R 9625/2002 Stockholm den 1 oktober 2002

R 9625/2002 Stockholm den 1 oktober 2002 Till Finansdepartementet Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 3 juli 2002 beretts tillfälle att avge yttrande över Värdepappersfondsutredningens delbetänkande Investeringsfonder Förslag till ny lag, SOU 2002:56. Med anledning härav anför Advokatsamfundet följande. Sammanfattning Advokatsamfundet ställer sig i stort sett bakom delbetänkandets förslag till ny reglering för fondsparandet. Advokatsamfundet välkomnar ny lagstiftning på området, då den nuvarande lagstiftningen ger upphov till tillämpningsproblem. I vissa särskilda delar har dock Advokatsamfundet en avvikande uppfattning. Advokatsamfundet anser inte att det föreligger tillräckligt starka skäl för att inte tillåta fondbolag att bedriva individuell portföljförvaltning. Vidare anser Advokatsamfundet att andelar i hedgefonder även i fortsättningen skall kunna erbjudas allmänheten. Härutöver har Advokatsamfundet vissa synpunkter av mera allmän karaktär, såsom att lagtext och terminologi i vissa avseenden bör tydliggöras. Advokatsamfundet vill också uppmuntra till ytterligare utredningsarbete vad gäller så kallade associationsrättsliga fonder samt vad gäller harmonisering av det skatterättsliga regelverket för investeringsfonder. Avsnitt 7.2.2 Individuell portföljförvaltning Genom rådets direktiv 85/611/EEG av den 20 december 1985 om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag), det så kallade UCITS-direktivet, ges medlemsländerna numera (efter gjorda ändringar) möjlighet att låta fondbolag bedriva individuell portföljförvaltning vid sidan av fondverksamheten. Denna möjlighet föreligger för närvarande inte i Sverige. I Sverige är det vanligt med koncernbildningar i vilka ingår fondbolag och värdepappers-

2 bolag med tillstånd enligt 1 kap. 3 första stycket 4 punkten lagen (1991:981) om värdepappersrörelse att bedriva diskretionär kapitalförvaltning. För att uppnå sådana samordningsfördelar som UCITS-direktivet medger arrangeras verksamheter i dylika koncernbildningar ofta genom så kallade tillikaanställningar av personal och genom så kallad outsourcing i vissa delar av fondbolagets verksamhet. Denna ordning är inte ett kostnadseffektivt utnyttjande av resurser i form av kompetens och erfarenhet. Om inte svenska fondbolag ges möjlighet att bedriva individuell portföljförvaltning kan detta leda till konkurrensnackdelar för svenska fondbolag, eftersom utländska fondbolag som fått tillstånd att bedriva individuell portföljförvaltning kan verka i Sverige med stöd av hemlandsauktorisationen och därvid erbjuda en tjänst som svenska fondföretag inte kan erbjuda med mindre än att de ingår i en finansiell koncern där tjänsten erbjuds i ett fristående bolag. Motsvarande konkurrensnackdelar drabbar även svenska fondbolag som vill etablera sig i andra europeiska länder. Såsom utredningen påpekar kan vissa intressekonflikter uppstå om fondbolag tillåts bedriva diskretionär kapitalförvaltning. Liknande intressekonflikter måste dock redan i dag hanteras av värdepappersmarknadens aktörer, till exempel då fondbolag förvaltar flera fonder eller när värdepappersbolag har flera diskretionära kapitalförvaltningsuppdrag eller då värdepappersbolag förvaltar såväl värdepappersfonder som andra kunders medel. Dessa intressekonflikter skiljer sig inte nämnvärt från de intressekonflikter som kan uppstå om fondbolag ges möjlighet att bedriva individuell portföljförvaltning. För värdepappersbolag finns i dag interna och externa etiska regler som syftar till att motverka intressekonflikter. De etiska reglerna kompletteras av föreskrifter och allmänna råd från Finansinspektionen. Advokatsamfundet anser att intressekonflikter som må uppkomma inom fondbolag som tillåts bedriva individuell portföljförvaltning kan motverkas på motsvarande sätt. Advokatsamfundet finner därför inte att det finns tillräckliga skäl för att upprätthålla förbudet för svenska fondbolag att bedriva individuell portföljförvaltning samtidigt som utländska fondbolag inom EES kommer att ges denna möjlighet. Såsom en följd därav torde även den nuvarande ordningen med att värdepappersbolag förvaltar så kallade nationella fonder (specialfonder enligt utredningens terminologi) kunna bestå och kunna utvidgas till att omfatta även värdepappersfonder (enligt utredningens terminologi). Avsnitt 8.13 Ansvaret för förpliktelser i samband med placeringar av fondens tillgångar I betänkandet anges att ett fondbolag är skyldigt att infria förpliktelser som ingåtts för en fonds räkning med medel ur den fonden så långt de förslår. Enligt utredningen torde ett fondbolag som inte infriar en klar och rättsligt oomtvistad skuld i slutänden få sitt tillstånd återkallat och ansvaret för fonden övertas därvid av fondens förvaringsinstitut, som i stället bör uppfylla förpliktelserna. Vidare menar utredningen att genom denna ordning ges fondens borgenärer ett skydd och garantier för betalning och att det därför inte förefaller erforderligt med någon förändring i lagstiftningen, trots den bitvis ologiska uppbyggnaden i regelverket. Härvid kan nämnas att den nuvarande ordningen ger upphov till oklarheter bland annat i förhållande till fondens motparter.

3 Advokatsamfundet finner inte att den i betänkandet använda förklaringsmodellen beträffande fondbolagens ansvar för förpliktelser som ingåtts för en fonds räkning är tillräckligt tydliggörande i denna för fondlagstiftningen centrala fråga. Betänkandet nämner exempelvis inget om eventuella möjligheter till utmätning eller annan verkställighet hos fondbolaget för förpliktelser som ingåtts för fonds räkning. Advokatsamfundet anser att fondbolagens skyldigheter vad gäller förpliktelser som ingåtts för fonds räkning bör tydliggöras samt att skyldigheterna bör framgå av lagtexten. Vidare är det oklart vilken rätt om någon en fonds borgenärer kan ha gentemot fondbolaget och dess tillgångar. I fråga om möjlig förklaringsmodell vill Advokatsamfundet tillägga följande. En fond saknar rättspersonlighet. En principiell konsekvens därav måste vara att en fond inte kan ha några förpliktelser. Det sagda hindrar emellertid inte att fondtillgångarna som ägs av andelsägarna kan var belastade. Det särpräglade med en fond är att oaktat att fondtillgångarna ägs av andelsägarna kan de i fonden enskilda tillgångarna inte tas i anspråk för en andelsägares skuld (för enkla bolag gäller en annan ordning, jfr NJA 1997 s. 211). Härtill kommer ytterligare ett särpräglat förhållande, nämligen att en andelsägare inte personligen ansvarar för förpliktelser som ett fondbolag ingår i och för en fond. Fondbolaget kan således skaffa sig täckning ur endast fondtillgångarna. I ljuset av det sagda synes den riktiga förklaringsmodellen vara, att när ett fondbolag rättshandlar i och för en fond blir fondbolaget direkt förpliktat mot tredje man medan tredje man får en fordring hos endast fondbolaget. Fondbolaget agerar således inte såsom ett ombud utan det är i stället fråga om ett kommissionärsliknande förhållande. Den förpliktelse som fondbolaget ådrar sig mot tredje man genom sitt rättshandlande resulterar i en täckningsfordring. Denna täckningsfordring får emellertid endast göras gällande i fondtillgångarna (rättsligt sett är således fråga om en s.k. opersonlig fordring, dvs. det finns ingen juridisk person som fullt ut svarar för täckningsfordringen utan häftar för denna endast viss förmögenhetsmassa, nämligen fondtillgångarna). Mot denna bakgrund kan vidare utmätningsförbudet (3 kap. 1 andra stycket författningsförslaget och 8 andra stycket lagen om värdepappersfonder) sättas i fråga. Visserligen är situationen den att fondbolaget knappast är i behov av möjlighet till exekutiva åtgärder för att gottgöra sig för sin täckningsfordring i fondtillgångarna, eftersom fondbolaget självt kan göra sig betalt ur dessa tillgångar. Däremot bör fondbolagets täckningsfordring vara utmätningsbar. Och om en borgenär får utmätning i en sådan fordring bör han också ha möjlighet att driva in täckningsfordring genom utmätning riktad mot fondtillgångarna. Mot bakgrund av det anförda ifrågasätter Advokatsamfundet om inte lagstiftningen borde återspegla den angivna förklaringsmodellen sålunda att det klargjordes att endast fondbolaget svarar mot tredje man för förpliktelser som fondbolaget ingår i och för en fond, att fondbolaget har rätt att skaffa sig täckning i fondtillgångarna för den täckningsfordring

4 som därvid uppkommer (men inte så hos andelsägarna), samt att utmätningsförbudet med avseende på fondtillgångarna inte gäller för täckningsfordring av nu angivet slag. Till det sagda skall fogas följande. När fondbolaget har ingått ett avtal med tredje man i och för fonden och detta avtal innefattar en förpliktelse av nu diskuterat slag, är den naturliga utgångspunkten att mot denna förpliktelse svarar en rättighet. Därvid kan situationen vara sådan att rättigheten inte kan nyttiggöras i och för fonden om inte förpliktelsen infrias. Det sagda innebär att det inte sällan torde ligga i fondintresset att förpliktelsen infrias. För att säkerställa det nämnda fondintresset bör i lagen tydliggöras att fondtillgångarna inte får tas i anspråk till infriande av fondbolagets täckningsfordring i vidare mån än fondbolaget senast samtidigt infriar den förpliktelse som föranleder täckningsfordringen. I praktiken kan detta naturligtvis gå till på det viset att fondbolaget tar i anspråk fondtillgångar till omedelbart reglerande av den ifrågavarande förpliktelsen mot tredje man. Avsnitt 9.5.5 Hedgefonder Enligt förslaget får andelar i en hedgefond säljas direkt till sådana investerare som vid ett och samma tillfälle investerar 500 000 kronor. I övrigt får hedgefonder endast säljas till allmänheten genom fondandelsfonder. I dag finns det möjlighet för alla typer av fondsparare att investera i hedgefonder. Den föreslagna särregleringen innebär att spararnas valmöjligheter minskar. Samtidigt kommer, såsom påpekas i betänkandet, förslaget att innebära att spararna får en dyrare produkt eftersom andelsägarna måste betala avgifter både till förvaltaren av hedgefonderna och den som sätter ihop fondandelsfonden. Vidare menar Advokatsamfundet att särregleringen av hedgefonder leder till minskad konkurrens inom förvaltningssektorn genom att färre alternativ erbjuds fondspararna. Dessutom kan, såsom också framhålls i betänkandet, särregleringen innebära att avgränsningsproblem kan uppstå. Praktiska problem kan uppkomma om konsumenter endast ges rätt att spara i hedgefonder genom fondandelsfonder. Det kan till exempel inte uteslutas att allmänheten försöker kringgå beloppsgränsen genom att sluta sig samman och gemensamt investera direkt i hedgefonden utan att det synliggörs för fondbolaget att investeringen är gemensam för flera personer. I jämförelse med beskrivna nackdelar finner Advokatsamfundet att de angivna skälen mot att tillåta allmänheten att spara i hedgefonder inte är tillräckligt starka för att motivera en särreglering. Ur ett konsumentperspektiv bör det vara tillräckligt att, i förhållande till vad som gäller i dag, utökade krav på tydlig information, särskilt med avseende på risknivåerna för fonden, införs. Advokatsamfundet menar således att andelar i hedgefonder även i fortsättningen skall kunna erbjudas allmänheten.

5 Avsnitt 9.9.4 Specialfonder och värdepappersfonder i annan lagstiftning Advokatsamfundet noterar att det ligger utanför utredningens uppdrag att föreslå materiella ändringar avseende beskattningen av värdepappersfonder. Advokatsamfundet vill dock i sammanhanget nämna att en harmonisering är önskvärd även inom skattelagstiftningen. Ett exempel på där det nuvarande skatterättsliga regelverket inte är harmoniserat är att värdepappersfonder som huvudsakligen placerar sina tillgångar i aktier och andra delägarrättigheter (aktiefonder) beskattas annorlunda jämfört med sådana värdepappersfonder vars innehav endast består av fordringar och andra finansiella instrument (räntefonder). Advokatsamfundet anser därför att det i framtiden bör göras en översyn av den skattelagstiftning som berör investeringsfonder i syfte att nå en harmonisering inom detta område. Detsamma gäller andra lagregler som berörs av den nya regleringen av investeringsfonder. Avsnitt 10 Associationsrättsliga fonder Advokatsamfundet anser att det kan finnas fördelar med det som utredningen benämner associationsrättsliga fonder, inte minst därför att sådana fonder torde innebära ett tydliggörande av sparformens legala struktur. Advokatsamfundet vill därför uppmuntra till fortsatt utredningsarbete inom detta område. Fortsatt utredningsarbete skulle även vara till gagn för lagstiftningsarbetet inom aktiebolagsrätten. Avsnitt 13.1 Förslaget till lag om investeringsfonder Sekretess I betänkandet föreslås en bestämmelse om tystnadsplikt och sekretess, vilken motsvarar 5 lagen om värdepappersfonder, som i sin tur har sin grund i banksekretessen. Banksekretessen regleras i bankrörelselagen. Enligt 1 kap. 10 första stycket bankrörelselagen (1987:617) får enskildas förhållanden till bank inte röjas. Överträdelse av banksekretessen är dock inte straffsanktionerad. Detta följer uttryckligen av 1 kap. 10 tredje stycket bankrörelselagen, vari stadgas att ansvar enligt 20 kap. 3 brottsbalken inte följer för den som bryter mot förbudet i första stycket. Avsikten med 5 lagen om värdepappersfonder var att den skulle ha samma omfattning som banksekretessen (prop. 1989/90:153 s. 52). Emellertid innehåller varken 5 lagen om värdepappersfonder eller den nu föreslagna bestämmelsen något uttryckligt stadgande om att brott mot sekretessen inte är straffsanktionerat. Om avsikten med en sekretessbestämmelse för fondbolag m.m. är att den skall ha samma omfattning som banksekretessen förefaller det enligt Advokatsamfundet naturligt att i lagtexten införa ett stadgande likt det som finns i bankrörelselagen med innebörd att överträdelse av bestämmelsen inte är förenat med straffansvar.

6 Tillämpliga bestämmelser för utländska förvaltningsbolags och utländska fondbolags filialverksamhet I betänkandet föreslås en bestämmelse med innebörd att för utländska förvaltningsbolags och utländska fondföretags filialverksamhet i Sverige gäller bestämmelserna i lagen i tillämpliga delar och i övrigt lagen (1992:160) om utländska filialer m.m. Advokatsamfundet anser att det i många fall kan vara oklart om en bestämmelse är tillämplig beträffande ett utländskt förvaltningsbolags/fondföretags filialverksamhet. Enligt Advokatsamfundet bör det antingen i lagtexten eller i motiven på ett klart och tydligt sätt anges vilka bestämmelser som är tillämpliga på sådan verksamhet. Terminologi Advokatsamfundet anser att en översyn av lagtexten bör ske i syfte att klargöra terminologin. Vissa i lagförslaget använda termer skulle kunna förenklas genom att ges en definition. I exempelvis lagförslagets 1 kap. 4 7 används termerna utländskt förvaltningsbolag, förvaltningsbolag och bolaget synonymt. Detsamma gäller termerna utländskt fondföretag, fondföretag och företag. Termerna förvaltningsbolag och fondföretag skulle kunna ges en definition, vilket skulle underlätta utformningen av lagtexten. I några avseenden används termer som skapar viss oklarhet. I bland annat 3 kap. 4 används termen förmögenhetsförvaltning, vilken har hämtats ur direktivet. Begreppet kan ge upphov till oklarheter eftersom begreppet inte används i lagen (1991:980) om värdepappersrörelse samtidigt som det i avsnitt 7.8 hänvisas till att sådant tillstånd kan ha getts till ett värdepappersbolag enligt lagen om värdepappersrörelse. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg