Nya upphandlingsbestämmelser SID 4. Skyldigheter vid tilldelning av tjänstekoncessioner SID 6. Antidiskrimineringsklausuler SID 16

Transkript

1 Nyhetsbrev från Nämnden för offentlig upphandling Oktober 2005 Nya upphandlingsbestämmelser SID 4 Skyldigheter vid tilldelning av tjänstekoncessioner SID 6 Antidiskrimineringsklausuler SID 16

2 Innehåll Förändring av regelverket 4 Nya upphandlingsbestämmelser 4 Upphandlande enhet 5 Posten AB 5 Teracom AB tillhör den klassiska sektorn 5 Annonsering 5 Nya standardformulär 5 Tillämpning av LOU 6 Skyldigheter vid tilldelning av tjänstekoncessioner 6 Beslut om att godkänna förfrågningsunderlag kan bli föremål för överprövning enligt LOU 7 Upphandlingar med inslag av ideella tjänster eller gåvor 8 Upphandlingsförfaranden 9 Förhandlad upphandling utan föregående annonsering tekniska skäl och synnerlig brådska 9 Villkorat tilldelningsbeslut eller upphandlingskontrakt vid öppen upphandling 9 Avbruten upphandling 10 Beslut om att avbryta upphandling ogiltigförklaras 10 Leverantörskvalificering/urval 11 Otillåten komplettering av anbud 11 Rättsmedel och processrättsliga frågor 12 Skadeståndsmål i tingsrätt 12 Mål om talerätt för enskilda medlemmar i konsortium 13 Överprövningar i sak leder ofta till att upphandlingen skall rättas eller göras om 13 Högsta domstolen har meddelat prövningstillstånd i mål om skadestånd vid offentlig upphandling 13 Begäran att inhämta ett yttrande eller förhandsavgörande 14 Försörjningssektorerna 14 Försörjningsdirektivets tillämpningsområde drift och tillhandahållande av nät 14 Miljö 16 Handbok om miljöanpassad offentlig upphandling 16 Sociala hänsyn inkl arbetsrätt 16 Antidiskrimineringsklausuler 16 Övrigt 16 ALOS 05 med kommentarer finns på engelska språket 16 2 NOU info ges ut av Nämnden för offentlig upphandling Vasagatan Stockholm Telefon Telefax Webbplats: Utgivare: Margareta Hentze NOU info utkommer fyra gånger per år Prenumeration: Fritzes, Stockholm Telefon: Telefax: Pris: 298 kronor exkl. moms NOU info finns också på Det är tillåtet att kopiera innehållet i NOU info Glöm inte att ange källan, t. ex. NOU info oktober -05 Dnr 2005/ NYA NOU INFO NOU info utkommer fyra gånger per år och finns tillgänglig på NOU:s webbplats, Där går det även att prenumerera på en tryckt version, pris 298:- exkl. moms/år.

3 Kanslichefen har ordet NOU:s nyhetsbrev oktober 2005 NOU har piffat upp sig lite. Vi är förstås glada och stolta över att våra nyhetsbrev läses av en ganska vid krets, men har varit pinsamt medvetna om att layouten inte tillhört de ärtigaste. Kanske når vi nu en ännu större krets eller åtminstone gör läsningen lite mer angenäm för de redan trogna? Den nya lagstiftningen närmar sig inte med stormsteg som vi hade förväntat! Den blir fördröjd, vilket givetvis är en stor besvikelse för oss alla som sysslar med offentlig upphandling och särskilt för dem som hoppats på att kunna utnyttja de fördelar som de nya direktiven innebär, men som inte är tillåtna enligt LOU. Proposition till ny LOU för den klassiska sektorn och en lag för upphandling inom försörjningssektorerna (nu under arbetsnamnet LUFS) läggs inte förrän tidigast i mars 2006 och den nya lagstiftningen kan således inte vara på plats förrän allra tidigast 1 juli 2006, gissningsvis senare. NOU lär väl hamna i skottgluggen, när alla undrar hur man ska hantera regelsystem och blanketter under en tid då gammal lagstiftning gäller, samtidigt som nya direktiv trätt i kraft den 1 februari Vi har i skrivande stund inte några enkla tröstens ord, men återkommer självfallet med så utförlig hjälp som möjligt, exempelvis i vårt nyhetsbrev i december. Kanske något kan redas ut redan på våra konferensdagar. Konferensdagarna i oktober 2005 blev fullbokade, vilket är väldigt trevligt för oss, men mindre trevligt för dem som inte kommit med. Problemet har särskilt gällt intresserade från försörjningssektorerna. En viss hjälp kan vara att vi lägger ut konferensmaterialet på vår webbplats efter konferenserna. Vi hoppas också kunna komma igen nästa år med flera konferenser, om det går att lösa en del resursproblem av formell natur. Detta nyhetsbrev är minst sagt rättsfallstungt, ett ord som tyvärr är symptomatiskt för den här branschen. Flera av rättsfallen är dock principiellt viktiga. Så hoppa inte över något! Avslutningsvis vill jag också passa på att nämna att NOU fått en ny nämndledamot. Anna Lefevre Skjöldebrand från Sjukvårdens Leverantörernasförening (SLF) har ersatt Merit Israelsson fr.o.m. den 15 september. Margareta Hentze 3

4 Förändring av regelverket Nya upphandlingsbestämmelser NOU informerade om de huvudsakliga förslag som framförts av Upphandlings-utredningen 2004 med anledning av de nya EG-direktiven på upphandlingsområdet i NOU info mars 05, sid. 18. Efter det att EG-direktiven publicerades i EUT i april 2004 har alla medlemsstater 21 månader på sig att implementera dem i sin interna lagstiftning. Senast den 1 februari 2006 skall alltså EG-direktiven vara införlivade i nationell rätt. Arbetet inom regeringskansliet med den svenska införlivningen har försenats och tidpunkten för bestämmelsernas ikraftträdande flyttats fram. Förseningen beror enligt regeringskansliet på att fristen för medlemsstaternas införlivningsarbete är förhållandevis kort för den svenska lagstiftningstraditionen och att regelverket är mycket omfattande Enligt uppgifter till NOU kan en lagrådsremiss förväntas vara klar i december (vecka 50) Efter behandling i lagrådet kan en proposition om ny lag/nya lagar förväntas i mars 2006 för att beslutas av riksdagen under våren. En ny lagstiftning kan därmed förväntas träda i kraft allra tidigast den 1 juli 2006 men mer troligt under senare delen av nästa år. Upphandlingsutredningen arbetar vidare med resterande delar av uppdraget (Tilläggsdirektiv 2005:39 till Upphandlingsutredningen 2004). Arbete pågår för närvarande med en allmän översyn av bestämmelserna i 6 kap. LOU, bland annat om en beloppsgräns för direktupphandling bör fastställas och i så fall vilken, vissa bestämmelser om överprövning i 7 kap. LOU, de delar i EG-direktiven som behandlar frivilliga delar, det vill säga det nya förfarandet inom den klassiska sektorn, så kallad konkurrenspräglad dialog, och de nya inköpsmetoderna, elektroniska auktioner och dynamiska inköpssystem som förekommer inom båda de nya direktiven, fördjupa de delar av betänkandet som avser inköpscentraler samt att särskilt beakta den svenska ståndpunkten beträffande miljöhänsyn och sociala hänsyn på så sätt att integrationen av sådana hänsyn väl återspeglas i de av utredningen föreslagna ändringarna. Utredningen skall göra en fördjupad analys av möjligheten att införa bestämmelser som innebär att den upphandlande enheten bör ställa miljökrav eller sociala krav och även utreda om ILO:s konvention 94 som rör arbetsklausuler till exempel krav på villkor i enlighet med kollektivavtal i kontrakt där en offentlig myndighet är part, är förenlig med de nya EG-direktiven. Utredningen är även fri att lämna de förslag i övrigt som utredningsarbetet kan föranleda. Utredningen skall slutligen göra en konsekvensanalys av de föreslagna ändringarna. Utredningen och experterna räknar med att arbeta i vart fall hela januari Utredningens arbete i etapp två kommer således att presenteras under början av nästa år och därefter vidtar sedvanlig remissbehandling, eventuell behandling i lagrådet och proposition i riksdagen. Det är ännu för tidigt att sia om när dessa delar av lagstiftningen kan förväntas träda i kraft. I AVVAKTAN PÅ den översyn av EG:s rättsmedelsdirektiv som inletts (NOU info juni -04, sid. 17) är det i nuläget inte fråga om en allmän översyn av bestämmelserna i 7 kap. LOU. Översynen är främst inriktad på åtgärder för att möta förseningar av upphandlingsprocesser med anledning av det stora antalet överprövningar sedan ändringen i LOU den 1 juli Utredningen skall undersöka om LOU bör kompletteras med en bestämmelse som medför att ett fel måste påtalas av en leverantör inom en viss angiven tid, annars går rätten förlorad (preklusion). En sådan regel skulle medföra att till exempel ett diskriminerande villkor som kan utläsas ur förfrågningsunderlaget måste påtalas inom en angiven tid räknad från sista anbudsdagen och inte kunna åberopas först efter anbudsutvärderingen. Kommissionen har för avsikt att inom kort lägga fram förslag till nya rättsmedelsdirektiv som sedan skall behandlas på sedvanligt sätt. Dessa ändringar kommer sannolikt inte att införas i den svenska lagstiftningen inom de närmaste åren. 4

5 Upphandlande enhet Posten AB I Upphandlingsutredningens betänkande SOU 2005:22 föreslås i enlighet med direktivbestämmelserna att postsektorn skall överföras från den klassiska sektorn till försörjningssektorerna och därmed följa reglerna i den föreslagna lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. I betänkandet föreslås att Sverige utnyttjar den maximala tiden för övergången innan de nya reglerna kommer att gälla i januari De som är upphandlande enhet enligt nuvarande 1 kap. 6 LOU skall tillhöra den klassiska sektorn före övergången till försörjningssektorn. NOU har tidigare uttalat att Posten AB, såsom förhållandena var vid NOU:s granskning vid millennieskiftet, uppfyllde de i 1 kap. 6 LOU uppställda kriterierna och var skyldig att tillämpa reglerna i LOU vid tilldelning av bolagets upphandlingskontrakt. Länsrätten i Stockholm har under våren gjort bedömningen att Posten AB omfattas av LOU. Posten har inte överklagat länsrättens dom varför Kammarrätten i Stockholm prövat endast vad leverantören yrkat och inte yttrat sig i frågan om Posten var en upphandlande enhet. Regeringsrätten har inte meddelat prövningstillstånd. NOU har tillskrivit Posten AB för att få klarhet i frågan på vilket sätt Posten AB mot bakgrund av de ovannämnda domarna har för avsikt att framgent följa reglerna i LOU. Teracom tillhör den klassiska sektorn NOU har tidigare angivit att Teracom AB skulle tillämpa reglerna i 4 kap. LOU. NOU har under året avslutat diskussioner med Teracom AB. NOU och Teracom AB är numera överens om att Teracom AB tillhör den klassiska sektorn, då den verksamhet som bolaget huvudsakligen bedriver är överföring av television och denna verksamhet inte består av drift eller tillhandahållande av ett sådant allmänt telekommunikationsnät som avses i 4 kap. LOU. Den verksamhet som Teracom AB bedriver blir således inte heller undantagen från lagens tillämpning enligt den kommande lagstiftningen. Annonsering Nya standardformulär Kommissionen har antagit nya standardformulär som skall användas vid annonsering av offentliga upphandlingar. De nya formulären (annonserna) är anpassade till bestämmelserna i de nya upphandlingsdirektiven. De skall därför inte börja användas förrän de nya reglerna införlivats i den nationella lagstiftningen dock senast vid utgången av införlivningsperioden. Enligt de besked NOU fått skall således de nya formulären användas från och med den 1 februari 2006, oavsett om någon ny svensk lagstiftning träder i kraft eller inte. Så snart mer information finns tillgänglig återkommer NOU i frågan och till de problem som eventuellt uppkommer. 5

6 Tillämpning av LOU Skyldigheter vid tilldelning av tjänstekoncessioner EG-domstolen har den 21 juli 2005 meddelat en dom som bland annat behandlar frågan om vilka skyldigheter som uppstår för upphandlande enheter som skall tilldela tjänstekoncessioner som inte omfattas av upphandlingsdirektiven. Dessa skyldigheter följer av EG-fördragets bestämmelser om fri etableringsrätt (artikel 43) och fri rörlighet för tjänster (artikel 49). Domen avser målet C-231/03 Consorzio Aziende Metano (Coname) mot Comune di Cingia de Botti (nedan benämnd Botti kommun). Botti kommun tilldelade i december 1999 bolaget Padania ett kontrakt avseende administration, distribution och underhåll av nätet för distribution av metangas. Padania var ett bolag som till största delen var offentligägt. Provinsen Cremona och i stort sett alla kommuner i denna provins var delägare i bolaget. Botti kommun ägde 0,97 procent av Padania. Coname överklagade kontraktstilldelningen och yrkade att beslutet skulle upphävas och gjorde gällande att tilldelningen av kontraktet borde ha föregåtts av en offentlig upphandling. DOMSTOLEN VILANDEFÖRKLARADE målet och begärde förhandsbesked av EG-domstolen beträffande följande frågor. Utgör artiklarna 43, 49 och 81 EG-fördraget, i den del de innehåller ett förbud mot inskränkningar för medborgare i en medlemsstat att fritt etablera sig i en annan medlemsstat, mot inskränkningar i friheten för medborgare i medlemsstaterna att inom gemenskapen tillhandahålla tjänster samt mot affärsmetoder och andra ageranden av företag som har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom Europeiska unionen, hinder mot direkt tilldelning, det vill säga utan anbudsinfordran, av offentliga tjänstekontrakt avseende gasdistribution, till ett företag som är kommunalägt, när kommunens andel är så liten att den inte gör det möjligt att utöva en direkt kontroll över företagets verksamhet, och skall det följaktligen anses att villkoren för intern (in house) administration inte är uppfyllda när, såsom i förevarande fall, kommunens andel motsvarar 0,97 procent av kapitalet?. Eftersom artikel 81 EG-fördraget inte var tillämplig i målet vid den nationella domstolen avstod EG-domstolen från att besvara frågan i den del som rörde artikel 81 EG-fördraget. EG-domstolen konstaterade därefter att den nationella domstolen ställt sin fråga för att få klarhet i huruvida artiklarna 43 och 49 EG-fördraget utgjorde hinder mot att en kommun direkt, det vill säga utan föregående upphandling, tilldelar ett företag som huvudsakligen är offentligägt en tjänstekoncession när kommunen äger 0,97 procent av företaget. EG-domstolen erinrade inledningsvis om att tilldelning av tjänstekoncessioner inte omfattas av tillämpningsområdet för något av upphandlingsdirektiven. Eftersom ett sådant regelverk saknades skulle gemenskapsrättens betydelse avseende tilldelning av sådana koncessioner istället prövas mot bakgrund av de grundläggande friheter som föreskrivs i EG-fördraget. EG-domstolen påpekade att, om den aktuella koncessionen kunde vara av intresse för ett företag i en annan medlemsstat än den där kommunen var belägen, det vill säga i det aktuella fallet i en annan stat än Italien, och insyn samtidigt saknades i tilldelningsprocessen, innebar tilldelningen till ett företag i Italien en särbehandling till nackdel för företag i den andra medlemsstaten. I avsaknad av insyn hade företag i den andra medlemsstaten nämligen inte någon verklig möjlighet att tillkännage sitt intresse av att tilldelas den aktuella koncessionen. EN SÅDAN SÄRBEHANDLING, genom vilken samtliga företag i en annan medlemsstat uteslutits, utgjorde enligt EGdomstolen indirekt diskriminering på grund av nationalitet, vilken var förbjuden enligt artiklarna 43 och 49 EG-fördraget, om det inte förelåg sakliga skäl för en sådan diskriminering. Enligt EG-domstolen framgick det dock inte av handlingarna i målet vid den nationella domstolen, om det på grund av särskilda omständigheter, till exempel att koncessionen hade mycket ringa ekonomiskt värde, var rimligt att anta att koncessionen i fråga inte skulle ha varit av intresse för ett företag i en annan medlemsstat än Italien. DET ANKOM DÄRFÖR på den nationella domstolen att pröva huruvida kommunens tilldelning av koncessionen till Padania uppfyllde de krav på insyn som, utan att de nödvändigtvis innebar en skyldighet att göra en anbudsinfordran (läs: annonsering NOU: s anmärkning.), bland annat möjliggjort för ett företag i en annan medlemsstat än i Italien att innan tilldelning skedde få tillgång till de uppgifter som krävdes, för att ge detta företag möjlig- 6

7 het, om det så önskade, att meddela sitt intresse av att tilldelas koncessionen. Om så inte var fallet, skulle det fastställas att det förelåg särbehandling till nackdel för företag i andra medlemsstater än i Italien. Beträffande den omständigheten att Botti kommun ägde endast en liten andel av Padania angav EGdomstolen dels att denna ringa andel inte utgjorde några sakliga skäl för särbehandling av leverantörerna, dels att kommunen inte kunde anses utöva sådan kontroll över Padania att reglerna om egenregiverksamhet kunde vara tillämpliga. Eftersom Padania åtminstone till viss del var privatägt kunde bolaget inte anses utgöra en organisation för intern administration av en offentlig tjänst för de kommuner som innehar andelar i bolaget. NOU:s kommentar EG-domstolen har i ett flertal tidigare domar uttalat att tilldelning av tjänstekoncessioner inte omfattas av tillämpningsområdet för upphandlingsdirektiven. En upphandlande enhet som väljer att tilldela en tjänstekoncession skall dock följa de grundläggande principerna i EG-fördraget avseende icke-diskriminering, likabehandling, transparens, ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Huvudregeln är att en upphandlande enhet som skall tilldela ett kontrakt till en fristående juridisk person (till exempel ett aktiebolag) först måste genomföra en upphandling. EG-domstolen har i tidigare domar uttalat att undantag från denna skyldighet kan gälla endast om den upphandlande enheten utövar en kontroll över den juridiska personen motsvarande den som enheten utövar över sin egen förvaltning, och den juridiska personen bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den. EGdomstolen har hittills inte preciserat dessa förutsättningar närmare men har accepterat att så sker endast när det inte rört sig om ett upphandlingskontrakt utan en ren beställning från någon som har skyldighet att utföra arbetet, utan att kunna påverka huruvida uppdraget skall utföras, när det skall uppföras eller vilken ersättning den erhåller från beställaren. Bolag som till en del är privatägda kan enligt EGdomstolen inte utgöra sådana bolag som kan tilldelas egenregi uppdrag utan upphandling. Av domen kan vidare utläsas att det följer av artiklarna 43 och 49 i EG-fördraget att en upphandlande enhet som vill tilldela en tjänstekoncession som inte är av ringa ekonomiskt värde är skyldig att möjliggöra insyn på ett sådant sätt att leverantörer i andra medlemsstater att få kännedom om koncessionstilldelningen, så att de kan meddela sitt intresse av att lämna anbud. Skyldigheten att lämna insyn innebär dock inte nödvändigtvis att en annonsering enligt direktiven (det vill säga enligt LOU:s bestämmelser över tröskelvärdena) måste göras. Beslut om att godkänna förfrågningsunderlag kan bli föremål för överprövning enligt LOU Enligt 7 kap. 5 LOU får ett beslut, på vilket LOU är tillämplig, inte överklagas med stöd av 10 kap. kommunallagen. Detta innebär således att en så kallad laglighetsprövning enligt kommunallagen endast kan göras av beslut som inte omfattas av LOU. Kammarrätten i Stockholm har i ett beslut den 17 juni 2005 (mål nr ) tagit ställning till huruvida en kommunal nämnds beslut om att godkänna ett förfrågningsunderlag omfattas av LOU eller om det kan laglighetsprövas enligt kommunallagen. Målet föranleddes av att en kommunmedlem överklagat den kommunala nämndens beslut om godkännande av förfrågningsunderlaget. Kammarrätten citerade inledningsvis bland annat EG-domstolens dom i mål C-26/03 Stadt Halle (tidigare refererad i NOU info mars -05), i vilken EG-domstolen bland annat uttalat att en ansökan om överprövning kan riktas mot en viljeyttring från den upphandlande enhetens sida angående ett kontrakt, så snart som denna yttring kan ha rättslig verkan och har passerat det stadium då åtgärderna endast utgör en förstudie inför ett kontrakt eller som är rent förberedande och ryms inom ramen för den upphandlande enhetens interna överväganden med sikte på en offentlig upphandling. Eftersom potentiella leverantörer enligt EG-rätten skall ges möjlighet att få innehållet i det förfrågningsunderlag som läggs till grund för anbudsinfordran prövat, 7

8 kunde godkännande av ett förfrågningsunderlag, enligt kammarrätten, inte anses som den upphandlande enhetens interna övervägande. Nämndens beslut om godkännande av förfrågningsunderlaget ansågs därför omfattas av LOU:s tillämpningsområde och fick därmed inte överklagas enligt 10 kap. kommunallagen. Kammarrättens beslut överklagades den 5 juli 2005 till Regeringsrätten. Upphandlingar med inslag av ideella tjänster eller gåvor I samhället förekommer allt oftare att det offentliga använder sig av frivilligt arbete eller donationer. NOU har flera gånger tillfrågats om gränsdragningen mot upphandling och vill därför utveckla ämnet något. Ett upphandlingskontrakt är enligt upphandlingsdirektiven ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som slutits mellan en leverantör och en upphandlande enhet. För att ett upphandlingskontrakt skall anses föreligga måste avtalet således innehålla ömsesidiga förpliktelser. Tydligast framgår detta av de danska språkversionerna av upphandlingsdirektiven, vilka uttryckligen anger att gensidigt bebyrdende aftaler avses. NOU har i en rapport dnr 2003/ om LOU: s tillämplighet vid sponsring utrett kravet på ömsesidighet. Rapporten finns tillgänglig på NOU: s webbplats. Eftersom ett avtal måste innehålla ömsesidiga förpliktelser för att anses vara ett upphandlingskontrakt som omfattas av LOU, omfattas inte avtal avseende gåvor, oavsett om dessa består av kontanta medel eller av varor och tjänster som inte kräver någon form av motprestation. DET FÖREKOMMER ATT upphandlande enheter erhåller gåvor eller arv. Till exempel kan en avliden person ha testamenterat sin konstsamling till ett museum eller ett läkemedelsföretag ha skänkt medicinsk utrustning till ett sjukhus. Det har också förekommit att dataföretag velat donera datorer till skolorna i en kommun. Vad den upphandlande enheten dock skall vara uppmärksam på, är situationen där någon donerar kontanta medel, och kräver att den upphandlande enheten ska köpa en vara eller tjänst från en viss leverantör för dessa medel. Även om någon bidrar till en upphandlande enhet med kontanta medel och kräver att enheten använder medlen för inköp av varor och tjänster från honom själv (eller berört bolag) eller någon av honom utpekad, skall dessa varor och tjänster upphandlas i enlighet med bestämmelserna i LOU. LOU blir dock inte tillämplig om gåvogivaren istället själv köper den aktuella tjänsten eller varan och skänker den till den upphandlande enheten utan krav på motprestation. TJÄNSTER SOM UTFÖRS ideellt, det vill säga utan krav på betalning eller annan motprestation, behöver således inte upphandlas enligt bestämmelserna i LOU. Det finns dock inget som hindrar att en upphandlande enhet trots detta utnyttjar/tillämpar regelsystemet om det finns flera intresserade leverantörer. Även om tjänsteleverantörerna inte kan konkurrera med priset, eftersom ingen betalning utgår, kan den upphandlande enheten vara intresserad av att ställa vissa kvalificeringskrav på leverantörerna och av att utvärdera kvaliteten eller andra egenskaper hos de tjänster som olika leverantörer erbjuder. Vid så kallade blandade fång, det vill säga avtal som innehåller inslag av både köp och gåva (eller utförande av tjänster för vilka ingen betalning utgår) bör avtalet enligt NOU: s mening normalt i sin helhet betraktas som ett avtal med ömsesidiga ekonomiska villkor. Detta är lämpligt, eftersom storleken av den ersättning som utgår för den del av avtalet som utgör köp oftast påverkas av att avtalet även innehåller leverans av varor eller tjänster för vilka ingen ersättning utgår. Ett avtal som innehåller inslag av både köp och gåva bör därför upphandlas enligt bestämmelserna i LOU. I sammanhanget bör dock nämnas att ett krav, som innebär att en leverantör för att mot ersättning få leverera varor eller tjänster även skall åta sig att kostnadsfritt leverera andra varor eller tjänster, kan strida mot proportionalitetsprincipen och därför vara otillåtet. Det torde dock inte finnas något hinder mot att, i en och samma upphandling, ge anbudsgivarna möjlighet att lämna anbud både på ett kontrakt som avser leverans av varor eller tjänster mot ersättning och på ett kontrakt som avser kostnadsfri leverans av varor eller tjänster, så länge det inte uppställs som krav att anbudsgivarna lämnar anbud på båda kontrakten för att kunna tilldelas något av dem. 8

9 Upphandlingsförfaranden Förhandlad upphandling utan föregående annonsering tekniska skäl och synnerlig brådska EG-domstolen har den 2 juni 2005 meddelat dom i mål C-394/02 Kommissionen mot Grekland. Kommissionen väckte den 3 april 2002 talan mot Grekland och yrkade att EG-domstolen skulle fastställa att Grekland underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt försörjningsdirektivet, genom att det offentliga företaget DEI tilldelat en leverantör ett kontrakt avseende konstruktionen av ett transportbandsystem för värmekraftverket Megalopolis genom förhandlad upphandling utan föregående annonsering (se 4 kap och 4 p. LOU. Observera att p. 1 i den svenska språkversionen av domen är felöversatt, såtillvida att den anger att DEI tilldelats kontrakt. NOU:s anmärkning.). DEN GREKISKA REGERINGEN gjorde gällande att DEI haft rätt att använda förhandlad upphandling eftersom endast den valde leverantören kunde utföra de aktuella arbetena med hänsyn dels till de särskilda egenskaperna hos den produkt som skulle transporteras och den underliggande jorden i området, och dels till att det var nödvändigt att koppla samman transportbanden med de redan befintliga. Enligt den grekiska regeringen var det även mycket brådskande att genomföra arbetena på grund av de frister som uppställts av ministeriet för miljö, planering och offentliga arbeten. EG-DOMSTOLEN ERINRADE först om att bestämmelserna om förhandlad upphandling utan föregående annonsering är undantagsbestämmelser som skall tolkas strikt, samt att den som vill tillämpa förhandlad upphandling utan föregående annonsering har bevisbördan för att undantagsbestämmelserna är tillämpliga. EG-domstolen ansåg att den grekiska regeringen inte på ett övertygande sätt visat att de aktuella arbetena på grund av tekniska skäl endast kunnat utföras av den valde leverantören. Varken de särskilda egenskaperna hos den produkt som skulle transporteras, instabiliteten hos den underliggande jorden eller den omständigheten att det var nödvändigt att koppla samman de nya transportbanden med de redan befintliga visade i sig att den valda leverantören var det enda företag i gemenskapen som hade nödvändiga kunskaper för att utföra de aktuella arbetena. Den grekiska regeringen kunde inte heller anses ha visat att det förelegat synnerlig brådska till följd av någon omständighet som inte kunnat förutses. Att det var nödvändigt att utföra de aktuella arbetena inom de frister som uppställts av den behöriga myndigheten för miljökonsekvensbedömningar kunde nämligen inte anses utgöra synnerlig brådska till följd av en omständighet som inte hade kunnat förutses. Den omständigheten att en myndighet som skulle godkänna det aktuella projektet kunde uppställa frister ansåg EG-domstolen vara en förutsebar omständighet i förfarandet för godkännande av det aktuella projektet. Mot denna bakgrund konstaterade domstolen att Grekland underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt direktiv 93/38, särskilt artiklarna 20.1 och 21 i direktivet, genom att DEI tilldelat leverantören kontraktet för konstruktionen av ett transportbandsystem för värmekraftverket Megalopolis genom förhandlad upphandling utan föregående annonsering. Villkorat tilldelningsbeslut eller upphandlingskontrakt vid öppen upphandling NOU har lämnat ett yttrande (dnr 2005/ ) till Länsrätten i Stockholms län i ett mål som avsåg Försvarsmaktens upphandling där NOU främst yttrat sig över frågan: Är det möjligt att i en öppen upphandling av tjänster ha ett förfarande som innebär att tilldelningsbeslutet eller upphandlingskontraktet villkoras av att det tekniska system som skall upphandlas godkänns enligt kriterier som av säkerhetsskäl inte kan redovisas för anbudsgivarna? NOU anser sammanfattningsvis att ett tilldelningsbeslut eller upphandlingskontrakt med ett villkor med icke angiven innebörd såsom i det aktuella fallet strider mot transparensprincipen som ingår i 1 kap. 4 LOU. Ett sådant villkor står enligt NOU:s uppfattning också i 9

10 strid med affärsmässighetsprincipen och kravet på att utnyttja befintlig konkurrens. En upphandlande enhet har visserligen rätt att välja utvärderingsmetod och tilldelningskriterier. Dessa skall dock vara utformade så att en leverantör vid utformningen av sitt anbud får en rättvisande uppfattning om de kriterier som leder till tilldelning av kontrakt. Den i målet använda metoden förefaller inte medge att intresserade leverantörer inför anbudsgivningen får kännedom om samtliga förutsättningar för tilldelning av kontraktet. Sverige skall enligt direktiv 89/665/EEG vidta åtgärder för att garantera att ett upphandlingsbeslut prövas effektivt. En leverantör som anser sig förfördelad och därför riskerar att lida skada skall ges möjlighet att få sin sak prövad. Ett villkor med icke angiven innebörd försvårar en sådan prövning. NOU anser således att en öppen upphandling svårligen kan förenas med upphandlande enheters behov av att hemlighålla vissa uppgifter i upphandlingar. Detta måste i stället ske inom ramen för andra upphandlingsförfaranden, företrädesvis förenklad upphandling, och i enlighet med LOU:s bestämmelser. För det fall en upphandling omfattas av sekretess gäller bestämmelserna i 6 kap. LOU enligt 1 kap. 3 andra stycket LOU. Yttrandet finns att läsa i sin helhet på NOU:s webbplats under Publikationer, ärenden m.m. NOU återkommer med information om länsrättens dom när den har meddelats. Avbruten upphandling Beslut om att avbryta upphandling ogiltigförklaras Länsrätten i Skåne län har den 26 maj 2005 meddelat dom i mål nr E avseende en avbruten upphandling av lokalvård som genomförts av Kriminalvårdsmyndigheten Kristianstad (KVM). Målet initierades av en leverantör som hävdade att KVM handlat i strid med LOU och EG-rätten genom att felaktigt avbryta upphandlingen. Istället för att avsluta upphandlingen först efter att den rättats i enlighet med vad länsrätten förordnat i tidigare dom (mål nr E ) avbröt KVM upphandlingen. I länsrätten valde KVM att inte kommentera sitt agerande i frågan om upphandlingen. Länsrätten konstaterade att det av EG-domstolens dom den 18 juni 2002 i mål C-92/00 följer att även ett beslut av en upphandlande enhet att avbryta en upphandling skall kunna vara föremål för ett prövningsförfarande och, i förekommande fall, ogiltigförklaras av den anledning att beslutet innebär ett åsidosättande av gemenskapsrätten på området offentlig upphandling och de nationella regler som innebär införlivande av denna rätt. Istället för att vidta rättelse såsom länsrätten beslutat om i de tidigare målen, valde KVM att direktupphandla lokalvården genom att anlita det bolag som tidigare skött denna. Först därefter lämnade KVM besked om att myndigheten av organisatoriska skäl hade beslutat att avbryta upphandlingen. Länsrätten fann att beslutet att avbryta upphandlingen under nu angivna omständigheter måste anses innebära ett åsidosättande av gemenskapsrätten på området offentlig upphandling och de nationella regler som innebär införlivande av denna rätt. På grund av det anförda ogiltigförklaras KVM:s beslut om att avbryta upphandlingen (KVM ges emellertid en rimlig tid för att fastställa den organisatoriska strukturen - 6 månader). Länsrättens dom i mål nr E gäller därmed alltjämt. BESLUTET OM upphävande av KVM: s beslut om att avbryta upphandlingen överklagades av KVM till Kammarrätten i Göteborg. KVM gjorde gällande att LOU inte är tilllämplig i fråga om beslut att avbryta upphandling och att länsrättens dom således skulle undanröjas. Den 30 juni 2005 meddelade kammarrätten dom i målet (mål nr ). Kammarrätten instämde i länsrättens bedömning och avslog överklagandet. Domen har överklagats till Regeringsrätten (mål nr ), men frågan om prövningstillstånd har ännu inte tagits upp. 10

11 Leverantörskvalificering / urval Otillåten komplettering av anbud Länsrätten i Göteborg har den 24 maj 2005 meddelat dom i mål nr avseende en förenklad upphandling av ramavtal (företagshälsovårdtjänster) som Göteborgs Stads Upphandlingsaktiebolag (Upphandlingsbolaget) genomfört. Den klagande leverantören anförde följande i länsrätten. Två andra anbudsgivares anbud i upphandlingen borde ha förkastats, med hänsyn till att anbuden inte uppfyllde uppställda skall-krav. På grund av att Upphandlingsbolaget inte förkastade anbuden har man brutit mot 1 kap. 4 LOU. Den klagande leverantören hävdade att en anbudsgivare endast får rätta uppenbara fel. I ifrågavarande två anbud har respektive anbudsgivare tillåtits ändra ett nej till ett ja avseende ett skall-krav, vilket inte är ett förtydligande utan en ren ändring av anbudet. Vidare menade den klagande leverantören att inte heller i efterhand hade Upphandlingsbolaget bort tillåta en av anbudsgivarna att komplettera sitt anbud med en kopia av en ansvarsförsäkring. UPPHANDLINGSBOLAGET INVÄNDE i länsrätten att de två anbudsgivarna som hade svarat nej på ett skall-krav hade kontaktats för ett förtydligande, då de uppenbarligen feltolkat denna punkt. Upphandlingsbolaget stödde sig på 32 avtalslagen som behandlar så kallade förklaringsmisstag. I detta fall skulle det av 32 avtalslagen följa att en upphandlande enhet har en skyldighet att begära kompletteringar eller förtydliganden i de fall man insett att ett anbud innehåller en felskrivning eller annat uppenbart misstag. Länsrätten angav följande i sina domskäl. Vid en förenklad upphandling får den upphandlande enheten medge att en anbudsgivare eller anbudssökande rätttar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudet eller ansökan om att få lämna anbud. Enligt 6 kap. 8 och 1 kap. 21 LOU får den upphandlande enheten begära att ett anbud eller en ansökan förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Den upphandlande enheten får, enligt 6 kap. 8 (NOU:s anmärkning) och 1 kap. 21 tredje stycket LOU, begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar intyg, skriftliga bevis och andra handlingar som getts in och som avses i 6 kap. 9 (NOU:s anmärkning) och 1 kap. 17 och 18 LOU. En uppenbar felskrivning eller annat uppenbart fel i anbudet kan alltså rättas av anbudsgivaren. Regeln har inte någon direkt motsvarighet i tjänstedirektivet (jämför dock artikel 34) utan faller tillbaka på äldre regler för offentlig upphandling. Istället kan regeln sägas ha sin grund i 32 avtalslagen som behandlar så kallade förklaringsmisstag. SLUTLIGEN KONSTATERADE länsrätten att anbudsgivarna inte på eget initiativ hade rättat sina anbud utan att kontakten hade tagits av Upphandlingsbolaget, som fått besked från anbudsgivarna att de missförstått frågan och att de därefter ändrat svaret nej till ett ja. Under sådana förhållanden fann länsrätten att det varit fråga om en ren ändring av anbuden och att anbudsgivarna hade särbehandlats. Därmed brast upphandlingen i affärsmässighet enligt 1 kap. 4 LOU. Länsrätten beslutade, med anledning av att anbudsutvärderingen gjorts på felaktigt sätt, att den lämpligaste åtgärden var att rätta upphandlingen. Beslutet om att upphandlingen skulle rättas överklagades av Upphandlingsbolaget till Kammarrätten i Göteborg. I kammarrätten anförde Upphandlingsbolaget att det skett en rättelse av uppenbara fel och således inte en ändring av anbuden. Vidare menade Upphandlingsbolaget att anbudsgivarna som fått sina anbud rättade särskilt hade försäkrat att de hade accepterat förfrågningsunderlagets villkor och på så sätt skulle det ha stått klart att de hade gjort ett uppenbart misstag. Den 27 juni 2005 meddelade Kammarrätten i Göteborg dom i målet (mål nr ). Kammarrätten instämde i länsrättens bedömning och ändrade därför inte den överklagade domen. Domen har överklagats till Regeringsrätten (mål nr ), men frågan om prövningstillstånd har ännu inte tagits upp. 11

12 Rättsmedel och processrättsliga frågor Skadeståndsmål i tingsrätt Kristianstads tingsrätt har i dom (mål nr T ) beslutat att Region Skåne skall utge skadestånd om kr jämte ränta till GE Medical Systems Sverige AB (GEMS). Målet som är överklagat till hovrätten rör en upphandling av ett diagnostiskt centrum till Universitetssjukhuset i Malmö (MAS). Upphandlingen som omfattade olika medicintekniska utrustningar var enligt tingsrätten en av de största upphandlingarna i sitt slag i Europa det året. Upphandlingen hade tidigare varit föremål för prövning i förvaltningsdomstol. Länsrätten hade den 13 maj 2003 funnit att Region Skåne brutit mot LOU genom att övergå från öppen upphandling till förhandlad upphandling utan stöd i lag samt genom att vid bytet av förfarande tillföra varor i upphandlingen som medfört att upphandlingen väsentligen förändrats. Länsrätten förordnade att upphandlingen inte fick avslutas förrän rättelse skett. Region Skåne meddelade den 3 juni samma år att man inte avsåg att verkställa domen eftersom den, enligt Regionen, var en nullitet. GEMS VÄNDE SIG då åter till länsrätten, som efter beslut i kammarrätten om att res judicata 1 inte förelåg, tog upp målet till prövning. Kammarrätten menade att res judicata inte förelåg eftersom länsrättens första dom tog sikte på beslut under upphandlingen till och med tilldelningsbeslutet. Den nya ansökan om prövning avsåg ett senare led i beslutsfattandet, nämligen regionens fortsatta beslutsfattande efter länsrättens dom. Länsrätten förordnade i dom den 23 oktober 2003 att upphandlingen på grund av att regionens agerande i samband med den aktuella upphandlingen innebar en allvarlig överträdelse av bestämmelserna i LOU, skulle göras om. Efter överklagande från Region Skåne av denna senare dom, fastslog kammarrätten i dom den 21 april 2004 att regionens agerande efter domen var att betrakta som nya upphandlingar, vilket innebar grova åsidosättanden av reglerna i LOU. Region Skåne verkställde inte heller kammarrättens dom. Tingsrätten gjorde i skadeståndsmålet bedömningen att upphandlingsförfarandet stred mot LOU genom att upphandlingsvolymen utvidgades med 11 miljoner kr, vilket innebar en väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget och volymen för upphandlingen. Vidare uppgav tingsrätten att Region Skåne övergick till förhandlad upphandling utan att förutsättningarna enligt 2 kap. 10 eller 11 LOU var uppfyllda. Utvärderingen var enligt tingsrätten felaktig, eftersom Regionen utvärderade kombinationer av anbud som inte var förutsägbara utifrån innehållet i förfrågningsunderlaget. Dessutom gavs priset en större betydelse vid utvärderingen än vad som kunnat utläsas av utvärderingskriterierna, vilket enligt tingsrätten medförde en uppenbar risk för diskriminering. Tingsrätten bedömde att det saknades anledning att ifrågasätta de priser som skadeståndsyrkandet grundades på, eftersom det hänvisades till listpriser. Skadestånd utgavs för den uteblivna handelsvinsten. Tingsrätten bedömde att skadestånd även för det negativa kontraktsintresset i detta fall skulle innebära en överkompensation. NOU återkommer i ärendet när hovrätten meddelat dom. NOU:s kommentar NOU vill påminna om att det i rättsmedelsdirektiv 89/665/EEG stadgas att medlemsstaterna skall se till att införa bestämmelser, som garanterar, att granskningsorganens beslut verkligen åtlyds. Sverige, som förutsatt att de upphandlande enheterna rättar sig efter domstolarnas domar, har hittills inte infört några sådana regler. NOU noterar dock att det finns flera enheter som uttryckligen negligerat det som en domstol förordnat om och i vissa fall utan att ens ha försökt få en annan utgång i tvisten genom att överklaga underinstansens dom. Detta kan i sin tur kräva att ny lagstiftning införs som framtvingar något så självklart som att domstolens domar åtföljs. 1 Rättsak som inte tas upp till prövning då den redan är avgjord genom lagakraftvunnen dom. 12

13 Mål om talerätt för enskilda medlemmar i konsortium EG-domstolen har meddelat förhandsbesked i mål nr C-129/04 mellan Espace Trianon SA och Société wallone de location-financement SA (Sofibail) och Office communautaire et régional de la formation professionelle et de l emploi (FOREM). I målet hade följande frågor ställts: a) huruvida medlemmarna i ett konsortium, som inte är en juridisk person och som i egenskap av konsortium deltagit i en offentlig upphandling men inte tilldelats kontraktet, endast gemensamt har rätt att föra talan mot beslutet om tilldelning av kontrakt. b) om svaret på fråga a) skulle bli ett annat om medlemmarna i konsortiet väckt talan gemensamt, men talan från en av dem avvisas samt c) om art. 1 i direktiv 89/665/EEG utgör hinder för en nationell bestämmelse som innebär ett förbud för en enskild medlem i ett konsortium att individuellt eller i egenskap av medlem eller i sitt eget namn, föra talan mot tilldelningsbeslutet. EG-DOMSTOLEN GJORDE bedömningen att artikel 1 i direktiv. 89/665/EEG skall tolkas så att den inte utgör hinder mot att medlemmarna i ett konsortium som inte är en juridisk person och som i egenskap av konsortium har deltagit i ett förfarande för offentlig upphandling och därvid inte tilldelats kontraktet, enligt nationell rätt endast gemensamt har rätt att föra talan mot beslutet om tilldelning av kontraktet. EG-domstolen menade att enbart en enskild medlem av konsortiet däremot inte har rätt att individuellt föra talan mot beslutet. Detsamma gäller, enligt domstolen, om samtliga medlemmar i ett sådant konsortium agerar gemensamt, men talan som väckts av en av medlemmarna avvisas. Överprövningar i sak leder ofta till att upphandlingen skall rättas eller göras om NOU har vid genomgång av svenska rättsfall konstaterat att ungefär 30 procent av de överprövningar som görs i sak (det vill säga då ansökan inte avvisas på grund av att den kommit in för sent eller att upphandlingen avbrutits) leder till bifall. Bland de många mål som inte räknas som bifall till ansökan, finns dock även sådana som inte prövats i sak, men i vilka den sökande leverantören vunnit framgång, eftersom upphandlingen ändå rättats till eller avbrutits av den upphandlande enheten. NOU kan därför inte vitsorda de uppgifter som ibland förekommer att endast ett mycket litet antal överprövningsmål leder till framgång för leverantören. HD har meddelat prövningstillstånd i mål om skadestånd vid offentlig upphandling Högsta domstolen har meddelat prövningstillstånd i mål om skadestånd vid offentlig upphandling. NOU har i NOU info juni 05 redogjort kort för målet, i vilket NOU yttrat sig. NOU: s yttrande med dnr 2004/ finns att läsa på NOU:s webbplats NOU återkommer med information om målet när det slutligt avgjorts. 13

14 Begäran att inhämta ett yttrande eller förhandsavgörande Inte sällan förekommer det att någon av parterna begär att domstolen skall inhämta ett yttrande från NOU eller förhandsavgörande från EG-domstolen. Yrkandena avslås ofta utan någon närmare motivering. Ingen svensk domstol har hittills begärt ett förhandsavgörande i en upphandlingsfråga från EG-domstolen. Domstolarna är ganska sparsamma även med att begära ett yttrande från NOU. NOU kan normalt inte neka en domstol att svara på en fråga. Av resursskäl uppskattar NOU om frågorna från domstolarna inte är för många och att rättsfrågan begränsas och klart definieras. I avsaknad av entydig rättspraxis besvaras flera frågor med hänvisning till uttalanden i EG-domstolens domar. NOU kan dock knappast vägra att svara med hänvisning till att det varit lämpligare att frågan ställts till EG-domstolen. JUSTITIEDEPARTEMENTET HAR i en promemoria föreslagit att en domstol, när någon av parterna begär att förhandsavgörande skall inhämtas, skall lämna ett uttryckligt och motiverat beslut i frågan huruvida den är skyldig att begära ett besked om tolkningen av EGrätten. Lagändringen skall enligt förslaget träda i kraft den 1 januari EG-kommissionen har i ett motiverat yttrande kritiserat svenska domstolar för att de högsta instanserna är återhållsamma med att begära besked från EG-domstolen om tolkningen av gemenskapsrätten. Försörjningssektorerna Försörjningsdirektivets tillämpningsområde drift och tillhandahållande av nät EG-domstolen har den 16 juni 2005 meddelat dom i förenade målen C-462/03 och C-463/03 Strabag AG och Kostmann GmbH mot Österreichische Bundesbahnen. I domen som rör försörjningsdirektivet (93/38/EEG) behandlas bland annat försörjningsdirektivets tilllämpningsområde med avseende på drift av nät i syfte att betjäna allmänheten beträffande transporter med järnväg. Österreichische Bundesbahnen (nedan kallat ÖBB) är ett bolag som till 100 procent ägs av den österrikiska staten. Bolaget har till uppgift att bedriva person- och godstransporter samt att uppföra och underhålla den infrastruktur som är nödvändig för denna verksamhet. ÖBB påbörjade i december 2000 ett antal upphandlingar av bland annat anläggningsarbeten med armerad betong, andra anläggningsarbeten för järnvägar, byggande av järnvägsbroar, gräv-, schakt-, markutjämningsarbeten samt anläggande av brunnar, tunnlar och underjordiska gångar i anslutning till anläggandet av eller utbyggnaden till dubbelspår på vissa järnvägssträckningar. Både Strabag och Kostmann lämnade anbud i (vissa av) dessa upphandlingar, men båda bolagens anbud förkastades av ÖBB. Både Strabag och Kostmann överklagade då ÖBB: s beslut till domstolen Bundesvergabeamt. Som grund för överklagandet anförde bolagen i huvudsak att ÖBB inte haft rätt att tillämpa förhandlad upphandling. Bundesvergabeamt beslutade då att begära förhandsavgörande från EG-domstolen avseende bland annat följande frågor. 1) Skall artikel 2.2 c i direktiv 93/38/EEG tolkas så, att det, i motsats till vad som gäller för övriga verksamhetssektorer som anges i artikel 2.2 i detta direktiv, i fråga om transportsektorn endast är drift av nät som skall anses som sektorsverksamhet (det vill säga verksamhet inom försörjningssektorerna NOU:s anmärkning.). 2) Vilka typer av verksamhet omfattas av begreppet drift av nät i syfte att betjäna allmänheten beträffande transporter med järnväg i den mening som avses i artikel 2.2 c i direktiv 93/38/EEG? I vilken utsträckning skall arbeten avseende infrastrukturen anses omfattas därav? I vilken utsträckning skall sådana arbeten anses omfattas av begreppet tillhandahållande av nät? Som svar på de två första frågorna uttalade EGdomstolen att frågan huruvida direktiv 93/38 är tilllämpligt beror på den verksamhet som den upphandlande enheten bedriver och på banden mellan denna verksamhet och den upphandling som enheten skall göra. Om den upphandlande enheten bedriver någon av de verksamheter som nämns i artikel 2.2 i direktiv 93/38 och vid bedrivandet av en sådan verksamhet av- 14

15 ser att genomföra en offentlig upphandling av tjänster, bygg- och anläggningsarbeten eller varor är direktivets bestämmelser tillämpliga på den upphandlingen. Beträffande den tredje frågan konstaterade EGdomstolen att den bygger på den premissen att infrastrukturarbeten av det slag som de som avses i målet vid den nationella domstolen inte omfattas av det materiella tillämpningsområdet för direktiv 93/38, eftersom sådana arbeten, enligt den hänskjutande domstolen, kan likställas med ett tillhandahållande av transportnät och denna verksamhet inte förekommer bland de verksamheter som uttryckligen nämns i artikel 2.2 c i direktivet. Det är en felaktig premiss. Frågan huruvida direktiv 93/38 är tillämpligt är i själva verket beroende av den verksamhet som den berörda upphandlande enheten bedriver och relationerna mellan denna verksamhet och den upphandling som enheten i fråga planerar att genomföra. NOU:s kommentar Av 4 kap. 1 1 st. 1 p. LOU framgår att bestämmelserna i 4 kap. LOU skall tilllämpas vid upphandling som görs av en upphandlande enhet för sådan av enheten bedriven verksamhet som består av drift eller tillhandahållande av fasta nät i syfte att betjäna allmänheten i fråga om produktion, transporter, distribution eller försörjning med dricksvatten, elektricitet, gas eller värme eller av leverans av sådana nyttigheter till fasta nät. Beträffande vatten-, el-, gas och värmeområdena omfattas således både verksamheter som består av drift av nät och verksamheter som består av tillhandahållande av nät av bestämmelserna i 4 kap. LOU. Av 4 kap. 1 1 st. 3 p. LOU framgår beträffande transportsektorn att bestämmelserna i 4 kap. LOU skall tillämpas vid upphandling som görs av en upphandlande enhet för sådan av enheten bedriven verksamhet som består av drift av nät i syfte att betjäna allmänheten i fråga om transporter med järnväg, spårväg, tunnelbana, buss, trådbuss eller linbana. Bestämmelsen bygger på försörjningsdirektivets artikel 2.2 (c). Beträffande transportsektorn omfattas således endast sådana verksamheter som består av drift av nät av bestämmelserna i 4 kap. LOU. Verksamheter som består av tillhandahållande av transportnät nämns således inte i 4 kap. LOU. NOU har i sitt remissyttrande (dnr 2005/ ) över Upphandlingsutredningens delbetänkande SOU 2005:22 Nya upphandlingsregler uttalat följande beträffande de aktuella bestämmelserna. NOU vill upplysningsvis informera om att direktiv 93/38/ EEG endast omfattar drift av nät i syfte att tillhandahålla allmänheten transporter, inte tillhandahållande av detsamma. EU-rådet missade helt enkelt att ta med ordet tillhandahållande av nät i det förra direktivet. I det nya direktivet har detta korrigerats och därför införs nu regeln att även tillhandahållande av nät i syfte att tillhandahålla allmänheten transporter omfattas av direktivreglerna. Skillnaden klargörs tydligast om man ser till den skillnad på verksamhet som bedrivs av å ena sidan Statens Järnvägar AB och å andra sidan Banverket. Den ovan refererade domen från EG-domstolen visar, till skillnad från vad Bundesvergabeamt förefaller ha antagit när den ställde sina frågor, att det som avgör om försörjningsdirektivet är tillämpligt inte är vad som upphandlas utan för vilken verksamhet det upphandlas. Det avgörande för om försörjningsdirektivet var tillämpligt i målen vid Bundesvergabeamt var således, enligt EG-domstolen, inte att det var infrastrukturarbeten som upphandlats, utan frågan huruvida dessa infrastrukturarbeten upphandlats för verksamhet bestående av drift av nät i syfte att betjäna allmänheten beträffande transporter med järnväg. 15