligen, för att för att innehav av narkotika ska föreligga krävs det att personens handhavande av narkotika kan anses vara ett innehav i enlighet med ordalydelsen eller åtminstone en tolkning av ordalydelsen i brottsbestämmelsen i NSL. 10 Innehav av narkotika är en brottstyp som kan leda till fängelsestraff, därav är det av stor vikt att en individ kan förutse när ett straffbart innehav föreligger. Det kan vara av speciell vikt då innehav av narkotika kan föreligga i situationer när narkotikan inte är personens egen utan tillhör en nära anhörig Avgränsningar Uppsatsen kommer att utreda begreppet innehav i 1 6 p. NSL. Innehav av narkotika för andra syften än eget bruk är istället skrivet i punkt fyra och fem i första paragrafen 1 p. 4 och p. 5 NSL och benämns förvar av narkotika och kommer inte att behandlas i uppsatsen. Det kan dock nämnas att förvar av narkotika i överlåtelsesyfte kan anses som en kvalificerad form av innehav. Någon större vikt kommer inte att läggas vid undantagen när det är tillåtet att inneha narkotika, utan fokus kommer vara på när det är frågan om ett straffbart innehav. Vidare kommer uppsatsen inte ta upp straffpåföljder för brottstypen innehav av narkotika och inte heller när innehavet är att anses som ringa brott, brott av normalgrad eller grovt brott. Besittningsbegreppet ingår som en del i innehav av narkotika. Det civilrättsliga besittningsbegreppet kan till viss del vara vägledande för innehavsbegreppet i NSL. Men i och med att innebörden av besittning inom civilrätten är otydlig och skiljer sig åt mellan olika områden, kommer inte en grundligare redogörelse av dess betydelse göras i arbetet på grund av platsbrist. 12 Det finns flera brottsbestämmelser där ett innehavsrekvisit ingår. Den här uppsatsen kommer på grund av platsbrist endast jämföra innebörden av innehav i knivlagens förbud att inneha kniv på allmän plats och förbudet att inneha barnpornografi med innebörden av begreppet innehav i NSL. Vidare har valet för jämförelsen gjorts på grund av knivlagens och barnpornografiförbudets karaktär och eftersom de är reglerade i olika författningar. Knivlagen regleras i en specialstrafflag och barnpornografi i BrB. Därigenom fås en vidare förståelse om begreppet innehav har samma betydelse i de olika lagarna. 1.6 Disposition Kapitel två kommer att behandla NSL. Först kommer en allmän introduktion till NSL göras, för att sedan tydliggöra brottkonkurrensen mellan de olika brottstyperna i första paragrafen NSL. Därefter kommer fokus ligga på syftet med en kriminalisering av innehav av narkotika för i huvudsak eget bruk. I kapitel tre kommer den närmare innebörden av innehav av narkotika utredas och analyseras. Innehavsbegreppet omfattas av ett besittningsförhållande och en rådighet över narkotikan. Av detta skäl kommer begreppet besittning och rådighet 10 Wennberg, Introduktion till straffrätten, s , se även Heuman JT 2014/15 nr 3 s Jönsson JT 2005/06 nr 3 s Se vidare om besittning i Beckman, Rättspraxis om besittning, Festskrift till Håkan Nial s

8 behandlas. Först kommer en kort beskrivning av det civilrättsliga och straffrättsliga besittningsbegreppet göras. Därefter följer besittningsbegreppet i NSL. Olika former av besittning kommer även att behandlas. Därefter kommer rådighet och dess betydelse för en besittning behandlas. Kapitel fyra behandlar när underlåtenhet och passivitet kan leda till ansvar för innehav av narkotika. Först redogörs för när en person genom en garantställning har ansvar för innehav och därefter när passivitet kan leda till ansvar. I kapitel fem kommer gränsdragningen mellan bruk av narkotika och innehav av narkotika att behandlas. Vad det är som avgör när ett innehav av narkotika i anslutning till konsumtion är att anse som brottstypen innehav av narkotika eller brottstypen bruk av narkotika kommer klargöras. I kapitel sex jämförs innehavsrekvisitet i knivlagen och förbudet mot innehav av barnpornografi med innehavsrekvisitet i NSL. Syftet med detta att undersöka om det finns skillnader i vad rekvisitet innehav innebär. Avslutningsvis, i kapitel sju, kommer slutsatser presenteras. 2 Narkotikastrafflag 2.1 Introduktion till kapitlet Kapitlet kommer att inledas med en allmän introduktion till NSL. Därefter behandlas hur de olika punkterna i första paragrafen förhåller sig till varandra, då ett handhavande med narkotika ofta kan falla in under flera av brottstyperna i första paragrafen NSL. Därefter följer en redogörelse för syftet med ett kriminaliserat innehav av narkotika göras. 2.2 Allmänt om NSL Narkotikabrotten regleras inte i brottsbalken, utan finns i en specialstrafflag. Med bara nio paragrafer är NSL en relativt kort lag och brottsbestämmelserna inrymmer i princip all slags befattning med narkotika, både direkt och indirekt. Vad som är att anse som narkotika i NSL benämns i 8 NSL och omfattar bland annat läkemedel och andra hälsofarliga ämnen som är beroendeframkallade eller kan skapa en euforisk känsla för personen som använder ämnena. De substanser och preparat som omfattas av kriminaliseringen anges i bilaga 1 till förordningen (1992:1554) om kontroll av narkotika. För att en befattning med narkotika ska vara ett brott enligt 1 NSL krävs att befattningen med narkotikan sker olovligen. Situationer när det är lovligt att ha befattning med narkotika regleras i lagen (1992:860) om kontroll av narkotika. 13 Lovligt innehav av narkotika kan gälla medicinska eller vetenskapliga ändamål. De osjälvständiga brottsformerna, det vill säga försök, förberedelse och stämpling till narkotikabrott omfattas inte av 1 6 p. NSL, vilket innebär att en person inte kan straffas för exempelvis försök till innehav av narkotika. Enligt de övriga punkterna i 1 NSL kan en 13 Se NJA 2007 s. 522, innehav av s.k. industrihampa som odlats med tillstånd av länstyrelsen har inte ansetts som straffbart innehav. 8

9 person hållas ansvarig för försök, medverkan eller stämpling till narkotikabrott. 14 Det kan vara av vikt när det handlar om den kvalificerade form av innehav som förvar utgör, i och med att försök till förvar av narkotika kan vara straffbart medan försök till innehav av narkotika faller utanför straffbestämmelsen. Det krävs att gärningspersonen handlade med uppsåt, undantagsvis av vårdslöshet, med narkotika (3 a NSL), för att personens handling ska anses vara straffbar enligt NSL. Det finns tre olika typer av uppsåt. Dessa är avsiktsuppsåt, insiktsuppsåt och likgiltighetsuppsåt. För ansvar för innehav av narkotika måste personen ha handlat med något av dem. 15 För att uppsåt ska anses föreligga krävs inte att personen vet om att preparatet är narkotikaklassat, utan det är tillräckligt att personen vet vad det är för ämne Konkurrens mellan brottstyperna i 1 NSL I många fall uppfyller en handling flera av rekvisiten i 1 NSL. Personen ska då i enlighet med allmänna straffrättsliga principer ändå dömas för bara ett brott. 17 Det kan vidare tydliggöras att det inte krävs att alla rekvisit i 1 NSL är uppfyllda för att en befattning med narkotika ska anses vara straffbart. Rekvisiten är så att säga alternativa och kan medföra ansvar var för sig. 18 Det är dock viktigt att klargöra om det är frågan om ett eller flera brott, det vill säga om det är en eller flera gärningar som har begåtts. Om bara en gärning har begåtts ska personen dömas för bara ett brott. En person som begått en gärning som uppfyller rekvisiten i flera brottstyper i NSL ska ändå dömas för bara ett brott. 19 I många fall krävs att det finns ett samband mellan handlingarna för att ett förfarande ska anses som bara ett brott fastän flera av brottstyperna uppfylls, exempelvis att narkotikan som transporteras och sedan överlåts är från samma parti narkotika. Om det inte finns ett samband mellan de olika gärningarna som uppfyller flera av rekvisitet i brottstyperna kan personen dömas för flera brott. En person som exempelvis överlåter en del av narkotikan och innehar återstående del av narkotikan för eget bruk kan exempelvis dömas för både överlåtelse och innehav av narkotika. 20 Konkurrensen som uppkommer mellan de olika brottstyperna i NSL är en regelkonkurrens. Den handlar om förhållandet mellan olika brottstyper och straffbudsrelationen, inte mellan olika gärningar i sig. Att konkurrensfrågan uppkommer grundar sig i att olika brottsbeskrivningars rekvisit delvis överlappar varandra. En person som exempelvis överlåter eller förpackar narkotika innehar normalt sett också narkotikan. 21 Det centrala brottet i NSL är överlåtelse av narkotika. För att göra bedömningen enklare, med tanke på konkurrensen, föreslogs i promemorian av BRÅ att lagen skulle vara ordnad så att när gärningen uppfyller ett rekvisit behövs inte en prövning göras för de rekvisit som nämns i 14 Träskman, Narkotikastraffrätten, s Träskman, Narkotikastraffrätten, s Andersson m.fl., Narkotikabrotten, s. 114 och Zila, Specialstraffrätten en introduktion, s Åberg, Karnov, kommentar till narkotikastrafflagen, not Andersson m.fl., Narkotikabrotten, s BRÅ PM 1982:2, s Andersson m.fl., Narkotikabrotten, s Andersson m.fl., Narkotikabrotten, s

10 de punkter som följer. Exempelvis om en person uppfyller rekvisitet förpackar i 1 4 p. NSL behövs inte en prövning av 1 p. 5 och 6 NSL göras. 22 Det kan därför sägas att det råder subsidiaritet mellan de olika brottstyperna. Det vill säga om personen kan dömas för någon av de fyra första punkterna bör personen hållas ansvarig för det, före det som regleras i femte och sjätte punkten. 23 Subsidiaritet får anses gälla även om det inte har införts direkt i bestämmelsen. 24 Brottstypen innehav av narkotika (1 6 p. NSL) kan därmed fånga upp narkotikabrott, där det inte kan bevisas att personen innehaft narkotikan för ett annat syfte än eget bruk Syftet med en kriminalisering av innehav av narkotika En proposition lades fram år 1968 med ett förslag till en särskild narkotikastrafflag. Bestämmelserna som stod skrivna i narkotikaförordningen skulle då flytta till NSL. Sverige har ratificerat den 1961 års allmänna narkotikakonvention och måste därför följa stadgarna i konventionen. 26 Sverige var därför tvunget att kriminalisera innehav av de enligt konventionen så kallade klassiska narkotika. Det finns däremot inget krav att kriminalisera andra narkotikapreparat än de som fanns stadgade i konventionerna. 27 Konventionens förbud omfattar således inte alla narkotikapreparat. Eftersom ett missbruk av andra narkotikapreparat än de som omfattas av förbudet har visat sig leda till samma allvarliga problem som de som omfattas, borde även de narkotikapreparat som inte omfattas av konventionens förbud kriminaliseras. Grundat på att syftet med kriminaliseringen av innehav av narkotika även var att förhindra problemen som uppstår vid ett missbruk av narkotika, skulle regleringen av narkotikapreparaten enligt svensk lagstiftning och narkotikapreparaten som omfattas i konventionens förbud, ske enhetligt. 28 Vid frågan om ett innehav av narkotika, för i huvudsak eget bruk, skulle kriminaliseras övervägde argumenten för en kriminalisering. Förutom att förhindra problem som uppstår på grund av ett missbruk av narkotika var även argumenten för en kriminalisering av innehav försöket att komma åt den alltmer allvarliga och vanligt förekommande organiserade narkotikabrottsligheten. Om ett innehav av narkotika skulle kriminaliseras skulle det även från ett polis- och åklagarperspektiv troligen göra det lättare att komma åt den illegala organiserade försäljningen av narkotika, det vill säga de personer polisen ville komma åt. En kriminalisering av innehav skulle då möjliggöra en eventuell kroppsvisitation eller husrannsakan vid misstanke om brott. 29 Om en liten mängd narkotika skulle vara ett tillåtet innehav skulle ändamålen med ett kriminaliserat innehav troligen inte uppfyllas eftersom personerna som säljer narkotika troligtvis bara inneha den tillåtna mängden narkotika. Det skulle även bli svårt att avgöra var gränsen för den tillåtna mängden narkotika skulle dras. En narkotikamissbrukare har troligen en annan syn på en ringa mängd narkotika jämfört med en 22 BRÅ PM 1982:2, s. 147 och Hoflund, Narkotikabrotten, s Zila, Specialstraffrätten en introduktion, s Andersson m.fl, narkotikabrotten, s BRÅ PM 1982:2, s Sverige har senare även ratificerat 1971 års konvention om psykotropa ämnen och 1988 års konvention mot olaglig hantering av narkotika och psykotropa ämnen. 27 Prop. 1968:7, s Prop. 1968:7, s Prop. 1968:7, s

11 person som aldrig har använt narkotika. 30 Argument mot en kriminalisering av innehav av narkotika var att det fanns en risk att missbrukare skulle avstå från att söka vård för sitt missbruk. Det fanns inget stöd för det påståendet. Dessutom borde missbrukaren kunna lita på vårdgivarens tystnadsplikt. Andra argument mot en kriminalisering av innehav var att personer som har ett tungt missbruk måste anses som sjuka, och en kriminalisering av innehav skulle medföra att personerna med narkotikamissbruk till viss del blir straffade på grund deras sjukdom. 31 Syftet med ett kriminaliserat innehav av narkotika var därmed till stor del att komma åt den alltmer allvarliga och organiserade narkotikabrottsligheten, det vill säga den grupp som kan sägas vara roten till den allvarliga narkotikaproblematiken, nämligen den illegala organiserade försäljningen av narkotika. Syftet var även att förhindra problem som uppkommer vid ett narkotikamissbruk. Till viss del kan syftet ha blivit uppfyllt i och med att i princip alla innehav av narkotika är straffbelagda, vilket gör det svårt att undkomma straff om en person på något sätt befattar sig med narkotika. Men frågan är om inte familj och andra i en narkotikamissbrukares närhet till stor del kan komma att bli ansvarig för innehav av narkotika, vilket troligen inte var syftet med en kriminalisering av innehav av narkotika. Konsekvenserna av att ett passivt förhållningssätt gentemot narkotika skulle kunna vara straffbart skulle kunna leda till att anhöriga till en missbrukare väljer att ta avstånd från eller anmäler missbrukaren, för att själva inte kunna hållas ansvariga för ett narkotikainnehav. En narkotikamissbrukare är ofta redan avskild från samhället och om personer i missbrukarens närhet väljer att ta avstånd på grund av att själva inte kunna hållas ansvariga för narkotikan kan missbrukarens situation bli än mer stigmatiserad. 3 Innehav av narkotika 3.1 Introduktion till kapitelet Nedan kommer innebörden av innehav av narkotika redogöras för. Begreppet innehav förutsätter att personen besitter narkotikan på så vis att personen kan anses ha rådighet över narkotikan. Med grund i det kommer begreppet besittning tas upp. Begreppet besittning används i flera olika rättsområden. Det civilrättsliga besittningsbegreppet kan ge viss vägledning hur innehavsbegreppet i NSL ska förstås. Med hänsyn till det kommer en kort beskrivning av det civilrättsliga besittningsbegreppet att göras. Därefter kommer det straffrättsliga besittningsbegreppet redogöras för, för att sedan gå in på besittningsbegreppet i NSL. Olika former av besittning som kan aktualisera ett straffbart innehav kommer även beskrivas. Slutligen kommer rådighet att behandlas. I många fall är det den faktiska rådigheten över narkotikan som är avgörande för om ett straffbart innehav av narkotika ska anses föreligga. 30 Prop. 1968:7, s Prop. 1968:7, s

12 3.2 Begreppet innehav Av förarbeten framgår inte nämnvärt vad innehav av narkotika innebär och inte heller hur den rättsliga bedömningen ska göras har tagits upp. Fokus är istället på orsaker för och emot en kriminalisering av innehav av narkotika när det handlar om innehav för eget bruk. 32 Nästan allt handhavande med narkotika kan ses som ett innehav. Även odling av narkotiska växter innefattas i den straffbara bestämmelsen, även i fall där odlingen sker i ett annat syfte än för missbruk. 33 Det är svårt att tänka sig exempelvis rekvisiten i 1 p. 4 i NSL uppfyllda, om bland annat förvar, förpackning och bearbetning av narkotika, utan att ett innehav av narkotika sker. Eftersom det råder subsidiaritet mellan brottstyperna i första paragrafen NSL ska, om det är möjligt, de första punkterna tillämpas före den sjätte punkten. Innehavsbegreppet i 1 6 p. NSL kan därför nästan sägas vara en form av slasktratt, i vilken innehav och befattning med narkotika som inte kan bevisas vara i överlåtelsesyfte eller för att främja narkotikahandeln hamnar i. Speciellt då viss försiktighet ska användas vid tillämpningen när det gäller narkotika i överlåtelsesyfte eller för att främja narkotikahandeln. 34 Innehav av narkotika, enligt 1 6 p. NSL, brukar förklaras som att någon har narkotika i sin besittning på så sätt att han eller hon har möjlighet att utöva faktisk rådighet över narkotikan. 35 Det kan även påpekas att rekvisiten tager befattning med i kap. 9 6 BrB och hanterar i livsmedelslagen och lag om hälso- och miljöfarliga varor är mer vidsträckt än vad som kan anses omfattas av innehavsbegreppet. I situationer när en person under endast en kort tid haft narkotika i sin besittning kan det bli en aning svårare att avgöra om det är ett straffbart narkotikainnehav. Om polisen exempelvis gör en razzia och en person snabbt flyttar undan narkotikan i ett försök att gömma den för polisen, kan det inte anses vara en sådan befattning med narkotikan att det kan anses vara straffbart som innehav av narkotika. Att bruka narkotika har i vissa fall ansetts vara innehav medan andra liknande fall inte har lett till åtal. 36 Att ett brott inte åtalas kan i och för sig även bero på andra omständigheter som exempelvis att brottet är bagatellartat eller att personen är under arton år. Åklagaren behöver inte åtala en person även om det finns bevis mot den skyldige, vilket följer av åklagarens åtalsunderlåtelse. 37 Viss försiktighet är därför påkallad vad gäller vilka slutsatser som kan dras vid åtalsunderlåtelse. Med andra ord, bara för att en åklagare underlåter att åtala kan det ändå vara fråga om ett innehav av narkotika. I BRÅ-promemorian tas det upp att begreppen innehav och besittning i det stora har tolkas på samma sätt. Det som slutligen huvudsakligen verkar vara avgörande för om det anses som innehav är den faktiska fysiska rådigheten som en person har möjlighet att utöva över narkotikan. Vad som anses med innehav är därmed inte alltid helt tydligt. 38 Men det kan konstateras att det förutsätter ett besittningsmoment och en möjlighet att utöva faktisk rådighet över narkotikan för att ett innehav av narkotika ska anses föreligga. Ett uppenbart exempel på en person besitter narkotikan och har en möjlighet att utöva faktisk rådighet är när 32 Prop. 1968:7, s Jareborg, De särskilda strafflagarna, s. 59 och BRÅ PM s BRÅ PM, s Åberg, Karnov, kommentar till narkotikastrafflagen, not Machnow, specialstraffrätten s Wennberg, Introduktion till straffrätten, s BRÅ PM 1982:2, s. 35, och Machnow, specialstraffrätt, s

13 en person påträffas med narkotika i sin egen ficka. Ett mindre tydligt fall är om narkotikan finns i exempelvis ett skåp det allmänna utrymmet i en studentkorridor. Personerna som bor i korridoren kan då anses ha rådighet över narkotikan, vem eller vilka av personerna som besitter narkotikan kan däremot vara oklarare. 3.3 Besittning Det civilrättsliga besittningsbegreppet Den finns inte någon direkt definitionen av besittning, och innebörden är inte helt tydlig. Inom civilrätten brukar besittning benämnas som innehav. I vardagstal brukar det sägas att en person innehar det personen äger, och antas äga det som personen har i sin besittning. Det vill säga det finns ett äganderättsligt perspektiv. Men i juridisk mening betyder besittning att med eller utan rätt faktiskt inneha någonting och omfattar därmed inte bara det en person har äganderätt till. Generellt kan sägas att en person kan anses besitta föremålet som personen under ens direkta kontroll eller att föremålet åtminstone finns på en plats som det är någorlunda normalt att föremålet ska finnas på. 39 I praktiken är det inte alltid enkelt att veta vem som har besittning till ett föremål och vem som därmed ska bedömas vara föremålets besittare. 40 Personen som har ett föremål i sin besittning antas vara ägare till föremålet. Att man utgår ifrån detta innebär att personen som har föremålet i sin besittning skyddas, och bevisbördan ligger hos den person som vill motbevisa det antagandet. För att personen ska få tillbaka ett förlorat föremål, krävs att det bevisas att personen som har föremålet i sin besittning inte är den rättmätiga ägaren. Detta skydd som en person har genom att personen besitter ett föremål skyddar inte bara personer som har rättmätighet till föremålet, utan även en person som genom en brottslig handling får besittning över ett föremål, exempelvis en tjuv som har besittning över stöldgods. 41 Besittningsbegreppet kan sägas vara indelat i två grundtyper. Den första och den som oftast ses som den enklare är föremål som en person har direkt kontroll över, exempelvis kläderna personen har på sig, anses personen vara besittare av. Den andra är exempelvis föremål som finns i en persons bostad, exempelvis möbler. Personen anses ha besittning till föremålen även om personen inte för tillfället har föremålen under faktisk direkt kontroll. Lika gäller också att så länge en person har nyckel till en förvaringsbox kan personen anses ha besittning över det som finns inne i boxen. 42 En persons besittning av ett föremål skiljer sig dessutom åt beroende på vad för föremål det handlar om. Pengar anses exempelvis en person ha i sin besittning i princip bara då personen har det i sin omedelbara kontroll. Andra föremål, exempelvis boskap kan finnas långt bort från personens omedelbara kontroll men får ändå anses vara i personen besittning. 43 Inom 39 Ramberg, Malmströms civilrätt, s Ramberg, Malmströms civilrätt, s och Håstad, Sakrätt, s Ramberg, Malmströms civilrätt, s Ramberg, Malmströms civilrätt, s Ramberg, Malmströms civilrätt, s

14 civilrätten anses inte ett tillfälligt innehav där innehavet sker under tillsyn av personen som äger föremålet och därmed osjälvständigt, som att personen har besittning till föremålet Det straffrättsliga besittningsbegreppet Termen besittning används i civilrättslig likväl som straffrättslig lagstiftning men besittningsbegreppet skiljer sig åt mellan civilrätt och straffrätt. Straffrätten har andra gränser för när det anses att det föreligger en besittning, samt gränsen mellan sambesittning och ensambesittning. 45 Straffrätten måste inte följa de begreppen som finns inom civilrätten. Men om ett välanvänt och inarbetat civilrättslig begrepp används i straffrätten med en annan betydelse än i civilrätten bör det finnas starka skäl för det. 46 Förmögenhetsbrott är ett rättsområde där besittningsbegreppet används, bland annat beträffande brottet stöld. Besittning används dock inte direkt i brottsbeskrivningen, utan taga har använts istället för tagande i besittning. Det kan ändå konstateras att det civilrättsliga besittningsbegreppet ligger till grund för brottet. Det finns ändå en skillnad i hur man ser på besittningen, när det gäller stöld har man fokus på den som tar något och inom civilrätten mera på den som blir av med föremålet Besittningsbegreppet i NSL I rättsfallet NJA 1981 s. 444 ansåg riksåklagaren att det civilrättsliga besittningsbegreppet kan ge viss ledning för vad innehav innebär. Om en person kunde åberopa reglerna om besittningsskydd kunde det anses att personen har föremålet i sin besittning. Riksåklagaren konstaterade dock att tidigare praxis har visat att domstolarna tenderade att vidga besittningsbegreppet när det gäller brottmål. Besittningsbegreppet har inom civilrätten utvecklats med syfte att genom besittningsskyddet stärka äganderätten eller annan rätt till ett föremål. Syftet är även att skydda mot en besittningsrubbning. 48 Det kan därmed konstatera att det inom NSL kan vara svårt att helt tillämpa den civilrättsliga innebörden av begreppet besittning, eftersom innehavsrekvisitet i NSL har ett annat syfte än att skydda en besittningsrubbning. Syftet med en kriminalisering av innehav av narkotika var till stor del att komma åt den organiserade narkotikabrottslighet samt att förhindra problem som uppstår vid ett missbruk av narkotika. 49 Det civilrättsliga besittningsbegreppet bör därför tillämpas med viss försiktighet inom NSL. Vidare har besittningsbegreppet i NSL inte exakt samma betydelse som begreppet har i civilrättsliga sammanhang. I vissa fall har betydelsen av begreppet innehav tolkats smalare än det civilrättsliga besittningsbegreppet, medan det i andra fall har haft en vidare betydelse. 44 Agell & Malmström, Civilrätt, s Jareborg & Friberg, Brotten mot person och förmögenhetsbrotten, s Jareborg & Friberg, Brotten mot person och förmögenhetsbrotten, s Jareborg & Friberg, Brotten mot person och förmögenhetsbrotten, s Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, s Prop. 1968:7, s

15 Praxis har exempelvis visat att det inte ansetts vara brottstypen innehav av narkotika i alla situationer när innehavet har skett i direkt anslutning till brukandet av narkotika. 50 I grunden kan innehav av narkotika förstås som att personen har narkotikan i sin omedelbara eller medelbara besittning. 51 För att uppfylla innehavsrekvisitet i NSL krävs dock inte att en person har en självständig och omedelbar besittning av narkotikan. Även andra former såsom besittningsbiträde eller samverkan med en besittare kan innebära straffbart innehav. 52 Även ett passivt innehav av narkotika kan omfattas av straffbestämmelsen Olika former av besittning Omedelbar och medelbar besittning Omedelbar besittning innebär att en person med eller utan rätt har den omedelbara kontrollen eller rådigheten över ett föremål. Medelbar besittning innebär att personen har besittning av föremålet, men föremålet är inte under personens direkta kontroll. 54 I den omedelbara besitningen ingår föremål en person har direkta kontroll över. De kläder som en person bär och de föremål som finns i händerna eller fickorna är personen besittare av. 55 Narkotika i personens omedelbara besittning är troligtvis den vanligast typsituationen av ett narkotikainnehav. När en person påträffas med narkotika i handen eller i fickan är det inte svårt att förstå att det handlar om ett straffbart innehav. När en person exempelvis lånar ut ett föremål till en nära vän, kan tänkas att den omedelbara besittningen går över till vännen om inte personen stannar kvar och övervakar föremålet. Om personen däremot går därifrån under tiden vännen lånar föremålet kan det tänkas att personen har en medelbar besittning till föremålet. Då det borde vara enkelt för personen att få tillbaka det utlånade föremålet igen. Föremål som en person inte har under sin direkta kontroll för tillfället men ändå har rådighet över kan anses vara i personens medelbara besittning. Det kan gälla exempelvis möbler som finns i en persons bostad. En person anses ha medelbar besittning till föremål som personen utan större problem kan få direkt kontroll över, det vill säga den medelbara besittningen kan enkelt övergå till en omedelbar besittning. En bilnyckel som personen innehar innebär att personen har besittning till bilen. 56 I NSL när det gäller innehav av narkotika finns en skillnad mellan att exempelvis ha en nyckel till en förvaringingsbox och att ha ett kvitto avseende en narkotikaförsändelse. En nyckel anses vara innehav, medan ett kvitto inte är det. 57 Hoflund hänvisar till rättsfallet NJA 1983 s. 425 för en förståelse av innebörden av besittning, när det 50 BRÅ PM 1982:2, sid Jareborg, De särskilda strafflagarna, s Andersson m.fl., Narkotikabrotten, s. 41, Zila, Specialstraffrätten en introduktion, s. 65 och Machnow, Specialstraffrätt, s Asp m.fl., Kriminalrättens grunder, s Ramberg, Malmströms civilrätt, s Ramberg, Malmströms civilrätt, s och Jareborg & Friberg, Brotten mot person och förmögenhetsbrotten, s Ramberg, Malmströms civilrätt, s och Jareborg & Friberg, Brotten mot person och förmögenhetsbrotten, s Machnow, specialstraffrätt, s. 59 och BRÅ PM 1982:2, s

16 handlar om narkotikainnehav. 58 I rättsfallet behandlade HD frågan om två personer ansågs ha besittning till narkotika som fanns i en förvaringsbox, då nyckeln till boxen hittades på personernas hotellrum. HD ansåg att personerna hade innehaft narkotikan. En person anses ha besittning till föremål som finns i utrymmen som personen har kontroll över. Ofta handlar det om föremål som en person exempelvis har i sin bostad. Däremot om exempelvis A kommer till B:s bostad innebär det inte att A:s föremål hamnar i B:s besittning, så länge A har dem i sin omdelbara besittning. Men om det blir fråga om att A har en medelbar besittning, kan B få besittning till A:s föremål genom en annan form av besittning, nämligen sambesittning. I en sambesittning har båda personerna en självstänig besittning till föremålet. Att en person har en nyckel till ett utrymme eller att tillfälligt vistas i ett utrymme innebär inte heller per automatik att personen får rådighet över utrymmet och blir besittare av föremålen som finns i utrymmet. 59 Ägaren till mark anses ofta besitta det som finns där, förutsatt att det är förmål som kan förväntas finns där och det förefalla normalt att de finns där. I motsats kan också personer som inte äger markområdet besitta föremål som finns där, exempelvis är tjuven besittare av stöldgods som har gömts på markområdet Sambesittning och gemensam besittning Förutom omedelbar och medelbar besittning finns även andra former av besittning. Det är vanligt förekommande att flera personer besitter samma föremål, exempelvis kan både hyresgästen och hyresvärden anses ha besittning till fasta föremål i bostaden. 61 Sambesittning innebär att båda personerna självständigt besitter ett föremål. Personerna är således inte beroende av varandra vid besittningen. Det kan exempelvis handla om egendomen i äkta makas gemensamma bostad. Gemensam besittning innebär att personerna som besitter ett föremål måste medverka tillsammans, exempelvis att personerna har en varsin nyckel som behöver användas samtidigt för att låsa upp ett kassaskåp. 62 I NJA 1981 s. 444 hade personerna inte direkt rådighet över narkotikan. HD ansåg dock att narkotikan hade funnits i personernas gemensamma besittning. S hade på begäran av H och B köpt cannabis och H och B hade följt med i S:s bil när S köpte cannabis och visste om att det fanns i bilen och att det skulle delas upp när de kom fram. I enlighet med detta ansåg HD att narkotikan hade varit i S:s, H:s och B:s gemensamma besittning 63 och därmed hade H och B gjort sig skyldiga till straffbart innehav av narkotika. 58 Hoflund, Narkotikabrott, s Jareborg & Friberg, Brotten mot person och förmögenhetsbrotten, s Jareborg & Friberg, Brotten mot person och förmögenhetsbrotten, s Jareborg & Friberg, Brotten mot person och förmögenhetsbrotten, s Beckman, Rättspraxis om besittning, I festskrift till Håkan Nial, s. 76 och Håstad, Sakrätt, s Se Wennberg, Förhandlingarna vid det trettiosjätte nordiska juristmötet, s och Wong JT 2003/04 nr 4 s

17 För att en befattning med narkotika ska vara straffbart krävs att personen på något sätt har påverkat händelseutvecklingen, att personen kan sägas ha agerat så att innehav har kunnat föreligga. Det krävs även att båda personernas handlingar stämmer överens i en tid och rum Besittningsbiträde Besittningsbiträde innebär att innehavet sker osjälvständigt och under övervakning av den självständiga besittaren. Exempelvis taxichauffören som lyfter in passagerarens väska i bagageutrymmet anses inte ha besittning av passagerarens väska. Straffrätten tar inte vidare hänsyn till om det är fråga om en självständig besittare eller ett besittningsbiträde, eftersom det i allmänhet inte spelar någon större roll vilkendera en person är för att befattningen med narkotika ska vara straffbart. 65 Arbetstagaren som åker med bilen till en bilverkstad på begäran av chefen har osjälvständig besittning till bilen. Om arbetstagaren sedan behåller bilnyckeln och senare utan lov åker med bilen till ett ställe, har arbetstagaren inte ansetts kränka chefens besittning. 66 Denna uppdelning av självständig besittning och osjälvständig besittning är inte av lika stor betydelse gällande innehav av narkotika som det är i civilrättsliga sammanhang. Inom NSL är det inte avgörande för ansvarsfrågan om en person har besittning till narkotikan genom en osjälvständig besittning i form av besittningsbiträde eller en självständig besittning till narkotikan, eftersom både osjälvständiga och självständiga besittningsformer kan vara straffbart. 3.4 Begreppet rådighet och dess betydelse för besittning Rådighet är, liksom besittning, ett begrepp som förekommer i många olika sammanhang i olika rättsområden. Det finns trots det inte någon enhetlig definitionen av rådighet, varken som ett sammanfattande begrepp för alla rättsområden eller för specifika rättsområdena. 67 Inom civilrätten brukar besittningsbegreppet benämnas som den faktiska makten (rådigheten) över en sak. 68 Det typiska besittningsförhållandet kan beskrivas som att en person som har kontroll över föremålet kan, om personen vill, med fysiska krafter påverka föremålet. 69 Förhållandet tyder på att besittning och rådighet är nära sammankopplade med varandra, eftersom en person i princip har rådighet över föremålet om personen besitter det. Göranson resonerar kring begreppen besittning och rådighet, och om det kan vara så att de inom svensk lösegendomsrätt har fått samma betydelse. 70 Men rådighet har inte likställts med besittning i alla situationer där rådighet har behandlats. Rådighet har inom fastighetsrätten fått en något vidare betydelse än besittning, medan exempelvis i sakrätt har personen inte fått 64 Jönsson JT 2005/06 nr 3 s Ramberg, Malmströms civilrätt, s och Jareborg & Friberg, Brotten mot person och förmögenhetsbrotten, s Beckman, I festskrift till Håkan Nial, s Göranson, Festskrift till Torgny Håstad, s Beckman, Festskrift till Håkan Nial, s Eschelsson, Bidrag till läran om besittning enligt svensk rätt, s Göranson, Festskrift till Torgny Håstad, s

18 besittning till själva fodringarna när det handlar om transaktioner med enkla fodringar. 71 Göranson konstaterar ändå att [d]et mer fysiska innehållet i rådighet förblir svåridentifierat, om det inte är desamma som ett rent besittningsbegrepp. 72 Inom NSL har rådighet haft stor betydelse och för om straffbart innehav av narkotika ska anses föreligga. Det krävs, förutom att personen har narkotikan i sin besittning, att det finns möjlighet utöva faktisk rådighet över narkotikan. I många fall är det frågan om personens faktiska rådighet över narkotikan som varit det avgörande om det kan anses som innehav i NSL:s mening. 73 I HD:s dom i mål nummer B 3730/11 var det rådigheten över narkotikan som avgjorde om det handlade om ett straffbart innehav av narkotika. Fallet behandlade frågan om M-L kunde anses ha innehaft inte bara sin egen ägda del amfetamin utan även P:s ägda del amfetamin. De hade köpt varsitt paket amfetamin för egen del, och tillsammans hade de gått till en skog för att gömma narkotikan. De hade lagt bådas paket i en påse som M-L hade haft med sig. Följande dag när M-L och P var och hämtade narkotikan var polisen på platsen och ingrep, M-L höll ena paketet amfetamin i handen och det andra paketet amfetamin låg på marken bredvid. I och med att M-L hade gömt narkotikan tillsammans med P, och då visste var den fanns, ansåg HD att M-L hade haft möjlighet att ha tillgång till och därmed ha rådighet över även P:s del. HD ansåg att M-L hade innehaft bådas paket amfetamin eftersom M-L hade haft rådighet över även P:s del narkotika. I rättsfallet var det klart att M-L och P hade köpt narkotika för egen del, så det var inte fråga om att personerna hade köpt narkotika tillsammans eller att köpet hade skett i samråd. HD har därmed lagt stor vikt vid det faktumet att M-L haft möjlighet att råda över både sin egen och P:s narkotika, även om det inte står helt klart att M-L hade P:s del narkotika i besittning. Det faktum att HD lade så stor vikt vid den faktiska rådigheten, kan leda till oklarheter kring vilket ansvar en person har för en annan persons narkotika, när personen vet om var narkotikan finns. Om det är rådigheten över narkotikan som är det avgörandet, kan det frågas om inte en person som vet var någon annan har narkotikan och samtidigt har nyckel dit borde ha ansvar för narkotikan. I NJA 2004 s. 797 behandlades frågan om en person kunde anses ha ansvar för en annan persons narkotika, när personen hade nyckel till bostaden narkotikan fanns i och visste var den var placerad. HD ansåg att ett sådant ansvar för innehav av narkotika inte förelåg i det fallet, även om det kunde anses att personen hade möjlighet att råda över narkotikan. Det som skiljer de HD:s avgöranden är att i HD:s dom i mål nummer B 3730/11 hade M-L gömt både sin och P:s narkotika i en gemensam plastpåse och tillsammans grävt ner narkotikan medan i den andra situationen, i NJA 2004 s. 797 hade personen inte varit med och gömt narkotikan. Om ansvarsfrågan skulle fått en annan utgång om M-L och P hade lagt ner narkotikan i varsin påse och sedan grävt ner den i varsin grop, är svårt att säga då HD menade att M-L visste var narkotikan fanns och därmed hade möjlighet att gå dit och hämta narkotikan. En annan skillnad mellan de båda fallen är att användandet av narkotika. I HD:s dom i mål nummer B 3730/11 hade M-L också själv konsumera narkotika för eget bruk, medan i NJA 2004 s. 797 hade personen inte för avsikt att själv konsumera narkotikan. 71 Göranson, Festskrift till Torgny Håstad, s Göranson, Festskrift till Torgny Håstad, s BRÅ PM 1982:2 s

19 Däremot, i rättsfallet NJA s. 444 ansåg HD det vara fråga om innehav, trots att personen inte haft direkt rådighet över narkotikan. S skulle på begäran av H och B köpa cannabisharts av en person som var okänd för H och B. H och B hade gett S förskottsbetalningen för den aktuella mängden cannabisharts Alla tre åkte i samma bil till personen som S skulle köpa cannabis av, men varken H eller B träffade säljaren. När köpet var gjort hade S lagt det i en plastpåse i sin bil. På väg till platsen där cannabisen skulle delas upp mellan H och B blev de stoppade av polisen. De blev gripna och narkotikan beslagtogs. HD menade att narkotikan hade varit i S:s, H:s och B:s gemensamma besittning. HD ansåg att H och B därmed gjort sig skyldiga till innehav av narkotika. 4 Ansvar för innehav av narkotika genom underlåtenhet och passivitet 4.1 Introduktion till kapitlet I vissa situationer kan en person hållas ansvarig för innehav av narkotika utan att personen själv har införskaffat narkotikan. En person som har garantställning men inte följer sin skyldighet att agera kan straffas. Likaså kan en person som passivt förhåller sig till ett innehav anses ha ansvar för narkotikan. Andersson m.fl. och Träskman menar att inte finns något som hindrar att en person hålls ansvarig för innehav av narkotika genom garantställning. 74 I en debattartikel menar Norée att garantläran inte kan tillämpas på narkotikabrott eftersom det inte är ett effektbrott, då det är handling i sig som är straffbar och inte effekten som följer av handlingen. 75 Vid ansvarsfrågan bör personens möjlighet att handla utan att själv göra sig skyldig till ett brott beaktas. 76 Innehav av narkotika är en handling som är ett brott i sig, det rör sig om ett beteendebrott snarare än ett effektbrott. Det är därför inte avgörande om personen har garantställning eller inte. Samtidigt är det av vikt gällande rättssäkerheten att klargöra när ett ansvar för innehav av narkotika föreligger genom en persons ställning som garant och när ansvaret föreligger på grund av passivitet. I alla situationer är det inte enkelt att avgöra om ett ansvar för innehav av narkotika beror på en underlåtenhet att agera eller på passivitet. I kapitlet nedan kommer underlåtenhet och passivitet att klargöras. 4.2 Ansvar för innehav genom underlåtenhet Någon allmän skyldighet att ingripa och förhindra att ett brott sker finns inte. 77 Däremot kan ansvar för innehav av narkotika uppkomma genom en underlåtenhet att agera, det vill säga att en person inte har handlat fastän personen är skyldig att göra det. Det kan gälla situationer då 74 Träskman, Narkotikastraffrätten, s och Andersson m.fl. Narkotikabrotten, s Norée JT 2003/04 nr 4 s Norée JT 2003/04 nr 4 s Jareborg, Allmän kriminalrätt, s

20 personen inte hindrar att personen får besittning till narkotika eller inte får en besittning av narkotika att upphöra. 78 Vid straffansvar för underlåtenhet kan en indelning av brottstyper kan göras mellan kommissivdelikt och omissivdelikt. Vid omissivdelikt står det uttyckligen skrivet i lagentexten att det är straffbart att underlåta att ingripa. Den vanligare brottstypen är kommissivdelikt, vilken mera riktar in sig på underlåtenhet genom ett aktivt handlande. I NSL finns det inte några brott av typen omissivdelikt, utan för att undelåtenhet ska vara straffbart måste kommissivdeliktets rekvisit vara uppfyllda. 79 Det kan förekomma att en person genom att ha garantställning gör sig skyldig till innehav av narkotika. Föräldrar kan exempelvis bli ansvariga för innehav av narkotika om barnet har narkotika i det gemensamma hemmet, eftersom föräldrar i regel har ställnig som skyddsgarant gentemot sina barn. 80 Den vanligaste formen av garantställning när det handlar om narkotikabrott är troligen ändå som övervakningsgarant. 81 Som övervakningsgarant har personen en skyldighet att avvärja risker som utgår från vissa farokällor de är ansvariga för, det vill säga personen har garantställning på grund av eget tidigare handlande. Ställning som övervakningsgarant kan också gälla om personen har en plikt, genom lag eller förordning, att se till att handlingar utförs eller inte utförs. 82 I NJA 2003 s. 473 hyrde K ut ett rum i sin lägenhet till Ji. Åklagaren menade att K och Ji tillsammans och i samråd 83 har förvarat eller innehaft narkotika. Narkotikan har funnits på Ji:s rum. K hade vetskap om att Ji hade narkotika på sitt rum men inte exakt var den var placerad och det var Ji som har haft den omedelbara rådigheten över narkotikan. HD menade att K inte hade garantställning gentemot Ji, eftersom narkotikan förvarades i rummet som Ji för egen del hyrde. Därmed ansåg HD att K inte kunde hållas ansvarig på grund av underlåtenhet. Endast att den ena personen vet om att den andra personen innehar narkotika är inte ett tillräckligt skäl för att ett ansvar för narkotikabrott ska föreligga, i alla fall så länge personen inte vet exakt var narkotikan är placerad. Ansvar i form av medhjälp skulle isället kunna föreligga om personen hade en garantställning gentemot den andra. Dock kan sägas att medhjälp inte är straffbart gällande innehav av narkotika. Vidare kan inte endast hyresförhållandet, i form av värd och gäst, utgöra en sådan garantställning om narkotikan är placerad i rummet som hyrs ut. 84 Att hyresvärden vet om att narkotika förvaras i rummet innebär inte automatiskt att hyresvärden kan anses inneha narkotika, i alla fall så länge det inte kan anses som att hyresvärden har direkt rådighet över narkotikan. 85 HD antyder därmed att utgången skulle ha kunnat bli en annan om hyresvärden hade haft en direkt rådighet över narkotikan eller om hyresgästen hade förvarat narkotikan i gemensamma utrymmen såsom kök och vardagsrum. 78 Andersson m.fl., Narkotikabrotten, s Träskman, Narkotikastraffrätten, s och Jareborg, Allmän kriminalrätt, s Andersson m.fl., Narkotikabrotten, s Träskman, Narkotikastraffrätten, s Träskman, Narkotikastraffrätten, s Se även Wennberg, Förhandlingarna vid det trettiosjätte nordiska juristmötet, s och Wong JT 2003/04 nr 4 s Jönsson JT 2005/06 nr 3 s Asp m fl, Kriminalrättens grunder, s