R-2012/1860 Stockholm den 16 januari 2013 Till Arbetsmarknadsdepartementet A2012/3134/ARM Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 16 oktober 2012 beretts tillfälle att avge yttrande över Uppsägningstvistutredningens betänkande Uppsägningstvister En översyn av regelverket kring tvister i samband med uppsägning av arbetstagare (SOU 2012:62). Sammanfattning Utredningen lämnar i betänkandet huvudsakligen tre förslag. Advokatsamfundet avstyrker förslaget om att anställningen endast ska bestå i upp till ett år från uppsägningen. Advokatsamfundet avstyrker även förslaget om att nivån på ersättningen enligt 39 anställningsskyddslagen ska vara kopplad till antalet anställda hos arbetsgivaren. Advokatsamfundet förordar i denna fråga i stället en modifierad form av ett annat av de alternativ som presenteras i betänkandet. Advokatsamfundet har i huvudsak ingen erinran mot förslaget om att det inte längre ska vara möjligt att ogiltigförklara en arbetsbristuppsägning på grund av att arbetsgivaren har brustit i sin omplaceringsskyldighet. Allmänna synpunkter Utredningen konstaterar att reglerna i anställningsskyddslagen i händelse av tvist om en uppsägning är av karaktären att göra båda parter besvikna. Utredningens ställningstagande
2 är väl motiverat utifrån den statistik som presenteras och den initierade uppfattning om reglernas praktiska effekter som redovisas. Advokatsamfundet konstaterar att de ställningstaganden som görs av utredningen därmed egentligen talar för en mer genomgripande analys av hur sanktionssystemet i anställningsskyddslagen bör vara utformat, men konstaterar samtidigt att en sådan fråga faller utanför utredningens uppdrag. Advokatsamfundet vill framhålla att det i allt väsentligt delar utredningens bedömningar i fråga om de avvägningar som gjorts mellan de flertal olika alternativ, som i olika frågor har presenterats i betänkandet. Detta gäller särskilt i de fall då alternativen till utredningens bedömning och förslag har avfärdats med hänsyn till att på ett alltför ingripande sätt skulle påverka regleringen i anställningsskyddslagen och i slutändan, såsom påpekas i betänkandet, i realiteten skulle innebära att anställningsskyddet som det nu är beskaffat skulle urholkas. Advokatsamfundet vill också särskilt framhålla sådant som inte kommit att diskuteras i betänkandet i erforderlig utsträckning. För det första vill Advokatsamfundet peka på att effekterna med höga kostnader för arbetsgivare i samband med uppsägningstvister, till stor del är ett resultat av långa tvistetider. Detta gäller, som framgår i betänkandet, i särskilt hög grad fall som handläggs vid såväl tingsrätt som Arbetsdomstolen. Samfundet vill här poängtera att den lösning som utredningen i detta hänseende presenterar, till viss del kan uppfattas som en separat lösning för arbetstvister för att neutralisera de negativa effekter, som är knutna till långa handläggningstider vid domstolarna. Samfundet motsätter sig principiellt att ett generellt problem långa handläggningstider löses genom säraktioner för utvalda rättsområden. Den mest rimliga åtgärden för att lösa detta problem, vore naturligen att generellt vidta åtgärder för att förkorta handläggningstiden vid domstolarna. För det andra anser Advokatsamfundet att problemet med stora kostnader för arbetsgivare vid tvåinstansförfaranden, främst är knutet till företag som saknar kollektivavtal och/eller arbetstagare som inte är medlemmar i någon facklig organisation och där Arbetsdomstolen inte är behörig i första instans. Det förhållandet att behörighetsreglerna för Arbetsdomstolen får en så påtaglig effekt i kostnadshänseende vid uppsägningstvister, är enligt Advokatsamfundets principiella uppfattning inte rimligt. För det tredje kan det konstateras att det numera gäller krav på prövningstillstånd för att få till stånd en prövning i två instanser. I Arbetsdomstolens årsredovisning kan utläsas att prövningstillstånd ges i någonstans mellan 25-35 % av målen. Om siffrorna är representativa även för tvister om ogiltigförklaring av uppsägning, betyder, vad som nu framhållits, att antalet tvister som kommer att omfattas av en handläggning i två instanser kraftigt kommer att minska. Avslutningsvis anser Advokatsamfundet att en viktig aspekt överhuvudtaget inte är berörd i utredningen, nämligen vad som kan kallas den mänskliga aspekten. Utredningen drar
3 helt korrekt slutsatsen att anställningsskyddet i slutändan är ekonomiskt. Det bör dock undvikas att bortse från en sådan aspekt, som är bekant och levande för alla som arbetar med personalfrågor. Det är ur ett mänskligt perspektiv inte helt enkelt för en arbetstagare att genom en domstolsprocess försöka tilltvinga sig en fortsatt anställning, som arbetsgivaren inte önskar att denne ska ha. I ett praktiskt perspektiv löses, med hänsyn till denna aspekt, de allra flesta fall genom överenskommelser. De fåtal fall som finns kvar och där arbetstagaren ändå vill hävda en rätt till sin anställning, kommer att ha det gemensamt att de är särpräglade. Det är knappast troligt att en arbetstagare som har tagit steget fullt ut för att hävda sin rätt att vilja ha kvar anställningen, skulle avskräckas av den förskjutning i balansen som utredningen föreslår. De förhållanden som Advokatsamfundet nu har pekat på, gör sammantaget att samfundet anser att utredningen borde ha valt en annan teknisk lösning än som föreslagits. Synpunkter på betänkandets olika förslag När det gäller förslagen om att tidsmässigt begränsa rätten för en arbetstagare att kvarstå i anställning under tvist och begränsning av de maximala skadeståndsbeloppen är de tekniskt komplicerade och knappast av beskaffenhet att öka förståelsen för regelverket. Samtidigt är det Advokatsamfundets uppfattning att de föreslagna reglerna inte i någon större utsträckning skulle påverka balansen mellan parterna i händelse av ogiltigförklaring av en uppsägning, eller möjligen i någon mån till fördel för arbetsgivaren. Det bör dessutom noteras att förslaget avseende ändring av 39 anställningsskyddslagen medför effekter utanför det område inom vilket utredningen ska lämna förslag. Den föreslagna ändringen i bestämmelsen får med den föreslagna utformningen genom den koppling som finns i 38 anställningsskyddslagen betydelse för det ekonomiska skadestånd, som kan dömas ut även vid avskedande och felaktiga tidsbegränsade anställningar samt vid överträdelse av reglerna om företrädesrätt till återanställning. Advokatsamfundet delar därför inte utredningens förslag i denna del. Samfundet vill som komplement till detta påpeka att förslaget syftar främst till att förskjuta balanspunkten mellan parternas intressen i händelse av en ogiltigförklaring av en uppsägning. Det handlar därmed om att arbetstagaren i förhandlingsbefrämjande syfte inte ska kunna vara säker på att få kvarstå i anställning under hela tvistetiden. Advokatsamfundet menar att utredningen genom en kombination av åtgärder kan uppnå detta mål på annat sätt; nämligen vad som redovisas i utredningens avsnitt 6.2.4 och 6.2.6. Ett alternativ skulle kunna vara att en domstol har möjlighet att förklara att en anställning inte ska bestå under själva tvistetiden med tillämpning av dels ett sänkt beviskrav, dels en mer skönsmässigt bestämd bedömning av rimligheten i att anställningen består under tvisten. Ogiltigförklaringen skulle därmed kvarstå som sanktion, men domstolen skulle ges en utökad möjlighet att under tvistetiden förklara att anställningen ska upphöra. Om domstolen vid en slutlig prövning skulle finna att ogiltigförklaringen ska bifallas, innebär det att arbetstagaren slutligt får anställningen tillbaka samt lön under hela tvistetiden. En
4 arbetstagare kan därmed i förhandlingssituationen endast kalkylera utifrån en bedömning av utgången i själva tvisten om uppsägningens giltighet; inte utifrån att anställningen oavsett utgången i tvisten faktiskt kommer att bestå under tvistetiden. Advokatsamfundet menar att en sådan lösning skulle innebära lägre kostnader för arbetsgivare genom att färre arbetstagare skulle kvarstå i anställning under tvistetiden och genom generellt sett lägre nivåer på de överenskommelser som träffas med arbetstagare samtidigt som de grundläggande momenten i det nuvarande anställningsskyddet skulle bestå. Enligt Advokatsamfundet skulle en sådan regel kunna ha en lydelse enligt följande. Anställningen ska upphöra under tvistetiden på förordnande av domstol om arbetsgivaren gör sannolikt att det föreligger saklig grund för uppsägning, eller om arbetsgivaren kan visa att det förelegat fog för bedömningen att det föreligger saklig grund för uppsägning samt att det vore orimligt om anställningen bestod under tvistetiden med hänsyn till arbetsplatsens storlek; de ansträngningar arbetsgivaren har vidtagit för att lösa situationen på annat sätt än genom uppsägning; karaktären av de brister arbetsgivaren menar har förelegat; förhållanden hos arbetstagaren, med hänvisning exempelvis till annan anställning. Det är i och för sig möjligt att i anslutning till betänkandets slutsatser ha synpunkter på det nu redovisade förslaget; det kan som utredningen påpekar medföra en förskjutning av handläggningsresurserna till den interimistiska prövningen. Detta torde dock inte vara ovanligt i andra sammanhang. Det är bekant att exempelvis en kvarstadsprövning kan bli mycket komplicerad och omfattande. Advokatsamfundet menar därmed att det i betänkandet framlyfta förhållandet inte med tillräcklig styrka talar emot det nu redovisade förslaget. Det kan också framföras synpunkter på att det skulle införas en mer skönsmässig prövning. Advokatsamfundet menar till en början att det med de uppställda kriterierna inte handlar om en helt skönsmässig prövning, utan en prövning utifrån relativt fasta kriterier. Regeln skulle i den av samfundet förordade utformningen få karaktären av intresseavvägning, något som redan förekommer i regler på en mängd rättsområden. Det bör i sammanhanget även betonas att det rör sig om en provisorisk prövning, som inte rättskraftigt avgör målet. Den tydliga fördelen med den av Advokatsamfundet förordade lösningen, är att förslaget ligger nära den konstruktion som i dag redan finns i anställningsskyddslagen och därmed inte innebär några stora eller tekniskt komplicerade ändringar. Den utformning av regeln som Advokatsamfundet har presenterat, tar också särskild hänsyn till små arbetsgivare och ligger direkt i linje med direktivets utgångspunkt om att en uppsägningstvist som rör en mindre arbetsgivare, ska kunna beaktas vid den intresseavvägning som här har beskrivits. I övrigt tenderar särskilda regler för små arbetsgivare att komma i konflikt med den i
5 direktiven uttryckta utgångspunkten att det inte finns skäl till några större förändringar av anställningsskyddet. När det sedan gäller förslaget om att slopa ogiltigförklaringen som påföljd i händelse av att arbetsgivaren inte iakttagit sin omplaceringsskyldighet vid uppsägning på grund av arbetsbrist, vill Advokatsamfundet framhålla följande. En särskild aspekt som hänger direkt samman med förslaget, men som inte har berörts i betänkandet, är den i rättslig mening konstlade uppdelningen mellan personliga skäl å ena sidan och arbetsbrist å andra sidan. Genom rättspraxis har det klarlagts att skiljelinjen som har stor betydelse för det praktiska anställningsskyddet i slutändan beror på en tankeprocess i arbetsgivarens huvud (se särskilt AD 2008 nr 46). Om en förändring har sin grund i en tankeprocess som rör en ambition till förändring av organisatoriska skäl, är det fråga om arbetsbrist; om samma förändring har sin grund i en tankeprocess initierad av synpunkter på en arbetstagares sätt att sköta sitt arbete, handlar det om personliga skäl. Det av utredningen presenterade förslaget spär ytterligare på denna konstlade uppdelning. Omplaceringsskyldigheten vid arbetsbrist torde först och främst röra andra lediga befattningar inom organisationen och därutöver inom större organisationer också möjligheten att organisera verksamheten så att fortsatt anställning i annan befattning kan vara möjlig. I vissa fall rör frågan helt enkelt bara vem av flera personer som ska behöva sluta sin anställning. När det har ansetts olämpligt att kunna ogiltigförklara en uppsägning i händelse av överträdelse av reglerna om turordning, är det rimligt att samma inskränkning gäller även med avseende på bristande omplaceringsåtgärder vid arbetsbrist. Till detta kommer att en eventuellt felaktig uppsägning sanktioneras genom ett ekonomiskt skadestånd. Även i händelse av bristande omplacering eller turordningsbrott, kan konsekvenserna bli stora för en arbetsgivare som gör fel. Den reella skillnaden kan därmed sägas vara att arbetstagaren fråntas möjligheten till utköpsskadestånd enligt 39 anställningsskyddslagen. Detta får bedömas vara en i sammanhanget mild inskränkning i anställningsskyddet i den berörda situationen. Med hänsyn till vad som nu anförts, har Advokatsamfundet inte någon erinran mot förslaget i denna del. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg