De tillstyrker eller har inga synpunkter på att det införs en ny definition, marknad som påverkas marginellt av koncentrationen.

Transkript

1 Dnr 140/ (14) Verksstaben Maria Ulfvensjö Baltatzis maria.ulfvensjo@kkv.se Förslag till ändringar i Konkurrensverkets föreskrifter om anmälan om företagskoncentration m.m. sammanställning av och kommentarer till inkomna synpunkter Bakgrund Konkurrensverket publicerade den 2 juli 2010 ett förslag till ändringar i Konkurrensverkets föreskrifter om anmälan om företagskoncentration enligt konkurrenslagen (2008:579), KKVFS 2009:3, med tillhörande anvisningar för anmälan av företagskoncentration (Anvisningarna) och en konsekvensanalys över de föreslagna ändringarna. Verket publicerade även ett utkast till vägledning eller s.k. best practice för anmälan och prövning av företagskoncentrationer (Vägledningen). Intressenter inbjöds att lämna synpunkter till Konkurrensverket och dokumenten skickades också på remiss till ett tjugotal advokatbyråer samt till Forum för konkurrensrättsadvokater, Näringslivets Regelnämnd, Regelrådet och Svenskt Näringsliv. Remisstiden gick ut den 1 september. Nio remissvar har inkommit. Forum för konkurrensrättsadvokater (Forumet), Eric Ericsson Advokat AB (Ericsson), Advokatfirman Glimstedt Helsingborg HB (Glimstedt), Ramberg Advokater AB (Ramberg), Roschier Advokatbyrå AB (Roschier), Vinge Advokatbyrå KB (Vinge), Näringslivets Regelnämnd (NNR), Regelrådet och Svenskt Näringsliv har sammanfattningsvis lämnat följande synpunkter på förslagen. De är kritiska till att dagens system med en skriftlig bekräftelse på att anmälan om företagskoncentration är fullständig, s.k. komplettförklaring, tas bort. De tillstyrker eller har inga synpunkter på att det införs en ny definition, marknad som påverkas marginellt av koncentrationen. De tillstyrker eller har inga synpunkter på att det införs en skyldighet att till anmälan bifoga en sammanfattande beskrivning av koncentrationen. KKV2000, v1.1, Adress Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon Fax konkurrensverket@kkv.se

2 Dnr 140/ (14) De tillstyrker eller har inga synpunkter på att skyldigheten att till anmälan bifoga marknadsundersökningar m.m. inskränks till att omfatta endast koncentrationer som ger upphov till berörda marknader. Regelrådet avstyrker samtliga förslag med motiveringen att Konkurrensverkets bifogade konsekvensanalys är bristfällig då den inte innehåller en godtagbar beskrivning av de administrativa kostnader som ett genomförande av förslaget kan leda till för berörda företag. Även vad gäller andra ekonomiska konsekvenser är redovisningen enligt rådet alltför allmänt hållen. Konsekvensutredningen uppfyller därmed inte kraven i 6 och 7 förordningen (2007:1244) om konsekvensutredning vid regelgivning. Även NNR avstyrker förslagen på samma grund. Med anledning av Regelrådets kritik om bristfällig konsekvensanalys vände sig Konkurrensverket den 15 september till Forumet med en förfrågan om det kunde bistå med en analys av de administrativa och kostnadsmässiga effekterna av Konkurrensverkets förslag till ändring i föreskrifterna. Forumet inkom den 27 september med svar där Forumet sammanfattningsvis anser att borttagandet av komplettförklaringen försämrar förutsebarheten och därmed rättssäkerheten, men att den osäkerhet som denna ändring i sig innebär inte är möjlig att kvantifiera varken i merarbete eller i merkostnader. Införandet av den nya definitionen marknad som påverkas marginellt av koncentrationen medför inte några ekonomiska konsekvenser för parterna och införandet av den sammanfattande beskrivningen av koncentrationen torde inte heller innebära något merarbete i större utsträckning eller några väsentliga merkostnader. Begränsningen i informationskravet innebär en lättnad, även om ovisshet kring vilken information som avses enligt Forumet kan leda till merarbete och merkostnader i det enskilda fallet. Nedan lämnas en utförligare redogörelse för de synpunkter som kommit in och hur Konkurrensverket tagit hand om dessa inför färdigställandet av föreskrifterna. Slutligen redogör Konkurrensverket också för några ändringar som verket gjort i Vägledningen till följd av lämnade synpunkter. Synpunkter och ändringar av mer redaktionellt slag tas inte upp. Borttagande av komplettförklaring Inkomna synpunkter Samtliga remissvar innehåller mer eller mindre omfattande kritik mot Konkurrensverkets förslag att ta bort komplettförklaringen. Sammanfattningsvis framhålls att dagens system med komplettförklaring innebär att företagen får ett klart besked om att anmälan är fullständig och därmed också när tidsfristen för Konkurrensverkets beslut löper ut. Detta underlättar för företagen att planera slutförandet av transaktionen (closing). Konkurrensverkets beslut att lämna koncentrationen utan åtgärd är många gånger det sista godkännande parterna behöver

3 Dnr 140/ (14) för att kunna slutföra transaktionen. Ett borttagande av komplettförklaringen ökar enligt remissinstanserna osäkerheten om huruvida anmälan är fullständig, minskar förutsebarheten vad gäller den totala tidsåtgången för handläggningen hos Konkurrensverket och försvårar planeringen inför closing. Flera remissinstanser framför också en stark oro för att brister i anmälan kommer att påtalas senare än i dag, med påföljd att handläggningstiden därmed kommer att förlängas. Andra negativa effekter som framförs är att osäkerheten kommer att leda till att förhandskontakter måste tas även i enklare ärenden där de i dag inte bedöms nödvändiga, att osäkerheten ändå kommer att kvarstå eftersom besked vid förhandskontakter inte är bindande och att, vid budgivning, fler företag kommer att behöva ta förhandskontakter vilket kommer att kräva mer resurser även från Konkurrensverket. Forumet invänder också mot att Konkurrensverket i sin konsekvensanalys hävdar att endast ett begränsat antal företag berörs av ändringarna. Ändringarna har stor betydelse och berör inte bara anmälande företag utan även målbolag, säljare och eventuella ägarföretag, finansiärer samt konkurrerande köpare som är involverade i ett budförfarande. Roschier och Svenskt Näringsliv för fram ståndpunkten att företagens nytta med den nuvarande ordningen får anses överväga de olägenheter den kan ha för Konkurrensverket. Vissa remissinstanser för fram alternativa lösningar. Forumet föreslår en förlängning av fristen till 15 arbetsdagar om det är ett ofta förekommande problem att 10- dagarsfristen inte räcker till. Även Glimstedt menar att tiden för komplettförklaring i stället möjligen kan förlängas något. Ericsson är inne på att en möjlig kompromiss är om verket inför en regel med innebörden att om en begäran om kompletterande information inte skickats till parterna inom 15 arbetsdagar så skall anmälan anses som komplett vid ingivandet. För den händelse komplettförklaringen ändå tas bort, lämnar en del remissinstanser förslag till hur osäkerheten kan minskas. Forumet framhåller att om komplettförklaringen tas bort är det nödvändigt med tydligare vägledning om vad som enligt Konkurrensverket krävs för en komplett anmälan. Forumet anser att Konkurrensverket ska få stoppa fristen i fas 1 endast om den information som Konkurrensverket kräver in är väsentlig för att verket ska kunna komma vidare i utredningen. Om parterna mycket snabbt kan efterkomma Konkurrensverket krav och det står klart att den erhållna informationen inte leder till någon väsentlig ändring av Konkurrensverkets bedömning, borde detta inte kunna leda till att fristen bryts. För att ge parterna en indikation på när tidsfristen i fas 1 löper ut, skulle Forumet uppskatta om det fanns en möjlighet att Konkurrensverket under utredningens gång kunde ge, om än ej bindande, besked om att anmälan innehåller alla uppgifter enligt anvisningarna. Ramberg anser att om förslaget antas bör

4 Dnr 140/ (14) det förenas med en skyldighet för Konkurrensverket att skyndsamt pröva huruvida koncentrationsanmälan är komplett. Roschier föreslår att part ska kunna specifikt begära att Konkurrensverket anger att anmälan är komplett trots att obligatoriska uppgifter inte har lämnats in och endast avsaknad av obligatoriska uppgifter som fördröjer utredningen ska medföra att ett nytt datum anges som preliminärt sista datum. Vinge anser att Konkurrensverket bör tydligt ange att man inte kommer att stoppa klockan för att verket och parterna har olika uppfattning om hur relevant marknad ska avgränsas. I den kompletterande konsekvensanalysen framför Forumet att borttagandet av komplettförklaringen försämrar förutsebarheten och därmed rättssäkerheten, men att den osäkerhet som denna ändring i sig innebär är inte möjlig att kvantifiera varken i merarbete eller i merkostnader. Utökade förhandskontakter för att försäkra sig om att anmälan är fullständig och senareläggning av closing anges emellertid som två konsekvenser som kan innebära merkostnader för företagen. Forumet ifrågasätter om det är meningsfullt att göra en kostnadsuppskattning, men visar ändå en teoretisk kalkyl för vad en veckas senareläggning av closing skulle kunna kosta för ett företag under vissa omständigheter. I huvudsak redogör Forumet dock för olika problem som kan uppkomma för företag som kan tvingas senarelägga closing, såsom värdeförstöring av det bolag som ska säljas, följdeffekter i andra länder vid multinationella transaktioner, straffavgift för köparen för varje dag closing måste skjutas upp, köpeskillingsmekanismer i köpeavtalet som tar höjd för värdeförändringar i bolaget och därmed påverkar köpeskillingen i ena eller andra riktningen, risken att banken frånträder sitt åtagande om lån med eventuellt högre ränta som följd, m.m. Konkurrensverkets kommentar Konkurrensverket har inte ändrat uppfattning i frågan om att ta bort komplettförklaringen. I det följande bemöter Konkurrensverket den huvudsakliga kritiken och beskriver på vilka sätt verket infört förtydliganden i Vägledningen i de delar Konkurrensverket funnit skäl att ta hand om de synpunkter som förts fram. Konkurrensverket måste inledningsvis framhålla att skyldigheten att anmäla en företagskoncentration till Konkurrensverket följer av konkurrenslagen. Konkurrensverket har att pröva om koncentrationen påtagligt kan hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens i landet i dess helhet eller en väsentlig del av det. För denna prövning har lagstiftaren fastställt att Konkurrensverket i ett inledande skede ska ha 25 arbetsdagar på sig från det att en fullständig anmälan kom in till verket för att fatta beslut om att inleda särskild undersökning eller lämna koncentrationen utan åtgärd. Under denna frist får parterna inte vidta några åtgärder för att genomföra koncentrationen. Om Konkurrensverket inlett särskild undersökning, ska talan om förbud eller åläggande väckas inom tre månader. Under denna frist kan rätten på yrkande av Konkurrensverket förbjuda parterna att vidta någon åtgärd för att fullfölja koncentrationen innan frågan om förbud eller åläggande slutligt har avgjorts.

5 Dnr 140/ (14) Den fördröjning om åtminstone 25 arbetsdagar som i en anmälningspliktig företagskoncentration uppstår innan transaktionen kan slutföras är således något som lagstiftaren förutsett och bedömt som nödvändig. I det första skedet av utredningen är denna förutsedda frist fastställd till 25 arbetsdagar från det att Konkurrensverket fått en fullständig anmälan. Det är dock inte nödvändigt för parterna att vänta med att anmäla företagskoncentrationen tills det slutliga köpeavtalet undertecknats. Anmälan om företagskoncentration får göras så snart parterna kan visa att de har för avsikt att genomföra transaktionen, exempelvis genom att det föreligger ett undertecknat Letter of Intent. På så sätt kan parterna tidigarelägga prövningen hos Konkurrensverket, vilket också sker i många fall. Mycket av kritiken mot att Konkurrensverket tar bort komplettförklaringen förefaller bygga på uppfattningen att Konkurrensverket nu i högre grad än tidigare kommer att anse att en anmälan är ofullständig, att besked om detta generellt kommer att ges senare än i dag och att borttagandet av komplettförklaringen i sig ger upphov till fördröjningar och försvårar för företagen att planera för closing. Konkurrensverket delar inte dessa farhågor. Det ankommer visserligen på Konkurrensverket att avgöra när en anmälan är komplett och därmed föranleder en prövning hos verket (se prop. 2007/08:135, s. 198). Men Konkurrensverket kan inte bedöma detta efter eget godtycke i det enskilda fallet. Vilka uppgifter som ska lämnas för att en anmälan ska anses fullständig framgår av Anvisningarna som ingår i de föreskrifter om anmälan om företagskoncentration som Konkurrensverket utfärdar i enlighet med bemyndigande i 3 Konkurrensförordningen (2008:604). Avsaknad av uppgifter som inte efterfrågas i Anvisningarna kan inte läggas till grund för att förklara att anmälan inte är fullständig. Konkurrensverket vill därför framhålla att en fullständig anmälan startar tidsfristen, oavsett om Konkurrensverket hunnit konstatera att den är fullständig. Med tanke på den korta tid som står till buds måste Konkurrensverket i sin handläggning därför alltid förutsätta att anmälan är fullständig och börja arbeta med den efter dessa förutsättningar. Konkurrensverket förbinder sig i nu gällande Anvisningar att inom tio arbetsdagar ge besked om anmälan är fullständig. Parterna kan senast den tionde arbetsdagen förvänta sig ett besked om att anmälan är fullständig, komplettförklaring, eller ett besked om att anmälan inte är fullständig utan behöver kompletteras på vissa angivna punkter. I sådana fall skickas komplettförklaring när bristerna i anmälan åtgärdats. Men det är inte komplettförklaringen som sätter igång tidsfristen utan det förhållandet att anmälan är fullständig. De merkostnader som kan uppstå till följd av att prövningen hos Konkurrensverket tar längre tid än 25 arbetsdagar har därför inte heller sin grund i att Konkurrensverket tar bort komplettförklaringen utan i att anmälan är ofullständig. Parterna har, genom att följa Anvisningarna, goda möjligheter att försäkra sig om att anmälan är fullständig redan då den lämnas in till Konkurrensverket. I händel-

6 Dnr 140/ (14) se av osäkerhet finns också möjlighet att på förhand vända sig till Konkurrensverket med frågor. Sådana förhandskontakter omfattas av absolut sekretess och kan därför inledas redan innan parterna är beredda att offentliggöra transaktionen. Det är förstås angeläget för parterna att snabbt få veta om och hur anmälan ändå kan behöva kompletteras. Det är på samma sätt angeläget för Konkurrensverket att snabbt gå igenom anmälan och ta reda på eventuella brister, eftersom de uppgifter som efterfrågas i Anvisningarna är sådana som Konkurrensverket typiskt sett behöver för att pröva en företagskoncentration. Konkurrensverket har gjort en genomgång av alla inlämnade anmälningar om företagskoncentration fr.o.m. januari 2007 t.o.m. augusti Av totalt 270 inlämnade anmälningar under perioden begärdes komplettering i 52 stycken. I 42 av dessa fall begärde Konkurrensverket komplettering tidigare än den tionde arbetsdagen och i 33 fallen hade parterna också hunnit komplettera innan dag 10. Genomgången visar således att Konkurrensverket sällan underrättat parterna om brister i anmälan så sent som den tionde arbetsdagen och att parterna i många fall även hunnit komplettera anmälan innan den tionde arbetsdagen. Detta arbetssätt avses bestå. Farhågor om att Konkurrensverket när komplettförklaringen tas bort ska vänta till slutet av 25-dagarsfristen innan parterna får besked om att anmälan är ofullständig är därför enligt verkets uppfattning ogrundade. Det kan tilläggas att i 32 av de 52 fall där fristen startade senare på grund av att anmälan var ofullständig, fattade Konkurrensverket likväl beslut inom den ursprungliga 25-dagarsfristen. Konkurrensverket strävar efter att handlägga varje anmälan om företagskoncentration så fort som möjligt, samtidigt som hänsyn måste tas till utredningsbehovet i det enskilda fallet. En effektiv prövning bygger emellertid på att Konkurrensverket i anmälan får god information om t.ex. vilken koncentration som ska prövas, vilka marknader som kan påverkas av denna koncentration och vilka kontakter verket initialt kan ta för att bilda sig en uppfattning om eventuella effekter på konkurrensen. Den effektiva tid Konkurrensverket inledningsvis kan behöva ägna åt att identifiera brister i en anmälan ska inte underskattas. Vissa brister är lätta att upptäcka, såsom avsaknad av t.ex. kontaktuppgifter eller årsredovisning. Andra kan vara betydligt svårare, t.ex. oklara beskrivningar av koncentrationens struktur eller brister i marknadsbeskrivningen. En del brister kanske inte upptäcks förrän Konkurrensverket tar kontakt med kunder och konkurrenter till företaget. Det kan röra sig om brister som inte framstår som uppenbara för den som inte är insatt i hur marknaden fungerar, men som likväl är kända i branschen och även för parterna. Om en sådan brist uppdagas efter att Konkurrensverket komplettförklarat anmälan, är det i stort sett omöjligt för Konkurrensverket att häva det positiva förvaltningsbeslut som komplettförklaringen utgör och stoppa fristen.

7 Dnr 140/ (14) Vissa brister behöver i sig inte ha så stor betydelse för Konkurrensverkets prövning i det enskilda fallet. Konkurrensverket kan då välja att pröva koncentrationen trots att anmälan inte är fullständig. Andra brister hindrar i princip alltid Konkurrensverket från att effektivt påbörja sin utredning. Till dessa hör t.ex. att det saknas kund- och konkurrentuppgifter. Sådana brister fanns i ett tjugotal av de ofullständiga anmälningarna i ovan nämnda genomgång. Det är Konkurrensverkets förhoppning att införandet av den nya definitionen marknad som kan påverkas av koncentrationen ska bidra till att ytterligare förtydliga för parterna när de ska lämna bl.a. den typen av uppgifter under punkten 4.2 i de ändrade Anvisningarna (tidigare punkten 4.4). Av de genomgångna ärendena under åren var anmälan ofullständig på mer än en punkt i Anvisningarna i över hälften av fallen. I ett tiotal ärenden var anmälan ofullständig på tre eller fler punkter. Omfattningen av en punkt kan variera från att det saknas en årsredovisning till att det saknas en beskrivning av relevant marknad med åtföljande uppgifter om uppskattade marknadsandelar, kunder och konkurrenter. Forumet föreslår att Konkurrensverket ska stoppa fristen i fas 1 endast om den information som Konkurrensverket kräver in är väsentlig för att verket ska kunna komma vidare i utredningen. Om parterna mycket snabbt kan efterkomma Konkurrensverket krav och det står klart att den erhållna informationen inte leder till någon väsentlig ändring av Konkurrensverkets bedömning ska fristen inte heller ska brytas. Konkurrensverket avvisar dock tanken på att i föreskrifterna ersätta den tidigare komplettförklaringen med en sådan ordning som Forumet föreslår. Vilka uppgifter som ska lämnas i anmälan framgår på förhand av Anvisningarna i Konkurrensverkets föreskrifter. Det är inte rimligt att Konkurrensverket därefter i varje enskilt fall ska bedöma väsentligheten av varje saknad uppgift som parterna med stöd av Anvisningarna haft möjlighet att ta fram redan innan de lämnade in anmälan. Flera mindre brister i samma anmälan kan dessutom sammantaget orsaka en sådan fördröjning i Konkurrensverkets arbete att prövningen inte kan genomföras effektivt. Det är därför inte heller tillräckligt att parterna snabbt efterkommer varje begäran om komplettering. Den lagstadgade 25-dagarsfristen är avsedd för Konkurrensverkets prövning baserad på en fullständig anmälan om företagskoncentrationen i fråga. Att i föreskrifterna införa ett väsentlighetskriterium för saknade uppgifter eller en generell möjlighet att snabbt komplettera brister i efterhand utan att detta påverkar fristen skulle underminera den grundläggande principen om att en fullständig anmälan om företagskoncentration ska innehålla de uppgifter som efterfrågas i Anvisningarna. I avsikt att förtydliga när brister i en anmälan kan leda till att den förklaras ofullständig har Konkurrensverket emellertid i Vägledningen lagt till ett avsnitt, När är en anmälan att betrakta som ofullständig? (punkterna 54-60). I det nya avsnittet framgår bl.a. att om en anmälan saknar uppgifter kan Konkurrensverket ge anmälande part möjlighet att snabbt komplettera anmälan. Förutsättningen är att

8 Dnr 140/ (14) uppgiften är av en sådan karaktär att den inte påverkar Konkurrensverkets möjlighet att effektivt påbörja utredningen av koncentrationens effekter. I sådana fall kan anmälan kompletteras utan att det påverkar tidpunkten för anmälans fullständighet, under förutsättning att kompletteringen sker utan dröjsmål. Flera mindre brister i samma anmälan kan dock sammantaget orsaka en sådan fördröjning i Konkurrensverkets arbete att anmälan kan anses fullständig först när komplettering har skett. Vidare framhålls i Vägledningen att vissa uppgifter i princip alltid är av betydelse för att Konkurrensverket ska kunna påbörja utredningen. Det är t.ex. viktigt att anmälan innehåller en korrekt och utförlig marknadsbeskrivning, samt att parternas marknadsavgränsning relateras till tidigare praxis och allmän branschkännedom. I de fall då parternas marknadsbeskrivning är missvisande eller marknadsavgränsningen avviker från tidigare praxis eller allmän branschkännedom, utan att relevanta skäl anges, kommer anmälan att anses ofullständig. Anmälan kommer också att anses ofullständig om den saknar kontaktuppgifter till kunder, konkurrenter och vid berörda marknader leverantörer. För konkurrenter är det dock inte nödvändigt att ange kontaktperson om företagen inte har tillgång till sådana uppgifter. Konkurrensverket välkomnar förhandskontakter i alla ärenden. Beroende på behov och frågans karaktär kan sådana kontakter ske genom personliga möten, telefonsamtal eller mail. Om parterna på förhand känner osäkerhet beträffande vilka uppgifter de bör lämna eller om de har svårt att få fram vissa uppgifter, bör de ta en förhandskontakt med Konkurrensverket för en närmare överenskommelse kring uppgiftsskyldigheten i den enskilda koncentrationen. Om parterna begärt och fått uttrycklig lättnad för inlämnandet av viss uppgift kan det visserligen hända att Konkurrensverket i ett senare skede likväl måste få in uppgiften, men det är inte i linje med Konkurrensverkets hittillsvarande eller avsedda tillämpning att då förklara anmälan ofullständig. Införandet av en ny definition, marknad som påverkas marginellt av koncentrationen (som ändras till marknad som kan påverkas av koncentrationen ) Inkomna synpunkter De flesta remissinstanser tillstyrker förslaget att införa en ny definition, marknad som påverkas marginellt av koncentrationen (som Konkurrensverket nu valt att i stället benämna marknad som kan påverkas av koncentrationen, se motivering nedan), eller lämnar inga synpunkter. Flera konstaterar att definitionen är ett förtydligande av vad som redan gäller och inte innebär någon ändring i sak. Roschier föreslår att om marknadsandelen är mindre än t.ex. fem procent ska part inte behöva ange att marknaden påverkas av koncentrationen. Det skulle vara till fördel vid de fall där företagen producerar flera olika produkter (konglomerat) och det kan föreligga osäkerhet om varje enskild produkt ska anses utgöra en relevant produktmarknad för företagen i fråga. Svenskt Näringsliv anser att det kan ifrågasättas om det är rimligt att som allmän regel begära in uppgifter om sådana (mar-

9 Dnr 140/ (14) ginella) marknader hur små andelar det än är fråga om och NNR menar att om företagen ska beskriva även marknader som marginellt påverkas, är risken stor att det uppstår en osäkerhet för företagen att veta när deras uppgiftsskyldighet slutar. I den kompletterande konsekvensanalysen konstaterar Forumet att införandet av den nya definitionen inte har några ekonomiska konsekvenser för parterna. Konkurrensverkets kommentar De framförda synpunkterna har föranlett Konkurrensverket att ändra namnet på det nya begreppet till marknad som kan påverkas av koncentrationen. Avsikten med införandet av den nya definitionen är emellertid, som flera remissinstanser konstaterat, enbart att förtydliga när företagen ska lämna uppgifter under punkten 4.2 (nuvarande punkten 4.4) i Anvisningarna och innebär ingen ändring i sak i förhållande till vad som gäller redan i dag. Bakgrunden till införandet av en ny definition är att det med nu gällande föreskrifter ofta förekommer brister i anmälan under punkten 4.4. Dessa brister verkar föranledas av att parterna tolkar frågerubriken icke-berörda marknader som påverkas av koncentrationen som att koncentrationen måste medföra en påtaglig (negativ) effekt på konkurrensen på marknaden för att det ska vara aktuellt att lämna uppgifter. Detta leder i sin tur till att parterna väljer att lämna inga eller ofullständiga uppgifter t.ex. för marknader där båda parter är verksamma men där den sammanlagda marknadsandelen understiger 20 procent eller i de fall då parterna själva bedömer att koncentrationen inte får några effekter. De uppgifter som efterfrågas är dock nödvändiga för att Konkurrensverket ska kunna genomföra sin utredning. Syftet med att införa en separat definition av marknad som kan påverkas av koncentrationen i stället för att ha definitionen inbakad i den punkt där uppgif- Rent språkligt hade det troligtvis varit bättre att i detta sammanhang tala om berörda marknader, som torde ha en mer neutral klang än marknader som påverkas. Begreppet berörda marknader överensstämmer emellertid med den svenska översättningen av Europeiska kommissionens tillämpningsförordning för motsvarande definitioner 1 och är sedan länge inarbetat för marknader där parterna efter koncentrationen kommer att uppnå vissa marknadsandelar som innebär att fler uppgifter måste lämnas i anmälan. En annan definition av berörda marknader i Konkurrensverkets föreskrifter skulle därför medföra stor risk för förvirring för de företag och ombud som har anledning att göra anmälningar enligt båda regelverken. 1 Kommissionens förordning (EG) nr 802/2004 av den 7 april 2004 om tillämpning av rådets förordning (EG) nr 139/2004 om kontroll av företagskoncentrationer, bilaga I, CO-formulär för anmälan av en koncentration enligt förordning (EG) nr 139/2004, avsnitt 6

10 Dnr 140/ (14) terna efterfrågas, är att tydliggöra att det finns olika grader av samband mellan parterna. För att kunna pröva koncentrationen behöver Konkurrensverket uppgifter om dessa samband, men uppgiftsskyldigheten är inte lika omfattande för marknader som kan påverkas som för berörda marknader. Det är parternas marknadsandelar som utgör skiljelinjen mellan de två begreppen och inte en bedömning av effekterna på konkurrensen. I sitt remitterade förslag hade Konkurrensverket lagt till ordet marginellt för att signalera att uppgiftsskyldigheten för de marknader som inte är berörda marknader endast är beroende av om det finns ett horisontellt eller vertikalt samband mellan parterna. Vissa kommentarer från remissinstanserna visar dock att ordet marginellt inte är ett helt idealiskt val, då det kan föra tankarna till att påverkan är betydelselös. Utan att ändra i definitionen har Konkurrensverket därför valt att i stället kalla begreppet marknad som kan påverkas av koncentrationen. Det finns ingen nedre gräns vad avser marknadsandelar för uppgiftsskyldigheten som följer under punkten 4.2 för marknader som kan påverkas av koncentrationen. Någon sådan nedre gräns finns inte heller i kommissionens tillämpningsförordning för motsvarande begrepp 2. Det är av olika skäl vanskligt att generellt fastställa en sådan nedre gräns. Som exempel kan nämnas fall där förvärvsobjektet kanske just trätt in på en viss marknad men skulle kunna utvecklas till en stark konkurrent till köparen eller där köpare och förvärvsobjekt är små givet en viss marknadsavgränsning men kan vara betydligt större på en snävare marknad. Utan några uppgifter om marknaden och därmed inte heller några uppgifter om kunder och konkurrenter riskerar sådana omständigheter att komma upp mycket sent eller helt missas i Konkurrensverkets utredning. Det finns dock alltid möjlighet att i det enskilda fallet på förhand kontakta Konkurrensverket och diskutera omfattningen i uppgiftslämnandet, t.ex. vid konglomeratförhållanden eller då parterna i och för sig är verksamma på samma marknad men den sammanlagda marknadsandelen är mycket liten eller om parterna av andra skäl är osäkra på vilka uppgifter de behöver lämna. Konkurrensverket bedömer det därför inte nödvändigt att i föreskrifterna införa någon nedre gräns för uppgiftsskyldigheten. Skyldighet att inge sammanfattande beskrivning av företagskoncentrationen Inkomna synpunkter De flesta tillstyrker förslaget eller lämnar inga synpunkter. Forumet föreslår att skrivningen ändras till att innefatta information om parternas verksamhet, inte anmälande parters verksamhet, för att säkerställa att information om förvärvsobjektets verksamhet kommer med. Därutöver vore det önskvärt om Konkurrensverket kunde bekräfta att omfattningen av den information som ska anges motsvarar omfattningen av den information som brukar ges in under avsnitt 1.2 i 2 Marknader som omfattas av anmälningsskyldigheten enligt kommissionens tillämpningsförordning, bilaga II, Förenklat formulär för anmälan av en koncentration enligt förordning (EG) nr 139/2004, avsnitt 6

11 Dnr 140/ (14) kommissionens formulär CO. Annars bör Konkurrensverket vara tydligt med vad som önskas. Skyldigheten att bifoga en sammanfattande beskrivning torde enligt Glimstedt inte medföra något mer omfattande merarbete för de anmälande företagen. Roschier instämmer i att det är parternas ansvar att beskriva koncentrationen, dock bör lämnas öppet i vilken mån och utsträckning Konkurrensverket kan ändra i beskrivningen av koncentrationen. I den kompletterande konsekvensanalysen konstaterar Forumet att införandet av den sammanfattande beskrivningen av koncentrationen inte torde innebära något merarbete i större utsträckning eller några väsentliga merkostnader. Konkurrensverkets kommentar De framförda synpunkterna har i sak inte föranlett någon ändring i Konkurrensverkets förslag utöver att ordet anmälande i avsnitt D i de nya Anvisningarna strukits i enlighet med Forumets förslag. Avsikten med den bifogade sammanfattningen är att den ska publiceras på Konkurrensverkets webbplats så snart anmälan om företagskoncentration kommit in och därmed öka möjligheterna för olika intressenter att ta kontakt med Konkurrensverket och lämna synpunkter på koncentrationen. Rutinen beskrivs även i Vägledningen. I stort sett överensstämmer den efterfrågade informationen med kommissionens formulär CO, med den begränsningen att Konkurrensverket inte begär att sammanfattningen ska innehålla den strategiska och ekonomiska grunden för koncentrationen då detta inte heller efterfrågas i övrigt i Konkurrensverkets Anvisningar. Vad gäller ändringar i sammanfattningen är det inte Konkurrensverkets avsikt att göra några sådana. Om Konkurrensverket noterar t.ex. oklarheter eller felaktigheter innan sammanfattningen publiceras, är det naturligt att Konkurrensverket först vänder sig till parterna/ombuden och ber dem skicka in en förtydligad eller korrigerad version. Begränsning av skyldighet att ge in marknadsundersökningar m.m. till företagskoncentrationer där det finns berörda marknader Inkomna synpunkter De flesta tillstyrker förslaget eller lämnar inga synpunkter. Forumet och Glimstedt anser det önskvärt om Konkurrensverket ytterligare kan förtydliga vilken information som avses. Med nuvarande skrivning räcker det inte att vända sig till bolagen för att få tillgång till de dokument som begärs. Parterna måste även efterfråga de dokument som respektive styrelsemedlem, person i ledningen eller aktieägare själva använts sig av för att analysera koncentrationen. Forumet anser också att formuleringen beställt, framtagit eller använt sig av är onödig och att använt borde räcka. I den kompletterande konsekvensanalysen menar Forumet att begränsningen i informationskravet innebär en lättnad, även om ovisshet kring vilken information som avses enligt Forumet kan leda till merarbete och merkostnader i det enskilda fallet.

12 Dnr 140/ (14) Konkurrensverkets kommentar Formuleringen i avsnitt F, punkt 4 i de nya Anvisningarna ansluter nära till motsvarande fråga i kommissionens formulär CO. Konkurrensverket har emellertid försökt att i förhållande till det tidigare förslaget ytterligare korta ner och förtydliga meningen utan att det uppstår alltför stora materiella skillnader. Ett undantag är att Konkurrensverket ändrat formuleringen så att verket inte efterfrågar dokument som t.ex. enskild styrelseledamot eller aktieägare använt sig av. De dokument som efterfrågas är sådana som tagits fram för eller använts av företagsledning, styrelse eller bolagsstämma. Vid tveksamhet går det alltid att kontakta Konkurrensverket och stämma av vilka dokument som bör lämnas in. Utkastet till vägledning för anmälan och prövning av företagskoncentrationer De flesta ser positivt eller lämnar inga synpunkter på att Konkurrensverket ger ut en vägledning för anmälan och prövning av företagskoncentrationer. I det följande tas synpunkter och kommentarer upp ämnesvis. Särskilda skäl begära in en anmälan Punkt 20 i utkastet/vägledningen. Forumet anser att parterna måste kunna förlita sig på de nuvarande förarbetsuttalandena om vad som utgör särskilda skäl för när Konkurrensverket kan begära in en anmälan. Klagomål i sig ska inte kunna utgöra särskilda skäl. Om Konkurrensverket genom klagomål blir varse om en koncentration måste Konkurrensverket göra en egen bedömning huruvida koncentrationen är starkt negativ från konkurrenssynpunkt innan en anmälan kan begäras in. Det är således önskvärt att Konkurrensverket ändrar skrivningen i denna punkt. Ett åläggande måste också föregås av en informell kontakt i vilken parterna har en möjlighet att bemöta påståenden om att konkurrensen hämmas. Konkurrensverkets kommentar: Förekomsten av klagomål på enskilda företagskoncentrationer utgör enligt Konkurrensverkets uppfattning och hittillsvarande tillämpning inte i sig särskilda skäl för att begära in en anmälan i en företagskoncentration som är prövningsbar men inte anmälningspliktig. Uttrycket i vissa fall i utkastet har dock ersatts av ett förtydligande om att klagomålen ska vara av den art att Konkurrensverket preliminärt bedömer att den aktuella koncentrationen skulle kunna påtagligt hämma en effektiv konkurrens. Det ligger emellertid i sakens natur att Konkurrensverket inte kan ha bildat sig en klar uppfattning om att så verkligen är fallet innan en anmälan begärs in. För det krävs en noggrann utredning och en sådan bedrivs bäst inom ramen för en koncentrationsprövning där parterna är involverade som uppgiftslämnare och där konkurrenslagens frister sätter tidsramarna. I Vägledningen har nu också infogats att Konkurrensverket kontaktar parterna innan en anmälan om företagskoncentration begärs in. Fler motiverade beslut Punkt 38 i utkastet/vägledningen. Konkurrensverket anger att vägledning angående marknadsavgränsning kan hämtas från tidigare avgöranden från bl.a. Konkurrensverket. Forumet anser att det är önskvärt att fler av de beslut som fattas i

13 Dnr 140/ (14) fas 1 är motiverade. Vägledning hämtas naturligtvis i praxis från domstolar och kommissionen, men värdefullt att få stöd i svenska beslut som baseras på svenska förhållanden. Möjlighet begära ut tidigare anmälningar anses inte tillräcklig då Konkurrensverket kan ha gjort en annan marknadsdefinition än parterna men trots detta lämnat koncentrationen utan åtgärd. Konkurrensverkets kommentar: Konkurrensverket delar synen att fler motiverade beslut gagnar tillämpningen och har i högre grad börjat skriva motiverade beslut i fas 1 i de fall verket haft mer omfattande kontakter med olika aktörer på marknaden eller om det förts fram kritiska synpunkter som verket måste ta ställning till. Beträffande okomplicerade företagskoncentrationer där det inte finns några överlappningar mellan parterna eller där marknadskontakterna bekräftar att de inte kommer att leda till några problem från konkurrenssynpunkt, prioriterar Konkurrensverket dock att snabbt avsluta prövningen. Under perioden handlades ca 40 procent av alla anmälda företagskoncentrationer som s.k. snabbspår, där verket i stället för att förklara anmälan komplett lämnade koncentrationen utan åtgärd inom 10 arbetsdagar. Det är Konkurrensverkets ambition att även fortsättningsvis handlägga okomplicerade ärenden inom arbetsdagar. Förfarandet vid åtaganden Punkterna 68 och 81 i utkastet/75 och 90 i Vägledningen: Ericsson pekar på att enligt punkt 68 måste parterna, om åtaganden i fas 2 lämnas i sent skede, även lämna ett skriftligt samtyckte till att tidsfristen för väckande av talan förlängs. Enligt punkt 81 sägs emellertid att om ett förslag till åtagande lämnas senare än tre veckor innan tidsfristen för väckande av talan löper ut, bör parterna samtidigt lämna ett samtycke. Detta är motsägelsefullt och bör sammanjämkas, lämpligen genom att ordet bör används på båda ställena. Punkterna i utkastet/83-91 i Vägledningen: Forumet efterfrågar ytterligare vägledning kring Konkurrensverkets handläggning av åtaganden och särskilt tidsfrister kring när Konkurrensverket senast ska meddela parterna att åtaganden är nödvändiga eller att justeringar av parternas åtaganden krävs. Alternativt skulle det kunna förtydligas att åtaganden och kompletteringar av dessa samt tidsfrister är något som Konkurrensverket och parterna kommer att föra diskussioner kring i varje enskilt fall. Forumet föreslår vidare att en hänvisning görs även till kommissionens best practice guidelines beträffande åtaganden i punkt 78. Forumet anser inte att Konkurrensverket kan fastställa en frist för sista dag att inkomma med åtaganden i fas 1 (punkt 78 i utkastet/88 i Vägledningen) utan föreslår en omformulering med innebörden att Konkurrensverket önskar ta emot förslag på ett så tidigt stadium som möjligt för att öka möjligheten att lämna koncentrationen utan åtgärd redan i fas 1. Konkurrensverkets kommentar: Texten i Vägledningen har ändrats så att det konsekvent står bör beträffande den tidpunkt parterna senast bör komma in med åtaganden i fas 1 och samtycke till fristförlängning i fas 2. Ett tillägg har dock

14 Dnr 140/ (14) gjorts om att det är viktigt att parterna beaktar förutsättningarna för att Konkurrensverket ska kunna beakta åtaganden som kommer in under fas 1 och fas 2, punkt 87 i Vägledningen. I Vägledningen har också förtydligats att åtaganden och tidsfrister är något som Konkurrensverket och parterna kommer att föra diskussioner kring i varje enskilt fall. En hänvisning till kommissionens best practice guidelines har inte införts. Ekonomisk analys i koncentrationsärenden Punkt 73 i utkastet /80 och 81 i Vägledningen: Forumet anser att Konkurrensverket lägger större börda på parterna än vad kommissionen gör när det gäller att redogöra för hur uppgifterna är insamlade, hur tillförlitliga de är etc. Kommissionen kräver i motsvarande punkt 77 i kommissionens best practice guidelines rörande ekonomisk analys att parterna endast behöver kunna svara på frågor kring detta ( be able to answer jfrt utkastets bör redogöra för ). Konkurrensverkets kommentar: Konkurrensverket vidhåller att parterna utan att det särskilt efterfrågas måste kunna redogöra för de två första punktsatserna i punkt 73 i utkastet/80 i Vägledningen. Dessa punkter har inte någon direkt motsvarighet i kommissionens punkt 77 utan anger snarare nödvändiga förutsättningar för att inlämnade data alls ska ha någon mening och kunna tolkas. För att kunna bedöma om inlämnade uppgifter är relevanta för bedömningen i ärendet måste Konkurrensverket få information om exempelvis vad uppgifterna mäter och vilken tidsperiod de avser. Därefter är nästa steg att avgöra om de är av tillräcklig kvalitet för att kunna användas som beslutsunderlag. Där kommer de tredje och fjärde punktsatserna in. Om uppgifterna är alltför osäkra eller innehåller ovidkommande information som inte kan separeras från den relevanta informationen kommer de inte att vara informativa. De två sista strecksatserna har dock fått ett eget stycke, punkt 81 i Vägledningen, där parterna på fråga från Konkurrensverket ska vara beredda att kunna redogöra för uppgifterna. Konkurrensverket vill samtidigt framhålla att en diskussion kring dessa punkter i praktiken torde vara nödvändig i de flesta fall. Detta återspeglas exempelvis i kommissionens punkt 78, där det anges att the involved parties must draw DG Competition s attention early on to any limitations in the data. They should make clear how raw data has been compiled and what steps have been taken to ensure its reliability.