Nyhetsbrev EU&CL 2014:1 18 juni 2014 What s new? EU-direktiv om skadeståndstalan vid överträdelser av konkurrensreglerna Otillåtet informationsutbyte mellan konkurrenter Lagförslag för en effektiviserad konkurrenstillsyn EU-DIREKTIV OM SKADESTÅNDS- TALAN VID ÖVERTRÄDELSER AV KONKURRENSREGLERNA Den 11 juni 2013 presenterade EUkommissionen ett förslag till direktiv om skadestånd vid överträdelser av konkurrensreglerna. Syftet med förslaget är tudelat, nämligen (i) att optimera samspelet mellan offentlig och privat tillämpning av konkurrensreglerna och (ii) att säkerställa att alla som utsatts för konkurrensöverträdelser ska ha likvärdig tillgång till effektiva rättsmedel som kan leda till full kompensation för den skada överträdelsen orsakat. Inom EU garanteras den konkurrensrättsliga regelefterlevnaden genom såväl offentlig som privat övervakning. EUkommissionen och de nationella konkurrensmyndigheterna får ålägga företag böter vid konkurrensöverträdelser (s.k. offentlig tillämpning; Eng. public enforce- ment). Den offentliga tillämpningen syftar emellertid inte till att säkerställa att företag som drabbats av en överträdelse får ersättning för den skada som därigenom uppkommer. Enskilda företag kan istället kräva ersättning för liden skada inför nationella domstolar (s.k. privat tillämpning; Eng. private enforcement). I motsats till USA, där tonvikten inom antitrusträtten ligger på den privata övervakningen, är privat skadeståndstalan på konkurrensrättslig grund sällsynt inom EU. Under åren 2006-2012 har 54 överträdelsebeslut från EU-kommissionen genererat 15 efterföljande skadeståndsmål och detta i enbart tre jurisdiktioner; Storbritannien, Tyskland och Nederländerna. Medlemsstaterna hanterar frågor om konkurrensrättsligt skadestånd och dess samspel med offentliga sanktioner på vitt skilda sätt, vilket har lett till osäkerhet om på vilka villkor den skadelidande kan utöva rätten till ersättning för konkurrensskada. I syfte att råda bot på den rådande situationen har EU-kommissionen föreslagit följande
procedurregler som ska leda till effektivare samspel mellan offentlig och privat övervakning. Tillgång till bevisning och editionsplikt För att styrka sitt skadeståndsanspråk måste den skadelidande visa att en konkurrensöverträdelse har inträffat, kvantifiera den lidna skadan och visa på adekvat kausalitet mellan skadan och överträdelsen. Nödvändigt bevismaterial innehas dock oftast av motparten eller tredje man och är många gånger inte tillräckligt känt eller tillgängligt för den skadelidande. För att motverka denna informationsassymmetri föreslår EU-kommissionen att de nationella domstolarna ska förordna om edition av relevanta handlingar (Eng. disclosure of evidence) förutsatt att skadelidanden visar rimlig grund för misstanke och avgränsar vilka kategorier av handlingar som begärs utlämnade. Från editionsplikten görs undantag för dokument som har lämnats i samband med eftergiftsprogrammen, dvs. företagsredogörelser rörande förmånlig behandling (Eng. leniency statetements) och förlikningsinlagor (Eng. settlement statements). Editionsplikten ska även temporärt inskränkas beträffande handlingar förberedda vid offentlig tillämpning, t.ex. parternas svar på konkurrensmyndighetens begäran om upplysningar, eller handlingar som konkurrensmyndigheten har färdigställt i samband med sitt förfarande. Dessa handlingar kan utlämnas först efter det att konkurrensmyndigheten har avslutat sitt förfarande. Bindande effekt av nationella beslut EU-kommissionen har föreslagit att nationella konkurrensmyndigheters och domstolars lagakraftvunna beslut eller domar i ett offentligrättsligt mål om konkurrensskadeavgift (böter), ska utgöra bindande bevis i den efterföljande skadeståndsprocessen. Idag har sådana beslut eller domar endast bevisverkan i ett efterföljande civilrättsligt mål om ersättning för konkurrensskada. Preskriptionsfrister En preskriptionsfrist om minst fem år har introducerats för att ge skadelidande erforderlig tid att väcka talan efter det att de blev medvetna om överträdelsen, den skada den har vållat och lagöverträdarens identitet. Om en konkurrensmyndighet vidtar åtgärder inom ramen för en utredning eller ett förfarande med avseende på en överträdelse som skadeståndstalan avser sker preskriptionsavbrott. Det tillfälliga avbrottet i preskriptionsfristen ska upphöra tidigast ett år efter det att överträdelsebeslutet har blivit slutligt eller förfarandet avslutats på något annat sätt. Solidariskt ansvar Det klargörs att om flera företag gemensamt överträder konkurrensreglerna ska de vara solidariskt ansvariga för hela den skada som överträdelsen orsakat. Ansvaret för de som beviljats förmånlig behandling ska dock begränsas till den skada de vållat sina egna direkta eller indirekta köpare eller, om det är fråga om en inköpskartell, sina direkta eller indirekta leverantörer. De bötesbefriade företagen förblir dock fullt ansvariga som gäldenärer i sista hand, om de skadelidande parterna inte kan få fullt skadestånd av övriga företag som deltagit i överträdelsen. Beräkning av skada orsakad av karteller Karteller omfattas av förbudet i artikel 101 i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt ( FEUF ). För att hjälpa skadelidande att styrka och kvantifiera liden skadan, introduceras en motbevisbar presumtion med avseende på förekomsten av skada som en kartell orsakat. Då EU-kommissionen har estimerat att 95 procent av karteller resulterar i en olaglig överprissättning, faller bevisbördan istället på det överträdande företaget, som besitter den nödvändiga bevisningen och kan vederlägga denna presumtion genom att bevisa att kartellen inte orsakat någon skada. Bortsett från presumtionen sker beräkning av konkurrensskadan på grund-
val av nationella regler och förfaranden samt mot bakgrund av effektivitets- och likvärdighetsprincipen. Ersättningsansvar Skadestånd ska motsvara det positiva kontraktsintresset (faktisk förlust, intäktsbortfall och dröjsmålsränta). Övervältringsförsvar och talerätt för indirekta kunder (Eng. Passing-on defence) Utgångspunkten är att var och en som har lidit skada till följd av en konkurrensöverträdelse har rätt till skadestånd, oavsett om de är direkta eller indirekta kunder till en kartell. Direkta kunder till ett kartellföretag kompenserar ofta den skada de lider till följd av kartellföretagets överpriser genom att höja priserna på produkter de säljer till de egna kunderna (kartellföretagets indirekta kunder), dvs. de övervältrar överpriserna på avtalsparter i nästa handelsled. I en dylik situation får det överträdande företaget åberopa detta som en övervältringsinvändning. Om den direkta kunden har reducerat sin faktiska skada genom att helt övervältra den på de egna kunderna är inte den övervältrade skadan ersättningsgill. I annat fall vore risken stor att den direkta kunden fick dubbel kompensation, vilket skulle kunna resultera i en obehörig vinst. Bevisbördan för att övervältring har skett faller dock alltid på det överträdande företaget. För att underlätta för den indirekta kunden, som ofta är slutkonsument, att styrka att denne lidit den övervältrade skadan, införs en presumtion om att övervältring av priset har skett till den indirekta kunden. Övervältringsförsvaret är dock inte tillämpligt när kostnaderna för överprissättningen har övervältrats på skadelidande för vilken det är rättsligt omöjligt att kräva skadestånd. Den 19 mars 2014 har EU-kommissionen, Europaparlamentet och ministerrådet nått en uppgörelse över de mest omstridda frågorna. Myndigheterna har bl.a. kommit överens om svarta listan över handlingar som undantas från editionsplikten (bl.a. dokument hänförliga till ansökan om s.k. leniency eller förmånlig behandling ) för att inte göra eftergiftsprogrammen mindre effektiva. Det har dock föreslagits att de nationella domstolarna ska pröva om de handlingar skadelidande begär utlämnade omfattas av svarta listan. När det gäller frågan om den rättsliga effekten av nationella konkurrensmyndigheters och domstolars slutliga beslut eller domar i andra medlemsstater ska de enbart ges bevisverkan för att inte äventyra domstolarnas oberoende. Vad händer härnäst? Den 17 april 2014 godkände Europaparlamentet direktivförslaget. Just nu återstår det för ministerrådet att formellt lämna sitt godkännande. Därefter kommer medlemsstaterna att tilldelas en implementeringsfrist om två år för att implementera direktivet i den nationella rättsordningen. OTILLÅTET INFORMATIONSUTBYTE MELLAN KONKURRENTER Uttalanden från företag i pressmeddelanden eller i media kan utgöra ett otillåtet informationsutbyte mellan konkurrenter. Ett pressmeddelande från EU-kommissionen och ett beslut från den holländska konkurrensmyndigheten har nyligen skapat diskussion om omfattningen av konkurrensbestämmelserna avseende vilken prisinformation som är tillåten för företag att kommunicera, och på vilket sätt. Diskussionen rör frågan om pressmeddelanden och andra uttalanden till media eller till en offentlig publik kan anses vara ett, i konkurrenshänseende, förbjudet sätt att meddela konkurrenskänslig information till konkurrenter.
Att konkurrenter får reda på varandras priser när de tävlar om kunder eller konsumenter på en öppen marknad är en självklarhet. Detta medför ofta en ökad konkurrens med lägre priser som följd, till fördel för konsumenterna. Huvudregeln på området kan därför sägas vara att ensidigt offentligt agerande från ett företags sida, t.ex. i form av meddelanden i en dagstidning, inte normalt sett utgör ett sådant otillåtet informationsutbyte mellan konkurrenter som omfattas av förbudet i artikel 101 FEUF. Det har dock inte uteslutits att ett mönster av parallella eller besvarade offentliga uttalanden kan vara tillräckligt för att ett företag ska anses ha gjort sig skyldigt till otillåten samordning i strid med EU:s konkurrensregler. EU-kommissionens pressmeddelande och beslutet från den holländska konkurrensmyndigheten visar nu på att offentliga uttalanden om framtida marknadsuppträdanden kan komma att utredas och att det därmed inte endast finns en teoretisk risk för att denna typ av agerande kan utgöra en överträdelse av förbudet i artikel 101 FEUF. I november 2013 meddelade EU-kommissionen att den hade initierat ett ärende mot flera linjefartygsföretag för containerlast. Företagen hade tagit för vana att sedan år 2009 flera gånger per år offentliggöra information om kommande prishöjningar på sina respektive hemsidor och i branschtidningar. Informationen innefattade dels uppgifter om storleken på prisökningen och dels uppgifter om när en sådan ökning skulle komma att träda i kraft, vilket vanligtvis var några veckor efter offentliggörandet. Informationen var överlag liknande för alla inblandade företag. 1 I januari 2014 meddelade den holländska konkurrensmyndigheten, Autoreit Consument en Markt ( ACM ), att den hade avslutat en utredning om holländska mobiloperatörer. ACM hade godtagit åtaganden från de berörda företagen att upphöra med offentliga uttalanden som skulle kunna leda till otillåten samverkan i strid med konkurrensreglerna. ACM framhöll särskilt två typer av uttalanden som skulle kunna leda till en sådan samverkan; dels uttalanden av ledande befattningshavare vid medverkan i en konferenspanel och dels uttalanden till en branschtidning vid en intervju. 2 Av EU-kommissionens yttrande och ACM:s beslut kan man dra slutsatsen att även offentliga yttranden i tidningar eller i andra medier eller till offentlig publik riskerar att bedömas som en otillåten prissignalering. Ledande befattningshavare eller medarbetare med försäljnings- eller marknadsföringsansvar bör därför iaktta försiktighet med, eller helt avstå från, att offentliggöra prisändringar tidigare än nödvändigt. Om sådana uttalanden ändå bedöms nödvändiga bör företaget motivera och dokumentera behovet av uttalandet. LAGFÖRSLAG FÖR EN EFFEKTIV- ISERAD KONKURRENSTILLSYN Regeringen har i proposition 2013/14:135 lämnat förslag på bestämmelser som ska effektivisera tillsynen på konkurrensrättens område. Ett förslag rör reglerna om ansökan om förmånlig behandling (Eng. leniency). Företag som erkänner att de har deltagit i en olaglig kartell kan helt eller delvis slippa betala böter, s.k. konkurrensskadeavgift, 1 EU-kommissionens pressmeddelande, 22 november 2013, Antitrust: Commission opens proceedings against liner shipping companies, finns att hämta på; http://europa.eu/rapid/press-release_ip-13-1144_en.htm. 2 Autoreit Consument en Markt pressmeddelande, 9 januari 2014, Ärende nr 13.0612.53, Commitments decision with mobile operators.
för det olagliga agerandet om de själva anmäler sig till Konkurrensverket. Eftergift från böter får medges för det företag som är först med att anmäla en överträdelse av förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete till Konkurrensverket, förutsatt att anmälan innehåller sådana uppgifter att det finns tillräckligt underlag för ingripande mot överträdelsen. Endast ett av de företag som deltagit i en överträdelse kan erhålla eftergift. Företag som deltagit i ett konkurrensbegränsande samarbete, men som inte uppfyller kraven för eftergift, kan istället få en nedsatt konkurrensskadeavgift. Böterna kan då reduceras med som mest 50 procent, beroende på om det anmälande företaget är det första, andra eller tredje företaget som uppfyller förutsättningarna för nedsättning. Förslaget innebär att Konkurrensverket ska kunna ge företag anstånd med att lämna sådana uppgifter som krävs för att företaget senare ska kunna befrias från eller få nedsatt konkurrensskadeavgift. Genom införande av ett s.k. kölappssystem kan företag välja att antingen ge in en fullständig ansökan om eftergift eller nedsättning direkt eller ansöka om en kölapp och komma in med en fullständig ansökan senare. Kölappen skyddar företagets plats i kön under tiden företaget sammanställer fullständig information. Enligt förslaget behöver anmälan endast innehålla information om vilken produkt överträdelsen avser, vilka andra företag som deltar i överträdelsen och vad överträdelsen syftar till. Under förutsättning att fullständiga uppgifter lämnas innan anståndstiden löpt ut, ska uppgifterna anses ha lämnats när anmälan gjordes. Lagförslaget syftar till att göra det enklare för företag att anmäla en överträdelse av förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete till Konkurrensverket. Ett ytterligare förslag rör de tidsfrister Konkurrensverket har att förhålla sig till vid prövning av företagskoncentrationer. Konkurrenslagen innehåller snäva tidsfrister för Konkurrensverkets handläggning. När Konkurrensverket har fått en fullständig anmälan om en företagskoncentration har verket att under en tidsfrist om 25 arbetsdagar ta ställning till om koncentrationen ska lämnas utan åtgärd eller om en särskild undersökning ska inledas. Om en part i koncentrationen lämnar förslag till åtagande förlängs tidsfristen till 35 arbetsdagar. Inom dessa tidsfrister får parterna eller andra medverkande i koncentrationen inte vidta någon åtgärd för att fullfölja koncentrationen. Om Konkurrensverket beslutar om inledande av särskild undersökning gäller en ny tidsfrist om 3 månader som verket har på sig att väcka talan om förbud eller åläggande rörande koncentrationen. Förslaget som läggs fram i propositionen innehåller bestämmelser som gör det möjligt för Konkurrensverket att tillfälligt stoppa löptiden för de tidsfrister som tillämpas vid prövningen. Möjligheten att stoppa klockan syftar till att effektivisera Konkurrensverkets handläggning vid prövning av företagskoncentrationer. Beslut om stoppad löptid ska kunna meddelas av Konkurrensverket om en part i koncentrationen inte har följt ett åläggande att lämna uppgifter som behövs för prövningen. Fristen börjar löpa igen första arbetsdagen efter det att åläggandet har följts. På begäran av part ska Konkurrensverket även kunna stoppa löptiden för fristen som gäller för inledande av särskild undersökning, under så många dagar som verket bestämmer. Lagändringarna föreslås träda i kraft den 1 augusti 2014.
Advokatfirman Hammarskiöld & Co Besöksadress: Skeppsbron 42 Telefon: +46(0)8 578 450 00 Box 2278 Fax: +46(0)8 578 450 99 103 17 Stockholm www.hammarskiold.se Kontaktpersoner EU&CL Claes Langenius (Partner) Joakim Sundbom (Partner) Patricia Helanow (Senior Associate) claes.langenius@hammarskiold.se joakim.sundbom@hammarskiold.se patricia.helanow@hammarskiold.se Rickard Haglund (Senior Associate) Masoud Kinsdale (Senior Associate) Anna Rzewuska (Associate) rickard.haglund@hammarskiold.se masoud.kinsdale@hammarskiold.se anna.rzewuska@hammarskiold.se Maja Karlsson (Associate) maja.karlsson@hammarskiold.se Evelina Olsson (Associate) evelina.olsson@hammarskiold.se Denna publikation från Hammarskiöld & Co förmedlar information och kommentarer på den juridiska utvecklingen av intresse för våra klienter. Nyhetsbrevet är inte en heltäckande sammanställning av de behandlade frågorna och är inte avsett att utgöra juridisk rådgivning. Läsare skall därför alltid söka specifik juridisk rådgivning innan de vidtar några åtgärder med anledning av de frågor som behandlas i nyhetsbrevet.