Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse

Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse Om regleringen av undantag från EU:s statsstödsregler Kerstin Näsberg Juris kandidatprogrammet Examensarbete, 30 högskolepoäng Ht 2008 Handledare: Tobias Indén

Innehållsförteckning Innehållsförteckning... 1 1 Inledning... 3 1.1 Syfte... 4 1.2 Avgränsningar... 4 1.3 Metod och material... 5 2 Begreppet tjänster av allmänt ekonomiskt intresse... 6 2.1 Förklaring av begreppet... 6 2.2 Begreppet i förhållande till liknande begrepp... 7 3 Teori bakom förbudet mot statliga stöd... 10 3.1 Marknadsekonomi... 10 3.2 Planekonomi... 11 3.3 När marknaden inte fungerar... 12 3.4 Effekter av statliga stöd... 13 3.5 Teorins genomslag i handlingsplanen för statligt stöd... 13 4 Förbudet mot statliga stöd i artikel 87 EG... 15 4.1 Artikel 87.1... 15 4.1.1 Stöd... 15 4.1.2 Från staten eller med hjälp av statliga medel... 17 4.1.3 Selektivitet, snedvridande och påverkan på samhandeln.... 19 4.2 Diskussion... 20 5 Granskningsförfarandet och återkrav... 23 5.1 Anmälningsplikt... 23 5.2 Preliminär granskning... 24 5.3 Formell granskning... 25 5.4 Återkrav av förbjudna stöd... 25 6 Undantag tjänster av allmänt ekonomiskt intresse... 27 6.1 Statsstödsmetoden... 27 6.2 Utvecklingen i praxis från statsstödsmetod till ersättningsmetod... 28 6.2.1 ADBHU... 28 6.2.2 FFSA... 30 6.2.3 SIC... 30 6.2.4 Ferring... 31 6.2.5 Altmark... 32 6.3 Ersättningsmetoden... 33 6.4 Argumentation för och emot ersättningsmetoden... 34 6.4.1 Ersättningsmetodens förenlighet med fördragets bestämmelser... 34 6.4.2 Möjligheten att avvakta kommissionens godkännande... 35 6.4.3 Undergrävande av artikel 86.2 EG och förlorad kontroll över medlemsstaterna... 35 6.4.4 Uppdelning utifrån kopplingen mellan stödet och den ålagda skyldigheten... 36 6.5 Diskussion... 37 7 När ersättningsmetoden inte är tillämplig... 41 7.1 Rekvisiten i artikel 86.2 EG... 41 7.1.1 Anförtroende... 41 7.1.2 Konkurrensreglerna hindrar fullgörandet... 42 7.1.3 Nödvändighet, proportionalitet och gemenskapens intressen... 44 7.1.4 Artikel 86.2 EG i förhållande till Altmark... 45 1

7.2 Kommissionens beslut av den 28 november 2005 ett nytt undantag från anmälningsplikten... 45 7.3 Jämförelse med villkoren i Altmark... 47 7.3.1 Likheter med Altmark... 48 7.3.2 Avsaknaden av effektivitetsvillkor... 49 7.3.3 Möjlighet att tillåta en åtgärd som inte uppfyller kraven i kommissionens beslut av den 28 november 2005... 50 7.4 Diskussion... 51 8 Sammanfattande diskussion... 53 8.1 Förbudet i art 87.1 EG... 53 8.2 För- respektive nackdelar med ersättningsmetoden såsom den utformades i och med Altmark... 54 8.3 Kommissionens beslut av den 28 november 2005... 55 8.4 Sammanfattande slutsats... 56 Källförteckning... 57 2

1 Inledning Genom artikel 2 i fördrag om upprättande av Europeiska gemenskapen (EG) 1 föreskrivs att gemenskapen ska ha som uppgift att upprätta en gemensam marknad med en hög grad av konkurrenskraft samt väl avvägd och hållbar utveckling av näringslivet. För att uppnå detta ska gemenskapens verksamhet enligt artikel 3 EG bland annat innefatta en ordning som säkerställer att konkurrensen inom den inre marknaden inte snedvrids, dessutom ska medlemsstaternas och gemenskapens verksamhet enligt artikel 4 EG innefatta en politik som bedrivs enligt principen om en öppen marknadsekonomi med fri konkurrens. Marknadsekonomin har emellertid brister. Det kan mycket väl inträffa att en tjänst som allmänheten har intresse av att kunna tillgodogöra sig inte kan produceras till ett pris som allmänheten är villig att betala, vilket är ett exempel på en situation som kan lösas genom att staten engagerar sig i frågan och ger stöd till ett företag som ålagts att tillhandahålla tjänsten. Dessvärre kan statliga stöd tänkas snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag framför andra. Inom gemenskapsrätten finns därför en rad bestämmelser som reglerar statliga stöd. Utgångspunkten är att statliga stöd är förbjudna. Dock kan vissa omständigheter göra att somliga stödåtgärder ändå kan undantas från förbudet. Bland annat kan stöd till företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse undantas enligt artikel 86.2 EG. Huvudregeln har tidigare varit att stöd ska anmälas till Europeiska gemenskapernas kommission(kommissionen) för granskning, för att sedan eventuellt kunna undantas. Denna ordning har gällt oavsett om stödet har utgått till företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller ej. I och med utvecklingen av praxis i Europeiska gemenskapernas domstol(domstolen) och Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt(förstainstansrätten) har det skett en förändring i hur statliga stöd till företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse behandlas. Två metoder har stått emot varandra, statsstödsmetoden och ersättningsmetoden, men i och med domslutet i målet Altmark 2 kom domstolen fram till att ersättning som ges till företag som 1 I uppsatsen avses den konsoliderade versionen. I uppsatsen har äldre numreringar av fördragsartiklarna omvandlats till den nya numreringen. 2 Mål C-280/00, Altmark. 3

anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, givet att vissa villkor är uppfyllda, inte ska anses utgöra stöd, och således ska de inte heller behöva anmälas för granskning. Ersättningsmetoden fick härigenom sitt slutliga erkännande. Domslutet i Altmark är emellertid inte helt okontroversiellt utan uppvisar en rad oklarheter och brister som vållat viss debatt. Redan innan målet avgjordes förde generaladvokaterna Jacobs och Léger en intensiv diskussion om de olika metodernas vara respektive icke vara i sina förslag till avgöranden. Trots detta har den praxis som fastställdes i Altmark kommit att betraktas som gällande rätt, och har dessutom kommit att utvecklas inom sekundärrätten. 1.1 Syfte Uppsatsens syfte är att fastställa, analysera och diskutera gällande gemenskapsrätt beträffande möjligheterna att tillåta nya statliga stödåtgärder till företag som tillhandahåller tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Syftet innefattar även att ge en bakgrund till den gällande rätten utifrån utvecklingen i praxis samt utifrån nationalekonomisk teori. 1.2 Avgränsningar Jag behandlar enbart de allmänna statsstödsreglerna, vilket innebär att jag inte behandlar de sektorspecifika stödreglerna. Betoningen ligger på artiklarna 86.2 EG samt 87.1 EG. Trots att den förstnämnda artikeln förutom stöd avseende tjänster av allmänt ekonomiskt intresse även behandlar statliga monopol behandlas inte dessa eftersom bedömningen av statliga monopol ligger utanför uppsatsens syfte. Jag berör heller inte undantagen i art 87.2 EG samt art 87.3 EG i större utsträckning än att påpeka deras existens, eftersom jag fokuserar på stöd till företag som tillhandahåller tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, och utvecklingen av praxis med fokus på Altmark och kommissionens beslut av den 28 november 2005. Även förfarandereglerna enligt artikel 88 EG behandlas tämligen kortfattat. Av mitt syfte framgår också att jag inte behandlar redan existerande stödåtgärder, utan endast nya stödåtgärder. 4

1.3 Metod och material I arbete med uppsatsen har jag använt mig av EU-rättslig metod. 3 Jag har alltså, för att fastställa gällande gemenskapsrätt, utgått ifrån primärrätt, sekundärrätt och praxis från domstolen och förstainstansrätten. I viss mån har jag även utgått från olika förberedande rättsakter. De förberedande rättsakterna har varit centrala då jag försökt definiera de olika begreppen i avsnitt 2.2. Framförallt praxis och de förberedande rättsakterna har lästs på både engelska och svenska i de fall där en svensk språkversion finns. Rättsfallen har valts utifrån hänvisningar i litteraturen, men även utifrån hänvisningar i rättsfallen. Jag har även studerat relevant litteratur inom området för statliga stöd. Beträffande redogörelsen för ersättningsmetodens utveckling i praxis har jag utgått ifrån relevant litteratur och praxis. Även för det avsnittet har jag valt rättsfallen utifrån förekomst i litteraturen. För att kunna redogöra för den teoretiska bakgrunden till förbudet mot statliga stöd i avsnitt 3 har jag använt mig av nationalekonomisk teori. Den litteratur jag framförallt använt mig av för det avsnittet är Klas Eklunds Vår ekonomi samt Mikroekonomi av Axelsson med flera. För att hämta argument till diskussionen har jag dels utgått från den nationalekonomiska teorin. Beträffande diskussionen om ersättningsmetoden har jag använt mig av den debatt som förekommit i förslag till avgöranden av generaladvokaterna Léger och Jacobs då denna debatt belyst många relevanta frågor. Jag har även studerat den debatt om ersättningsmetoden som förekommit inom litteraturen, dock har denna i princip tagit upp samma argument som generaladvokaterna. Beträffande diskussionen angående kommissionens beslut av den 28 november 2005 har jag studerat den inte alltför omfattande litteraturen på området. Jag har valt att ta upp diskussionen i slutet av vissa avsnitt för att sedan sammanfatta mina synpunkter i en avslutande diskussion, eftersom jag ansett att texten blir intressantare att läsa ifall redogörelsen varvas med diskussion. 3 Metoden beskrivs i Hettne & Otken Eriksson, EU-rättslig metod, 2005. 5

2 Begreppet tjänster av allmänt ekonomiskt intresse Eftersom uppsatsen handlar om stöd till företag som utför tjänster av allmänt ekonomiskt intresse förklaras nedan vad begreppet innebär. 2.1 Förklaring av begreppet Begreppet tjänst torde inte vålla några större problem. I artikel 50 EG definieras begreppet som prestationer som normalt utförs mot ersättning, i den utsträckning de inte faller under bestämmelserna om fri rörlighet för varor, kapital och personer. Särskilt avses verksamhet av industriell- och kommersiell natur samt verksamheter inom hantverk och fria yrken. Dock torde tjänstebegreppet såsom det används i artikel 50 EG inte kunna användas direkt vid tillämpning av artikel 86.2 EG. Troligen är tjänster av allmänt ekonomiskt intresse att se som ett självständigt begrepp och inte som en undergrupp till tjänstebegreppet. Det som talar i den riktningen är bland annat att begreppet tjänster av allmänt ekonomiskt intresse även finns i artikel 16 EG, samt att begreppet nämns i samband med fiskala monopol i artikel 86.2 EG. Det kan vidare antas att begreppet, på grund av sin placering, innebär tjänster som innehåller särskilt skyddsvärda hänsyn. Troligen ska begreppet tolkas så att samtliga tjänster som syftar till att tjäna samhällets allmänna ekonomiska intressen och som innehåller något element av tjänst omfattas av bestämmelsen. 4 Kommissionen har i och för sig definierat tjänster av allmänt ekonomiskt intresse som tjänster som utförs på affärsmässiga grunder men som bedöms ligga i allmänhetens intresse enligt särskilda kriterier. 5 Kommissionen har dock gjort flera uttalanden om vad som menas med begreppet. Bland annat avser tjänster av allmänt ekonomiskt intresse tjänster vilkas tillhandahållande i allmänhet har anförtrotts särskilda aktörer hellre än automatiskt alla företag i en ekonomisk sektor. Tjänsterna ska vidare syfta till att uppfylla medborgarnas allmänna behov, bland annat beträffande samhällsomfattande tjänster som erbjuds inom ramen för ett nät. Dessutom får tjänsterna inte gynna en särskild grupp av användare. 6 4 Steinicke, 2002, sidorna 87 och 88. 5 KOM (2001) 598, slutlig, Bilaga: Definitioner, jfr engelsk språkversion. 6 Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och statligt stöd (Icke-officiellt dokument), Europeiska kommissionen, GD konkurrens, 12/11/2002, sidan 8, punkt 21. 6

Kommissionen har också förklarat att ingripanden i medlemsstaternas frihet i att definiera vad som kan anses vara en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse kan komma att ske ifall verksamheten inte har några särdrag i förhållande till annan ekonomisk verksamhet, eller ifall tjänsten faktiskt tillhandahållas på ett tillfredsställande sätt på den öppna marknaden. 7 Det ankommer vidare på medlemsstaterna att avgöra vad som är en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse. Kommissionen kan dock som sagt komma att ingripa vid uppenbara felbedömningar. 8 2.2 Begreppet i förhållande till liknande begrepp Som synonym till begreppet tjänster av allmänt ekonomiskt intresse används ofta begreppet public service (offentliga tjänster). Sistnämnda begrepp uttrycker möjligtvis med större precision vad begreppet täcker, nämligen tillvaratagelse av en rad samhällsmässiga hänsyn. Ett annat begrepp som förekommer i debatten om tillvaratagande av samhällsmässiga tjänster är universal services (samhällsomfattande tjänst). 9 Dessutom förekommer ofta ytterligare två begrepp; tjänster i allmänhetens intresse och allmännyttiga tjänster. 10 Kommissionen har definierat de ovan nämnda begreppen. Det övergripande begreppet, tjänster i allmänhetens intresse definieras som [t]jänster, utförda på affärsmässiga eller icke-affärsmässiga grunder, som offentliga myndigheter anser ligger i allmänhetens intresse, och som därför omfattas av särskilda förpliktelser. 11 Begreppet torde vara det vidaste av begreppen då det avser de tjänster som anses ligga i allmänhetens intresse, oavsett hur de utförs. Vidare definieras public services som [ antingen] att ett offentligt företag utför tjänster, eller att den uppgift som utförs i sig ligger i allmänhetens intresse. I syfte att underlätta eller 7 Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och statligt stöd (Icke-officiellt dokument), Europeiska kommissionen, GD konkurrens 12/11/2002, sidan 8, punkt 22. 8 Se även kommissionens beslut nr 2005/84/EG av den 28 november 2005 om tillämpningen av artikel 86.2 i EG-fördraget på statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, skäl 7 i motiveringen. 9 Steinicke, 2002, sidan 89 samt för begreppens svenska lydelse KOM (2001)598, Slutlig, Bilaga; Definitioner, se både den svenska samt den engelska språkversionen 10 Begreppet tjänster i allmänhetens intresse förekommer bland annat i titeln till rapporten KOM (2001)598, Slutlig, och begreppet allmännyttiga tjänster förekommer i mål C-280/00, Altmark, exempelvis punkt 87. 11 KOM (2001)598, Slutlig, Bilaga; Definitioner. 7

möjliggöra att uppgiften genomförs kan de offentliga myndigheterna ålägga det ansvariga organet i fråga en förpliktelse att sköta tjänsten. 12 Universal services kan enligt Steinicke kort karakteriseras som en delgrupp av tjänster som är omfattade av artikel 86.2 EG. Grundläggande för skillnaden mellan tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och universal services, är att det ställs stränga krav på hur universal services ska tillvaratas, där karaktären av tjänsten (ofta) är tillräcklig för att omfattas av artikel 86.2 EG. Det måste dock antas att begreppen i hög grad är överlappande, men att det dock, där det finns en skillnad, ställs högre krav på en universal service än på en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse. 13 En av orsakerna till att man över huvud taget talar om skillnader mellan tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och universal services är de förändringar som ägt rum rörande samhällsmässiga tjänster. Artikel 86.2 EG ses primärt som en undantagsbestämmelse där, under vissa omständigheter, medlemsstaterna tillåts att bortse från överträdelse av fördragets konkurrensregler. Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse har alltså traditionellt varit förbundet till undantagsbestämmelser i fördraget. Universal services är däremot utvecklat som ett gemenskapsrättsligt begrepp, som inte endast hänvisar till medlemsstaternas möjligheter för att undanta vissa tjänster från konkurrensreglerna och reglerna om den fria rörligheten, men likaledes har till föremål att säkra tjänsterna på ett gemenskapsrättsligt plan. 14 I det centrala rättsfallet för denna uppsats, Altmark, 15 diskuteras stöd till företag som tillhandahåller allmännyttiga tjänster. I den engelska versionen av domen använder sig domstolen dock av uttrycket public services, 16 vilket enligt vad som nämnts ovan är i princip samma sak som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse med den skillnaden att det senare utförs på affärsmässiga grunder. Kommissionen har dessutom i sitt beslut av den 28 november 2005 17 ansett att tjänster som inte kan undantas från anmälningsplikt enligt kriterierna i Altmark istället ska kunna undantas 12 KOM (2001) 598, slutlig, Bilaga: Definitioner, jfr engelsk språkversion. 13 Steinicke, 2002, sidan 90. 14 Steinicke, 2002, sidan 90. 15 Mål C-280/00, Altmark. 16 Jämför den svenska språkversionen och den engelska språkversionen av mål C-280/00 Altmark, exempelvis punkterna 87 och 89. 17 Kommissionens beslut nr 2005/84/EG av den 28 november 2005 om tillämpningen av artikel 86.2 i EGfördraget på statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. 8

enligt beslutet givet vissa förutsättningar. 18 Kommissionen verkar alltså mer eller mindre likställa begreppen. Beslutet i fråga avser tillhandahållandet av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. 19 I den fortsatta framställningen behandlas därför begreppen tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och allmännyttiga tjänster som i princip likalydande begrepp. Tilläggas bör att kommissionen dessutom avrått från användandet av begreppet allmännyttiga tjänster (i vart fall när begreppet används som motsvarande public services) då begreppet enbart skapat förvirring då det har olika betydelser. 20 18 Kommissionens beslut av den 28 november 2005 punkterna 4 och 5. 19 Se beslutets titel. Vidare kan tilläggas att kommissionen förvirrar begreppsbildningen ytterligare genom att dessutom blanda in begreppet offentlig tjänst. 20 KOM (2004) 374, slutlig, Bilaga 1: Termer och begrepp., jfr den engelska språkversionen. 9

3 Teori bakom förbudet mot statliga stöd Den Europeiska unionen är en marknadsekonomi, där den grundläggande rättsliga normeringen av näringslivets organisation och företagens verksamhet utgår från självständiga och privatägda företag som arbetar i konkurrens. 21 Av artikel 3 EG framgår att för att uppnå Gemenskapens mål ska dess verksamhet innefatta en ordning som säkerställer att konkurrensen inte snedvrids. Vilka unionens mål är framgår av artikel 2 EG och bland dessa kan särskilt nämnas upprättandet av en gemensam marknad, harmonisk, väl avvägd och hållbar utveckling av näringslivet och en hög grad av konkurrenskraft. Vidare framgår det av artikel 4.1 EG att den ekonomiska politiken ska bedrivas enligt principerna om marknadsekonomi och fri konkurrens. 22 3.1 Marknadsekonomi I den renodlade marknadsekonomin finns ingen myndighet eller stat som kan bestämma hur resurser ska fördelas, produktionen ska samordnas och hur priserna ska sättas. 23 Istället tvingar konkurrensen företagen att vara så effektiva som möjligt för att maximera sina vinster och för att slå ut sina konkurrenter. 24 De mekanismer som säkerställer denna effektivitet är konkurrensen och samspelet mellan utbud och efterfrågan. Priset är den signal som talar om för konsumenter och företag hur de ska agera på marknaden. En tjänst som inte kan säljas till det pris som täcker dess produktionskostnad ger till exempel en signal till den som säljer denna tjänst att tjänsteproducenten bör lägga ner verksamheten och istället flytta över produktionsresurserna till annan verksamhet. 25 Tjänsteproduktionen är alltså inte effektiv. Produktionseffektivitet uppnås när en vara eller tjänst produceras på det sätt som mest kostnadseffektivt kombinerar de produktionsresurser som finns tillgängliga under gällande teknologi. Kort sagt; varan eller tjänsten produceras till lägsta möjliga kostnad. På en marknad med perfekt konkurrens kommer alltså en producent som inte kan producera tillräckligt 21 Bernitz, 2005, sidan 16. 22 Se även Bernitz och Kjellgren, 2002, sidan 265. 23 Eklund, 2005, sidan 165. 24 Eklund, 2005, sidorna 166 och 167. 25 Eklund, 2005, sidan 167. 10

effektivt att göra förluster och tvingas lämna marknaden. Perfekt konkurrens medför således produktionseffektivitet. 26 En marknadsekonomi regleras alltså av balansen mellan utbud och efterfrågan. 3.2 Planekonomi En planekonomi kännetecknas till skillnad från marknadsekonomin av att politiska och administrativa beslut styr ekonomin. 27 I en planekonomi fattar en central beslutsorganisation alla beslut om resursanvändning, vilket sker genom insamlande av information om vilka produkter som ska tillverkas i vilka kvaliteter respektive kvantiteter, samt med vilka råvaror. Därefter utarbetas produktionsorder till företagen. I en planekonomi är det således möjligt att ta hänsyn till både tekniska och ekonomiska faktorer samt till politiska beslut och sociala prioriteringar. I teorin är det i en planekonomi möjligt att helt eliminera arbetslösheten för att styra resurserna så att arbetstillfällen skapas för samtliga medborgare. Genom att staten tar kontroll över lönerna kan staten även ta kontroll över inkomstfördelningen. 28 Naturligtvis har även denna typ av ekonomi sina nackdelar. Bland annat finns det praktiska problem med informationshanteringen vid upprättandet av de ekonomiska planerna. Det är oerhört många faktorer som ska vägas samman för att det ska gå att fastställa exempelvis konsumenternas önskemål, alternativa produktionsprocesser samt resursåtgång, faktorer som dessutom ständigt förändras. En centraliserad planeringsapparat får dessutom problem med att denna information förvrängs medan den processas i planeringshierarkin. Sammantaget blir följderna av det ovanstående att de ekonomiska planerna fattas utifrån felaktig information. 29 En planekonomi drabbas alltså av att fel produkter produceras på ett ineffektivt sätt eftersom konkurrens medför att företag självmant anpassar sig till marknadens krav för att inte konkurreras ut. Däremot är risken mindre i en planekonomi att tjänster av allmänt ekonomiskt intresse inte produceras. En planekonomi är inte beroende av att en producent eller flera ska kunna tillhandahålla dessa tjänster som konsumenterna vill köpa till ett pris som 26 Dahlman m.fl. 2004, sidan 149, jfr föregående avsnitt i uppsatsen. 27 Eklund, 2005, sidan 173. 28 Eklund, 2005, sidorna 173 och 174. 29 Eklund, 2005, sidorna 174 och 175. 11

producenterna kan godta, eftersom det centrala planeringsorganet bestämmer vad som ska produceras och till vilket pris. 30 3.3 När marknaden inte fungerar Både den rena planekonomin och den rena marknadsekonomin är naturligtvis utopier som inte fungerar i verkligheten. Planekonomin drabbas av ineffektiv resursfördelning, men även marknadsekonomin dras med problem. Exempelvis kan det finnas varor och tjänster som medborgarna vill ha men som inte kan produceras till ett rimligt pris. Ett tydligt exempel på marknadsekonomins tillkortakommanden är att denna prismekanism inte fungerar på alla typer av tjänster såsom exempelvis ett nationellt försvar. I sådana fall får istället staten stå för denna tjänsteproduktion och finansieringen sker oftast genom skattesystemet. 31 Marknadsekonomins tillkortakommanden kan också ta sig sådana uttryck som att en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse inte kan produceras till det pris som konsumenterna vill betala, exempelvis kollektivtrafik, vilket kan åtgärdas med statliga stöd till kollektivtrafikföretagen. 32 Situationen där marknaden inte lyckas fördela resurserna på ett effektivt sätt kan kallas marknadsmisslyckanden. 33 Problem som marknadsmisslyckanden i form av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse som inte kan produceras till det pris som konsumenterna är villiga att betala kan som sagt lösas med hjälp av statliga stöd. Exempelvis kan staten kompensera ett bussföretag för den vinst som uteblir när bussföretaget säljer resor till det pris konsumenterna är villiga att betala. Statsstöd kan ses som ett exempel på en lösning av planekonomisk karaktär där marknadsekonomin misslyckats, eftersom staten går in och beslutar dels att ett bussföretag ska producera resor, dels att prisnivån ska ligga på den nivån som konsumenterna kan acceptera. 30 Egen slutsats. 31 Eklund, 2005, sidorna 168 och 169. 32 Eget exempel. 33 Eklund, 2005, sidorna 171 och 172. Det finns emellertid fler former av marknadsmisslyckanden, se exempelvis KOM (2005) 107 slutlig, sidan 8. 12

3.4 Effekter av statliga stöd En stat kan givetvis besluta sig för att stödja en viss produktion på många sätt, ett av dem är stycksubventioner. En stycksubvention innebär att staten betalar ut ett visst belopp till en producent per producerad enhet. En naturligt följd av stycksubventionen blir att den omsatta kvantiteten ökar medan köparnas pris minskar och priset säljarna erhåller ökar. 34 Statliga stöd hjälper alltså företagen att hålla priserna nere. Som ett resultat av stödet kan det gynnade företaget stärka sin position jämfört med sina konkurrenter, även ifall konkurrenterna är lika effektiva eller effektivare. Påverkan av statligt stöd på konsumenternas välfärd är mer indirekt jämfört med exempelvis handelsbegränsande avtal som nämns i artikel 81 EG, eftersom det snarare påverkar input-delen av produktionskedjan än output-delen i form av högre priser. Statligt stöd bidrar till att ineffektiva företag överlever eller expanderar på bekostnad av mer effektiva konkurrenter, vilket i sin tur leder till produktionsineffektivitet; varor och tjänster produceras inte längre till lägsta möjliga kostnad. 35 Ovanstående gäller under förutsättning att statsstödet utgår till en producent inom en marknad där det råder fullständig konkurrens. Om ett statligt stöd utgår till en producent på en marknad där det råder ofullständig konkurrens eller där marknaden misslyckats blir situationen en annan. Det kan mycket väl vara så att det inte finns några konkurrenter som kan drabbas av stödåtgärden eftersom inget annat företag vill tillhandahålla tjänsten i fråga. Trots detta finns det ändock en risk att företaget som mottar stödet inte producerar kostnadseffektivt, eftersom det mottagande företaget inte riskerar att jämföras med ett annat företag som producerar samma tjänst. Dessutom kan stödåtgärden naturligtvis innebära att ett monopol skapas eller upprätthålls, vilket kan få betydande konsekvenser för de företag som etablerar sig på den aktuella marknaden. 36 3.5 Teorins genomslag i handlingsplanen för statligt stöd Kommissionen har i sin handlingsplan för statligt stöd 37 som kom år 2005, klargjort hur konkurrensen på den inre marknaden ska skyddas och varför den ska skyddas, samtidigt klargör kommissionen varför statliga stöd ibland kan tillåtas. 34 Axelsson, Holmlund, Jacobsson, Löfgren och Puu, 1998, sidorna 179 och 180. 35 Ahlborn & Berg i: Biondi m fl (red), 2004, sidan 48. 36 Egen slutsats. 37 KOM (2005) 107, slutlig. 13

Kommissionen förklarar att marknadsekonomi är den bästa garantin för att höja levnadsstandarden för medborgarna inom EU, och att väl fungerande marknader är en viktig förutsättning för att konsumenterna ska kunna förses med de produkter de vill ha till låga priser. Därefter förklaras att kontrollen av statliga stöd behövs för att upprätthålla lika konkurrensvillkor för alla företag inom den inre marknaden, vilket framförallt gäller sådana stödåtgärder som ger företag obefogade selektiva fördelar. Sådana obefogade fördelar innebär att marknaden inte belönar eller dröjer med att belöna de mest konkurrenskraftiga företagen. Dessutom kan sådana obefogade fördelar innebära att marknadsmakten koncentreras till vissa företag exempelvis när företag som inte mottar stöd måste minska sin verksamhet, eller när stödet innebär ett hinder för tillträde till marknaden. 38 Kommissionen tycks dock inte vara undantagslöst negativt inställd till statliga stöd. Kommissionen påpekar istället att statliga stöd ibland kan vara effektiva medel för att uppnå mål av gemensamt intresse, givet vissa villkor. Dessutom påpekas att statliga stöd kan rätta till marknadsmisslyckanden och därmed få marknaderna att fungera bättre och öka den europeiska konkurrenskraften. 39 Kommissionen är dock noggrann med att påpeka att det bör undersökas om andra mindre snedvridande åtgärder än statliga stöd skulle kunna åtgärda marknadsmisslyckandet. Vidare framhålls att stödåtgärden måste vara proportionerlig, lämplig och inte snedvrida konkurrensen i sådan omfattning att det motverkar det gemensamma intresset. 40 Beträffande tjänster av allmänt ekonomiskt intresse nämns dels att medlemsstaternas handlingsfrihet för hur dessa tjänster ska finansieras är stor, men också att finansieringen inte får leda till överkompensation och otillbörlig snedvridning av konkurrensen. 41 38 KOM (2005) 107, slutlig, punkterna 6 och 7. 39 KOM (2005) 107, slutlig, punkt 10. 40 KOM (2005) 107, slutlig, rutan efter punkt 23. 41 KOM (2005) 107, slutlig, punkt 33. 14

4 Förbudet mot statliga stöd i artikel 87 EG För att begränsa medlemsstaternas möjligheter att påverka den gemensamma marknaden i negativ riktning har det införts en rad regler som inskränker medlemsstaternas möjligheter att ge sådana stöd som verkar snedvridande på konkurrensen. Statliga stöd regleras huvudsakligen i artiklarna 87-89 EG. I kapitel behandlas primärt reglerna i artikel 87.1 EG. 4.1 Artikel 87.1 Artikel 87.1 EG har följande lydelse: Om inte annat föreskrivs i detta fördrag, är stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenliga med den gemensamma marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna. För att stödet i fråga ska vara otillåtet ska fem rekvisit vara uppfyllda, vilket kan utläsas direkt ur artikel 87.1 EG. Det ska alltså 1. Vara frågan om ett stöd 2. Stödet ska utgå från staten eller med hjälp av statliga medel 3. Stödet ska snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen 4. Stödet ska gynna vissa företag eller viss produktion (selektivitetsrekvisitet) 5. Påverka handeln mellan medlemsstaterna (samhandelsrekvisitet) Dessa rekvisit är kumulativa, det vill säga samtliga rekvisit måste vara uppfyllda för att stödet ska vara ett förbjudet statligt stöd. 42 Nedan följer en närmare beskrivning av de olika rekvisitens innebörd. 4.1.1 Stöd Vad som utgör stöd har inte klart definierats i fördraget eftersom en klar definition skulle tänkas kunna begränsa begreppets omfattning. 43 Dock har domstolen i praxis bidragit med 42 Kommissionens beslut 2003/227/EG av den andra augusti 2002, punkt 55, samt Förordning EG nr 659/1999 artikel 1a. 15

klargöranden om vad som kan tänkas utgöra stöd respektive vad som inte utgör stöd. Även kommissionen har gjort uttalanden om vad som faller inom, respektive utanför stödbegreppet. Stöd motsvarar samtliga åtgärder från det offentliga som innebär en fördel för företaget, utan ersättning eller mot en ersättning som är obetydlig jämfört med det belopp som fördelen kan värderas till. 44 I Denkavit 45 uttalade domstolen att artikel 87.1 EG [ ]syftar på medlemsstaternas beslut varigenom medlemsstaterna för att genomföra sina egna ekonomiska och sociala mål genom ensidiga och självständiga beslut ger företag eller andra rättssubjekt tillgång till medel eller fördelar som skall främja förverkligandet av de eftersträvade ekonomiska eller sociala målen. 46 En mängd olika åtgärder kan alltså utgöra stöd, exempelvis bidrag, räntefria lån, räntesubventioner, garantier, skattelättnader med mera. 47 För att ytterligare precisera sin praxis slog domstolen i La Poste 48 fast att stödet i fråga dessutom måste innebära en fördel som det mottagande företaget inte skulle ha erhållit enligt normala marknadsvillkor. 49 Det är dock tillåtet för staten att ge stöd om det kännetecknas av ett kommersiellt intresse men inte som ett medel för offentlig maktutövning styrt av politiska intressen. Ett av verktygen som domstolen använt sig av för att finna svar på frågan om en åtgärd utgör ett förbjudet politiskt stöd eller ej är the market investor principle. Principen går ut på att domstolen söker svar på frågan om en privat investerare skulle ha tillskjutit kapital i motsvarande situation på marknadsmässiga grunder. 50 Principen utvecklades i Belgien mot kommissionen 51. I målet antyddes att det torde vara tillåtet för staten att tillskjuta kapital för att säkerställa ett företags överlevnad om företaget drabbats av övergående svårigheter och som är i stånd att bli 43 Evans, 1997, sidan 27. 44 Europeiska Kommissionen, Generaldirektoratet för konkurrens, Europeiska gemenskapernas konkurrensrätt, Volym II B, Förklaring av reglerna om statligt stöd, Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer, Luxemburg, 1997, sidan 7. 45 Mål 61/79, Denkavit. 46 Mål 61/79, Denkavit, punkt 31. 47 Europeiska Kommissionen, Generaldirektoratet för konkurrens, Europeiska gemenskapernas konkurrensrätt, Volym II B, Förklaring av reglerna om statligt stöd, Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer, Luxemburg, 1997, sidan 8. 48 Mål C-39/94, La Poste. 49 Mål C-39/94, La Poste, punkt 60. 50 Indén, 2008 sidorna 174 och 175, samt Bernitz och Kjellgren, 2002, sidan 296. 51 Mål 234/84, Belgien mot Kommissionen. 16

lönsamt igen. Däremot bedömdes tillskjutande av kapital inte som tillåtet till företag som under flera år gått med stora förluster och vars produkter säljs på en marknad där det råder överproduktion. 52 Det finns dock ersättningar som inte utgör stöd. Domstolen har bland annat fastslagit att återbetalning av felaktigt utkrävda avgifter inte alltid utgör stöd. Återbetalningen utgör inte ett stöd ifall medlemsstaten ålagts att återbetala en avgift som medlemsstaten avkrävt i strid mot gemenskapsrätten, och som avgiftsbetalaren därför inte varit skyldig att erlägga. 53 Sådana olagligen utkrävda avgifter ska återbetalas i överensstämmelse med medlemsstaternas nationella lagstiftning. Det anses inte vara av betydelse om avgiftsbetalaren lidit någon förlust till följd av avgiftsplikten. 54 Inte heller ersättning på grund av skada behöver utgöra stöd i statstödsrättslig bemärkelse. I de förenade målen Asteris 55 fastslog domstolen att skadestånd som medlemsstaternas myndigheter ådöms att betala, som ersättning för skada som myndigheterna orsakat, skiljer sig från statliga stöd, samt att ersättning från medlemsstaternas myndigheter för sådan skada inte utgör sådant stöd som avses i artikel 87.1 EG. 56 Under vissa omständigheter utgör kompensation till företag som utför tjänster av allmänt ekonomiskt intresse inte något stöd i gemenskapsrättslig bemärkelse. Kriterierna för när så är fallet fastslogs av domstolen i Altmark 57. Jag återkommer till detta nedan under avsnitten 6.3 samt 7.2. 4.1.2 Från staten eller med hjälp av statliga medel Till att börja med ska rekvisitet ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel tolkas som av en medlemsstat och med hjälp av statliga medel. 58 Stödet ska alltså utgå dels 52 Mål 234/84, Belgien mot Kommissionen, punkt 15. 53 Mål 61/79, Denkavit, punkt 32. 54 Wegener Jessen i; Iversen m fl, 2004, sidan 389. 55 Mål 106-120/87, Asteris. 56 Mål 106-120/87, Asteris, punkterna 23 samt 24. 57 Mål C-280/00, Altmark. 58 Se t ex mål C-379/98, PreussenElektra, punkt 58. 17

till följd av statens handlande och dels finansieras med statliga medel för att det ska omfattas av artikeln. 59 Uttrycket ges av en medlemsstat ska tolkas extensivt. Det är inte bara staten i sig som omfattas, utan även kommuner och offentliga eller privata organ utsedda av staten. Att även kommuner omfattas av artikel 87.1 EG fastslogs i Tyskland mot kommissionen 60. Domstolen fastslog i målet att stöd från medlemsstatens regionala eller lokala organ, oavsett dess status eller beskrivning ska granskas i syfte att avgöra om stödet är förenligt med förbudet i artikeln. 61 I Steinike 62 konstaterade domstolen följande: Förbudet i artikel [87.1 EG] inbegriper alla former av stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel utan att det finns anledning att göra åtskillnad mellan sådana fall där stödet ges direkt av staten eller av offentliga eller privata organ som staten inrättat eller utsett för att administrera stödet. Vid tillämpningen av artikel [87 EG] skall emellertid framför allt verkningarna av stödet för de företag eller tillverkare som är mottagare av detta beaktas och inte situationen för de organ som fördelar och administrerar stödet. 63 Om statliga medel kanaliseras genom en ett mellanled i form av offentliga eller privata organ, är det inte nödvändigt att närmare definiera om de stödmedel som sänds vidare till den gynnade verksamheten, är finansierade av statsmedlen eller av organets egna, privata medel. Enligt domstolens praxis är det tillräckligt att fastslå att stödorganet kunnat frigöra egna medel till följd av att staten tillfört resurser till organet. 64 På så vis motverkas att medlemsstaterna kringgår förbudet i artikel 87.1 EG genom att betala ut medel via offentliga eller privata organ. 65 59 Indén, 2008, sidan 178. 60 Mål 248/84, Tyskland mot Kommissionen. 61 Mål 248/84, Tyskland mot Kommissionen., punkt 17. 62 Mål 78/76, Steinike. 63 Mål 78/76, Steinike, punkt 21. 64 Mål 303/88, Italien mot kommissionen, punkt 14, samt Wegener Jessen i: Iversen m. fl, 2004, sidan 393 samt Indén, 2008, sidan 179. 65 Wegener Jessen i; Iversen m. fl, 2004, sidan 393. 18

4.1.3 Selektivitet, snedvridande och påverkan på samhandeln. Som nämnts ovan fordras inte bara att det ska föreligga ett stöd för att förbudet i artikel 87.1 EG ska aktualiseras, utan det krävs dessutom att stödet i fråga ska gynna vissa företag eller viss produktion, vilket hänger samman med avsikten att särskilja stöd till vissa subjekt från mer generella stödåtgärder som snarare är ett led i medlemsstaternas ekonomiska politik. 66 I sammanhanget bör påpekas att företagsbegreppet inom gemenskapsrätten är vitt definierat vilket framgår av Höfner 67, där domstolen slog fast att företagsbegreppet omfattar varje enhet som utövar ekonomisk verksamhet, oavsett enhetens rättsliga form och sättet för dess finansiering. 68 För att en stödåtgärd ska anses vara generell, och därigenom tillåten, krävs det att åtgärden är tillgänglig för alla verksamheter i medlemsstaten utan hänsyn till verksamhetens storlek, art, regionala läge eller sektor. Vidare ska stödet vara lika tillgängligt för alla verksamheter. 69 Granskningen av stödåtgärden avser dock inte bara huruvida stödåtgärden de jure är generell. Även åtgärdens verkningar de facto granskas. Exempelvis kan en beskattningsåtgärd vilken de jure ter sig generell, men som är utformad på ett sådant sätt att åtgärden de facto bara tillämpas på ett fåtal företag, eller i vissa fall bara ett enda, komma att behandlas som ett selektivt stöd. 70 Rekvisitet att stödet ska snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen torde rimligen oftast vara uppfyllt i och med att selektivitetsrekvisitet uppfylls. Normalt sett bör åtminstone hot om att konkurrensen ska snedvridas föreligga om ett företags ställning förbättras i förhållande till dess konkurrenter. 71 Slutligen krävs att samhandelsrekvisitet är uppfyllt, vilket innebär att det krävs att stödåtgärden ska påverka handeln mellan medlemsstaterna. Om stödet ifråga bara påverkar handeln inom den aktuella medlemsstaten eller bara handeln mellan medlemsstaten och tredje 66 Wegener Jessen i; Iversen m fl, 2004, sidan 403. 67 Mål C-41/90, Höfner. 68 Mål C-41/90, Höfner, punkt 21. 69 Wegener Jessen i; Iversen m fl, 2004, sidan 406. 70 Evans, 1997, sidan 79. 71 Indén, 2008, sidan 181. 19

land kan fördragets regler inte tillämpas. 72 Kravet på att handeln mellan medlemsstaterna ska påverkas är lågt ställt, vilket klargjordes i Philip Morris 73. I målet gjorde domstolen följande uttalande: When State financial aid strengthens the position of an undertaking compared with other undertakings competing in intra-community trade the latter must be regarded as affected by that aid. 74 Det föreligger emellertid inte något krav att stödmottagaren ska bedriva handel inom den gemensamma marknaden, utan även stödmottagare som endast bedriver handel inom sin medlemsstats territorium kan träffas av förbudet. Att så är fallet beror på att ett stöd kan innebära att stödmottagarens position förstärks i sådan utsträckning att utländska företag får svårt att etablera sig på den aktuella medlemsstatens marknad. 75 Slutligen stadgar kommissionens förordning (EG) nr 1998/2006 (härefter de minimisförordningen) att stöd som sammanlagt understiger 200 000 euro under en treårsperiod inte betraktas uppfylla kriterierna i artikel 87.1 EG. 76 Anledningen till regleringen är att stöd som understiger 200 000 euro varken anses snedvrida konkurrensen eller påverka samhandeln. 77 Stöd som uppfyller kraven i förordningen behöver följaktligen inte anmälas till kommissionen i enlighet med artikel 88.3 EG. 78 De minimis-förordningen är dock inte tillämplig på exportstöd. 79 4.2 Diskussion Regleringen i artikel 87.1 EG är enligt min mening ett klart uttryck för de målsättningar och medel som anges i artiklarna 3 EG och 4 EG, det vill säga sund konkurrens genom marknadsekonomiska principer. Staten ges i och med regleringen i artikel 87.1 EG ett begränsat utrymme att påverka konkurrensen, under förutsättning att den marknad som 72 Wegener Jessen i; Iversen m fl, 2004, sidan 417. 73 Mål 730/79, Philip Morris. 74 Mål 730/79, Philip Morris, punkt 11. 75 Aldestam i; Marcusson, 2006, sidan 48, samt mål T-55/99 CETM punkt 86. 76 Kommissionens förordning (EG) nr 1998/2006 artikel 2 punkt 1samt punkt 2. 77 Kommissionens förordning (EG) nr 1998/2006 skäl 8 i motiveringen. 78 Kommissionens förordning (EG) nr 1998/2006 artikel 2 punkt 1. 79 Kommissionens förordning (EG) nr 1998/2006 artikel 1 punkt 1d. 20

påverkas av stödet kännetecknas av ett inom unionen gränsöverskridande moment. Om det däremot inte finns något sådant moment är fördragets statstödsregler inte tillämpliga och staten kan i sådana fall påverka konkurrensen på den marknaden efter eget gottfinnande. Fördragets statsstödsregler innebär alltså inte något skydd mot alla former av statliga stöd, utan enbart de stöd som påverkar samhandeln och inte faller under de minimis-regeln i kommissionens förordning (EG) nr 1998/2006. Utformningen av regleringen kan tyckas ganska självklar; för det första förbjuds statliga stöd (av staten med statliga medel), vilket ter sig naturligt i sammanhanget. Definitionen av statliga stöd har vidare utvecklats till att omfatta de åtgärder som faktiskt medför att konkurrensen störs, det vill säga att vissa företag försätts i en fördelaktigare position jämfört med dess konkurrenter. Vidare anser jag att det är lämpligt att begreppet stat är vidgat till att omfatta även lokala organ såsom kommuner, även lokala organ torde kunna fatta beslut om stödåtgärder som får förödande konsekvenser för konkurrensen. Rekvisiten att stödet ska snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen anser jag vara självklart eftersom ett företag som mottar stöd alltid torde gynnas gentemot dess konkurrenter. Ur ett rent ekonomiskt perspektiv är det i och för sig möjligt att angripa rekvisitet att stödet ska syfta till att gynna vissa företag eller viss produktion, eftersom även generella och ickediskriminerande stödåtgärder stör konkurrensen. Dock kan det vara en rimlig avvägning mellan icke-påverkan och medlemsstaternas möjligheter att utforma sin ekonomiska politik. Samhandelsrekvisitet kan också kritiseras i och med att stödåtgärder som faktiskt snedvrider konkurrensen undantas från förbudet på grund av att konkurrensen bara snedvrids lokalt. Det torde dock ändå vara lämpligt att avgränsa fördragets rättsverkningar till sådana åtgärder som faktiskt drabbar samhandeln. Dessutom är kraven för att samhandelsrekvisitet ska vara uppfyllda i och med Philip-Morris så pass lågt ställda att de stöd som slipper undan på grund av att samhandelsrekvisitet inte är uppfyllt, förmodligen ter sig tämligen bagatellartade ur ett gemenskapsrättsligt perspektiv. De minimis-förordningen kan naturligtvis kritiseras på samma sätt, det vill säga att stöd som de facto påverkar konkurrensen undantas. Dock ter sig även denna begränsning av förbudets räckvidd tämligen naturlig. Det torde vara visst slöseri med resurser om kommissionen tvingades ställning till alltför små stöd. Dessutom kan det vara ganska rimligt att anta att stöd som understiger belopps- och tidsgränserna i de minimis-förordningen inte medför alltför 21

allvarliga konsekvenser för samhandeln. Låt vara att konsekvenserna ändå kan bli allvarliga för de företag eller privatpersoner som drabbas av dem. Personligen är jag av den åsikten att artikel 87.1 EG har en lämplig utformning i och med att det är stödets verkan på konkurrensen och inte bara dess form som avgör om det ska anses vara förbjudet eller ej. 22

5 Granskningsförfarandet och återkrav Kortfattat kan det sägas att det finns två procedurordningar för statliga stöd. Dels en för redan existerande stöd, dels en för nya stöd. Som jag nämnt under avgränsningar i avsnitt 1.2 behandlar jag emellertid bara nya stöd, vilket innebär att jag i följande avsnitt enbart redogör för granskningsproceduren för nya stöd. Jag behandlar även kort återkrav av stöd som bedömts vara förbjudna. 5.1 Anmälningsplikt Artikel 88.3 EG stadgar följande: Kommissionen skall underrättas i så god tid att den kan yttra sig om alla planer på att vidta eller ändra stödåtgärder. Om den anser att någon sådan plan inte är förenlig med den gemensamma marknaden enligt artikel 87 [EG], skall den utan dröjsmål inleda det förfarande som anges i [artikel 88 EG] punkt 2. Medlemsstaten i fråga får inte genomföra åtgärden förrän detta förfarande lett till ett slutligt beslut. Medlemsstaterna omfattas alltså som huvudregel av en anmälningsplikt beträffande nya stödåtgärder. Artikel 88.3 EG innebär i princip inte att någon möjlighet att nya stödåtgärder kan undantas. Medlemsstaterna är därför förpliktade att anmäla nya stödåtgärder oavsett om medlemsstaterna är av den uppfattningen att stödåtgärden inte innebär statsstöd i artikel 87.1 EG:s mening. 80 Dock finns vissa undantag från huvudregeln om anmälningsplikt. Dessa undantag behandlas mer utförligt under avsnitt 6.3 samt 7.2. Av bestämmelsens sista mening framgår även det så kallade stand still-kravet, vilket innebär att medlemsstaterna inte får genomföra den planerade stödåtgärden innan kommissionen givit sitt godkännande. Stöd som inte anmälts till kommissionen samt stöd som verkställts i strid mot stand still-kravet anses vara oförenliga med den gemensamma marknaden. 81 80 Wegener Jessen, 2003, sidan 127. 81 Indén, 2008, sidan 196. 23

Av artikel 1f i den procedurförordning 82 som reglerar tillämpningen av artikel 88 EG framgår det även att nytt stöd som införs i strid mot artikel 88.3 EG 83 är olagligt stöd. Det bör även påpekas att sista meningen i artikel 88.3 EG har direkt effekt, vilket innebär att stödåtgärder som vidtagits utan kommissionens godkännande kan angripas av enskilda vid nationell domstol. 84 Den nationella domstolen kan emellertid inte besluta huruvida den aktuella stödåtgärden är förenlig med gemenskapsrätten, däremot kan den nationella domstolen förklara stöd som inte anmälts enligt artikel 88.3 EG olagliga. 85 5.2 Preliminär granskning Själva granskningsproceduren kan indelas i två faser, en preliminär granskning och en eventuell formell granskning. Den formella granskningen beskrivs i nästa avsnitt. Den preliminära granskningen innebär att kommissionen bildar sig en uppfattning om huruvida stödåtgärden är förenlig med den gemensamma marknaden, och avslutas genom att kommissionen fattar beslut om att den anmälda stödåtgärden inte utgör stöd enligt artikel 87.1 EG eller att åtgärden utgör stöd men att den kan beviljas undantag enligt artiklarna 87.2 EG respektive 87.3 EG. 86 Stödet kan även anses förenligt med den gemensamma marknaden på grund av stödåtgärdens särskilda karaktär, exempelvis stöd till företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. 87 Undantag för dessa typer av tjänster behandlas utförligt nedan under avsnitten 6.3 samt 7.2. Kommissionen har en tidsfrist på två månader för att genomföra granskningen av anmälda stöd, och om kommissionen överskrider tidsfristen ska det betraktas som att stödåtgärden godkänts. Dock ska medlemsstaten i sådana fall informera kommissionen om stödåtgärden innan den verkställs. I sådana fall måste kommissionen fatta beslut inom 15 arbetsdagar. Om det råder tveksamhet huruvida en stödåtgärd är tillåten eller ej, kan kommissionen inleda ett 82 Förordning (EG) 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel 93 i EG-fördraget, härefter Procedurförordningen. 83 Dåvarande artikel 93.3 EG. 84 Se mål 6/64, Flaminio Costa mot E.N.E.L, och mål 120/73, Gebrüder Lorenz, punkt 7, Se även Bernitz, 2005, sidorna 219 och 220. 85 Craig and De Bùrca, 2008, sidan 1105. 86 Artikel 4 i Procedurförordningen, se även Indén, 2008, sidan 196. 87 Indén, 2008, sidan 183. 24

formellt granskningsförfarande. Ett beslut om att inleda ett formellt granskningsförfarande ska givetvis också fattas inom tvåmånadersfristen. 88 5.3 Formell granskning Det formella granskningsförfarandet innebär att kommissionen kan inhämta fler uppgifter angående åtgärden, men också ta del av information från intresserade parter. Kommissionen kan efter den formella granskningen fatta beslut om att stödåtgärden antingen inte utgör stöd, eller att åtgärden utgör stöd som ändå är förenligt med den gemensamma marknaden. Ett godkännande kan dessutom villkoras. Dessutom kan kommissionen naturligtvis komma fram till att stödet inte är förenligt med den gemensamma marknaden och förklara stödåtgärden otillåten, det vill säga fatta ett negativt beslut. 89 Oanmälda stöd som kommer till kommissionens kännedom behandlas i princip på samma sätt dock med den skillnaden att kommissionen inte är bunden av de tidsfrister som gäller vid anmälda stöd. 90 5.4 Återkrav av förbjudna stöd Huvudregeln beträffande olagligt utbetalda statliga stöd är att dessa ska återkrävas av medlemsstaten. Beslut om detta fattas av kommissionen under förutsättning att det är frågan om ett nytt stöd, att stödet är olagligt och inte heller kan anses förenligt med den gemensamma marknaden. Stödet ska vidare ha betalats ut och preskriptionstiden ska inte ha löpt ut. Dessutom får återkravet inte strida mot någon generell gemenskapsrättslig princip, framförallt proportionalitetsprincipen och principen om berättigade förväntningar. 91 Preskriptionstiden för kommissionens rätt att besluta om återkrav är tio år och börjar löpa från tidpunkten då stödet beviljades mottagaren, och preskriptionstiden avbryts genom varje åtgärd som genomförs av kommissionen eller någon annan medlemsstat som agerar på 88 Artiklarna 4,5 och 6 i Procedurförordningen., se även Indén, 2008, sidorna 196 och 197. 89 Artiklarna 6 samt 7.2 7.5 i Procedurförordningen, se även Indén, 2008, sidan 197. 90 Artikel 10 i Procedurförordningen, se även Indén, 2008, sidan 197. 91 Artikel 14 i Procedurförordningen, se även Indén, 2008, sidan 198. 25