Brott utan straff? EU:s regler om eftergift vid konkurrensrättsliga överträdelser i svensk rätt

Institutionen för Handelsrätt på Lunds universitet Brott utan straff? EU:s regler om eftergift vid konkurrensrättsliga överträdelser i svensk rätt Matilda Andersson Kandidatuppsats i affärsjuridik, 15 HP, HARH12 VT16 Handledare: Jörgen Hettne

Förord Jag önskar rikta ett stort tack till min handledare Jörgen Hettne, som både inspirerat mig till val av ämne, samt till motivationen att kämpa vidare under skrivandets gång! Jag vill också passa på att tacka Institutionen för Handelsrätt på Lunds universitet för bra bemötande av lärare, studievägledning och administrationen. Tack för tre fina år! 2

Förkortningar AGCM ECN EG EU FEU FEUF SOU Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato European Competition Network Europeiska gemenskapen (tidigare benämningen på EU) Europeiska unionen Fördraget om Europeiska Unionen Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt Statens Offentliga Utredning 3

Innehållsförteckning SAMMANFATTNING... 5 1. INLEDNING... 6 1. 1 BAKGRUND OCH ÄMNESBESKRIVNING... 6 1.2 SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNINGAR... 7 1.3 METOD OCH MATERIAL... 8 1.3.1 Rättsdogmatisk och EU- rättslig metod... 8 1.3.1.1 Rättsdogmatisk metod..8 1.3.1.2 EU- rättslig metod......10 1.3.2 Material... 12 1.4 FORSKNINGSLÄGET... 13 1.5 AVGRÄNSNINGAR... 13 1.6 DISPOSITION... 14 2. WHISTLE BLOWERS OCH KARTELLERS PÅVERKAN PÅ MARKNADEN... 16 3. EU- RÄTTSLIG PRAXIS OCH DESS BETYDELSE FÖR DET NATIONELLA RÄTTSSYSTEMET 21 3.1 SAMHANDELSKRITERIET OCH KONVERGENSSKYLDIGHET... 21 3.2 RÅDETS FÖRORDNING 1/2003 HUR SKA ARTIKLARNA 101 OCH 102 FEUF TILLÄMPAS?... 21 3.3 KOMMISSIONSBESLUT I PRAKTIKEN... 22 3.4 HUR SKA ARTIKLARNA 101 OCH 102 FEUF TOLKAS I FÖRHÅLLANDE TILL NATIONELL RÄTT?... 23 3.4.1 Pfleiderer... 23 3.4.2 DHL... 24 4. DEN SVENSKA KONKURRENSRÄTTENS ANPASSNING TILL EU:S BESTÄMMELSER... 29 4.1 DEN SVENSKA KONKURRENSLAGEN... 29 4.2 KONKURRENSLAGENS ANPASSNING TILL EU... 33 5. SAMMANFATTNING... 43 5.1 SKYLDIGHETEN TILL EU- ANPASSNING... 43 5.2 DEN SVENSKA ANPASSNINGEN TILL EU... 43 5.3 BROTT UTAN STRAFF?... 45 6.0 ANALYS... 46 6.1 FINNS DET UTRYMME FÖR NATIONELL KONKURRENSRÄTT?... 46 6.2 SVERIGE EN SVAG RÄTTSKULTUR?... 47 ABSTRACT... 49 7.0 KÄLLFÖRTECKNING... 50 4

Sammanfattning I takt med att EU skapat sig en större roll för samhandeln mellan de anslutande medlemsländerna har den EU-rättsliga ordningen inverkat på vissa av de nationella rättsystemen. Ett relativt nytt system har frivilligt införts i den svenska rätten vilket behandlar bekämpningsmedel för konkurrensöverskridande samarbeten som karteller. Denna kartellbekämpande ordning, kallad eftergiftssystemet, har inte tidigare varit känd för den svenska rättskulturen. Syftet med denna uppsats är få svar på hur det svenska rättssystemet har anpassat sig efter EUrättens eftergiftssystem, detta med hänsyn till de gamla rättstraditionerna. Den kritiska vinklingen som ställs vid skrivandet är hur systemet kan försvaras, då en part som bryter mot konkurrenslagen kan släppas fri från några slags repressalier genom att skvallra om att det finns en kartell som denna själv medverkat i. Det som även kommer beaktas är om det finns ett krav på EU-anpassning då de gäller just systemet kring eftergift som finns reglerat genom EU:s sekundärrätt. Frågorna jag ställer mig i uppsatsen är således: 1) Finns det en skyldighet för Sverige att i den svenska konkurrenslagen införa EU:s regler om eftergift som följer av modellprogrammet för förmånlig behandling och förordning 1/2003? 2) I vilken utsträckning har Sverige beaktat rättskulturella skillnader i EU-rätten och den svenska rätten när det infördes bestämmelser om eftergift i den svenska konkurrenslagen? Uppsatsen påvisar följande resultat: Idag finns det inget som säger att Sverige har en skyldighet att införa EU:s regler om eftergift i sina egna rättssystem. Det finns endast en skyldighet att tillämpa de gemensamma reglerna då samhandelskriteriet är uppfyllt mellan medlemsstaterna. Då det gäller de rättskulturella skillnaderna mellan Sverige och EU tycks det funnits en större fördel i att införa reglerna om eftergift snarare än att hålla kvar på de gamla rättstraditionerna. 5

1. Inledning 1. 1 Bakgrund och ämnesbeskrivning Denna uppsats behandlar EU:s och Sveriges konkurrensrätt och fokuserar framför allt på möjligheten till eftergift vid konkurrensöverträdelser, vilket är ett område där det kan finnas skillnader mellan EU:s och medlemsstaternas konkurrensregler. I den svenska konkurrenslagen (2008:579) (3 kapitlet 12-15 ) regleras idag möjligheten till eftergift. Detta är ett relativt nytt system, som växt fram inom EU för att bekämpa konkurrensbegränsande överenskommelser mellan företag, s.k. karteller. 1 Härigenom skapas möjlighet till eftergift, dvs. bötesimmunitet eller bötesnedsättning, för den part som först väljer att yttra sig eller avslöja att det förekommer en kartell mellan företag, där denna själv är inblandad. Att få eftergift innebär alltså att den skyldiga parten blir fri från att betala några böter, eller med svensk terminologi konkurrensskadeavgifter, för en konkurrensbegränsande handling den själv begått. Detta underlättar för konkurrensmyndigheterna att få fast företag som gör sig skyldiga till konkurrensskadliga överträdelser och effektiviserar på detta sätt förbudsreglerna. De skyldiga företagen upptäcks och kan straffas förutom ett av dem, den avslöjande parten, som också kallas whistle blower. I vissa lägen kan det handla om endast en nedsättning av konkurrensskadeavgift beroende på situationen, dock finns goda möjligheter att helt slippa straff för det företag som lägger fram avgörande bevisning mot övriga företag. I rättslig mening betyder det alltså, att en medansvarig har utrymme att slippa repressalier, och gå fri. Sverige har valt att frivilligt anpassa sig till detta system, vilket inte varit helt förenligt med den tidigare svenska rättskulturen. Med tanke på detta blir det intressant att ta reda på hur Sverige kan rättfärdiga att en skyldig part befrias medan övriga medskyldiga till samma överträdelse fälls. Det kan tänkas att karteller kan utnyttjas till ett företags fördel så länge det är först med att dra i nödbromsen för att s.a.s. smita ut bakvägen. Utgångspunkten för studien är som nämnt 3 kap. 12-15 Konkurrenslagen, vilken har formulerats för att överensstämma med EU:s regler. Reglerna framgår ur den EU-rättsliga sekundärrätten som presenteras i bland annat ett program om förmånlig behandling i 1 Fördraget om Europeiska Unionens Funktionssätt (FEUF), artikel 101. 6

kartellärenden, där möjlighet till eftergift beskrivs. 2 EU:s regler i övrigt finns i FEUF 3 artikel 101 och 102 (gamla FEG-fördraget artikel 81 och 82) samt förordning 1/2003 4. Anledningen till att systemet ifrågasätts i studien är just på grund av att eftergiftsprogrammet inte följer direkt av förordning 1/2003 eller artiklarna i FUEF, som i sig är en tvingande lagstiftning från EU. Programmet är däremot kopplat till förordningen och artiklarna vid tolkning, vilket har skapat oklarheter för hur eftergiftssystemet faktiskt ska anpassas till den nationella rätten. Det finns således inga direkta regler kopplade till eftergiftssystemet eftersom de endast är rekommendationer, inte direkt gällande rätt. 1.2 Syfte och frågeställningar Syftet med denna studie är att belysa vilka olika rättsliga perspektiv som kan anläggas vid nationell anpassning till de EU-rättsliga eftergiftsbestämmelserna. Uppsatsen ska belysa hur införandet av eftergiftbestämmelserna har påverkat Sveriges konkurrensrätt, vilket utrymme Sverige har att reglera frågan på ett självständigt sätt och varför en lösning har valts som ligger mycket nära den ordning som gäller inom EU. Den allmänna fråga jag ställer mig är om det enbart är effektivitetsvinster som ska beaktas vid förändringar av konkurrenslagen. Eller finns det även rättskulturella aspekter att ta hänsyn till när någon som bevisligen har begått ett brott frias med syftet att fälla någon annan för samma brott? Uppsatsen innehåller två frågeställningar: 1) Finns det en skyldighet för Sverige att i den svenska konkurrenslagen införa EU:s regler om eftergift som följer av modellprogrammet för förmånlig behandling och förordning 1/2003? 2) I vilken utsträckning har Sverige beaktat rättskulturella skillnader i EU-rätten och den svenska rätten när det infördes bestämmelser om eftergift i den svenska konkurrenslagen? 2 Kommissionens tillkännagivande om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartell- ärenden, (2006/C 298/11). 3 Fördraget om Europeiska Unionens Funktionssätt, 2012/C 326/01. 4 Rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget. 7

1.3 Metod och material 1.3.1 Rättsdogmatisk och EU- rättslig metod De metoderna som används för forskningen är den rättsdogmatiska metoden och den EUrättsliga metoden. Då arbetet kommer utgå både från EU-rätt och svensk rätt är det nödvändigt att ta hjälp av båda metoderna. I första hand granskas bakgrunden till Konkurrenslagens 3 kap. 12-15 vilket utgör kärnan i uppsatsen. I Sverige existerar ännu ingen rättspraxis avseende dessa rättsfrågor vilket innebär att största delen av källmaterialet finns i förarbeten och doktrin. För att bygga upp studien har den rättsdogmatiska metoden använts. 1.3.1.1 Rättsdogmatisk metod Den rättsdogmatiska metoden bygger på principen om att dra nytta av och tillämpa de allmänt accepterade rättskällorna. Det handlar framförallt om att få svar på sina frågor genom att söka i lagstiftning, rättspraxis, lagförarbeten och den rättsdogmatiskt orienterade litteraturen, så som monografier och uppsatser. 5 Metoden kan även beskrivas som ett sätt att sätta den juridiska argumentationen i metodens centrum. Med detta menas att den bundna och den fria argumentationen samspelar men visar tydligt sina roller. Den bundna argumentationen ska visa det korrekta iakttagandet av rättskälleläran och dess förutsättningar, och den fria argumentationen kan innehålla skälighetsinriktade rättviseargument. 6 Inte nog med att rättsdogmatiken är en vetenskaplig metod, den ses även som en tolkningslära. Tolkningsläran har i sig två huvuddelar för att kunna besvara frågorna i problemställningen. Den första handlar om att fastställa vad som gäller i gällande rätt för den specifika frågan. Den andra handlar om att man utifrån gällande rätt ska kunna förklara på vilket sätt en rättsregel ska appliceras i den konkreta tillämpningen som hör till problemet. 7 Rättsdogmatiken har nästan alltid en utgångspunkt från en konkret problemställning. Det är på så vis viktigt att man utgått från rätt utgångspunkt i sin frågeställning. Vid en analys av ett 5 Korling, Fredric & Zamboni, Mauro (red.), Juridisk metodlära, 1:4. uppl., Studentlitteratur, Lund, 2014, s. 21. 6 Ibid, s. 27. 7 Ibid, s. 29. 8

rättsdogmatiskt problem som startat från fel utgångsläge, kan konsekvensen bli att man får fel svar vid sin slutsats vilket kan bli starkt kritiserat. 8 Det är därför viktigt att man tar hjälp av de olika tolkningsmetoderna som finns. Det kan till exempel vara motsatsslut, ändamålsinriktad tolkning och bokstavstrogen tolkning. Med hjälp av dessa metoder kan den språkliga tolkningen vidgas, något som dock kräver en del träning för att veta vilken tolkningsmetod som är det rätta för problemformuleringen och ämnet. 9 För att skapa en god analys med hjälp av de olika tolkningsmetoderna är det även viktigt att ha goda förkunskaper om ämnet som ska undersökas. 10 En rättsdogmatisk analys handlar alltså om att analysera delarna i rättskällorna för att slutresultatet ska återspegla vad som gäller i ett visst konkret sammanhang. Det ska alltså gå att förklara hur lösningen på ett problem ser ut i en verklig situation. 11 För att knyta an till rättsdogmatikens metodlära granskas och analyseras relevanta källors innehåll utifrån frågeställningarna. Detta sker med hjälp av klassiska tolkningsmetoder, inte minst den ändamålsenliga tolkningsmetoden (teleologisk tolkningsmetod). Eftersom frågeställningen handlar om att analysera EU:s påverkan på den svenska rättsordningen framstår det logiskt att ta hjälp av denna form av tolkningslära, där ändamålet är den svenska konkurrenslagens eftergiftsbestämmelser. Precis som rättsdogmatiken förklarar, förhåller sig studien med hjälp av en vetenskaplig metod till rättskällehierarkin och vad som framgår ur gällande rätt, den bundna delen. Den fria delen beaktas även genom en analysering av rättskällorna från ett skälighetsperspektiv. Då en del fokus riktas till det EU-rättsliga materialet utgår en del av studien därför från den EU-rättsliga metoden. Den rättskällehierarki som finns inom EU:s rättsordning följs inom studien, vilket framförallt innebär en skillnad mellan primärrätten 12 och sekundärrätten 13. Det mest centrala tillvägagångssättet att finna svar på frågor inom EU är ofta att titta på vad som framgår ur rättspraxis. 8 Korling & Zamboni, Juridisk metodlära, 2014, s. 23. 9 Ibid, s. 21. 10 Ibid, s. 23. 11 Ibid, s. 26. 12 Primärrätt: Utgörs av fördrag som fastställer EU:s rättsliga ramar. <https://e-justice.europa.eu/content_eu_law-3-- maximize-sv.do>, besökt 2016-05-21. 13 Sekundärrätt: Består av rättsakter som baseras på primärrättens fördrag, såsom förordningar, direktiv, beslut och avtal. <https://e-justice.europa.eu/content_eu_law-3--maximize-sv.do>, besökt 2016-05-21. 9

1.3.1.2 EU- rättslig metod EU som har sina rötter från folkrätten, har skapat en egen autonom rättsordning, nämligen EUrätten. Den EU-rättsliga metoden ses som ett tillvägagångssätt att behandla och hantera EUrättsliga källor. Man talar om att EU även har en rättsordning i två nivåer. Med det menas att EU har en rättstillämpning på en europeisk nivå som samtidigt sträcker sig ut över sina medlemsländer. Att behandla den EU-rättsliga metoden blir därför viktigt eftersom man måste veta hur de EU-rättsliga källorna ska tolkas och tillämpas i den enskilda staten. Det är två nivåer som ska samverka med varandra (EU och medlemsländerna). 14 Genom det tvånivåsystem som EU har, ska den första nivån, alltså EU, besluta om de regler som den andra nivån, medlemsländerna, senare ska genomföra i förhållande till sin nationella rättsordning. Det som inte finns reglerat idag genom fördraget FEU, är vilken effekt dessa regler ska ha för medlemsstaternas rättsordningar. Istället är det EU-domstolen som har utvecklat principer för hur det ska fungera. Den har bland annat slagit fast att den rätt som EU reglerar kan ha direkt effekt, och att den i så fall ska ha företräde framför de nationella regler som medlemsstaterna har. Det är dock endast i situationer av konflikt som denna bestämmelse kan bli aktuell. 15 Det är vida känt att EU:s lagstiftning har ett stort inflytande på den svenska rättsordningen, men det som gjort att Sverige blivit europeiserat kanske i första hand har med just EU-domstolens och dess rättspraxis att göra. Denna domstol har på detta vis skapat sig en inspirerande roll för att driva EU-rätten framåt. Detta genom att den utvecklat principer för hur EU-rätten ska hanteras för medlemsländernas nationella rättsordningar. 16 Hur EU-domstolen påverkat de nationella rättssamhällena framgår ur de rättsfall som presenteras i uppsatsen. I ett avgörande fall (C-428/14), klargörs i viss utsträckning hur förordning 1/2003 och kommissionens eftergiftsprogram ska appliceras på det nationella planet. EU-domstolen har många gånger lagt vikt vid att markera hur viktigt det är att EU-rätten ska ges ett effektivt och enhetligt genomslag i sina medlemsländer. Detta kan förklaras med att EU själv inte har en förmåga att omsätta sina regelverk i praktiken, utan det är ett ansvar som ligger på medlemsstaterna. 17 Sverige har idag ca 10-30 % anknytning till EU i de lagar som 14 Korling, & Zamboni, Juridisk metodlära, 2014, s. 109. 15 Ibid, s. 111. 16 Ibid, s. 115. 17 Ibid, s. 114. 10

antas av riksdagen. De kommer av bindande rättsakter, i form av direkt tillämpliga förordningar och av direktiv som ska genomföras i rättsordningarna för medlemsländerna. 18 Eftersom en del av frågeställningen berör EU:s regleringar är det nödvändigt att vända sig till de EU-rättsliga källorna för att skapa sig en klarare bild av hur detta system är uppbyggt och varför den aktuella regeln har uppkommit, alltså artikel 101 FEUF och i synnerhet programmen om eftergift och förmånlig behandling. Eftersom Sverige har en ganska stor acceptans för det som stiftas i EU är det viktigt att förstå hur medlemsstaterna ska förhålla sig till unionsrätten på konkurrensområdet när EU:s och nationella bestämmelser ska tillämpas parallellt. Det som skiljer de olika metoderna som beskrivits ovan åt är egentligen inte så stora. De har samma typ av mönster av rättskällehierarkin fast med annorlunda rättskällor och ett annat förhållande till de allmänna rättsprinciperna och ett annorlunda sätt att använda sig av tolkningsmetoder på. 19 Just inom tolkningsområdet är det vanligt att man inom EU-rätten använder sig av en ändamålstolkning, alltså teleologisk tolkning. 20 Det är även den tolkningsläran som används för denna studie. Inom rättsdogmatiken finns det utrymme för större variation av tolkningsmetod, vilket beaktats men eftersom de båda lärorna innehåller en liknande struktur blir det enklare att förhålla sig konsekvent gentemot båda metodlärorna. Det material som presenteras i senare avsnitt följer de krav på rangordning av rättskällor m.m. som följer av de ovan redovisade metoderna. 18 Korling & Zamboni, Juridisk metodlära, 2014, s. 115. 19 Ibid, s. 125-126, 130-132. 20 Ibid, s. 122. 11

1.3.2 Material Materialet som används har sina källor både från EU och Sverige. Från de EU-rättsliga källorna är material i form av praxis och förordningar användbart, alltså enligt strukturen från den EU-rättsliga metoden. Det är framförallt förordning 1/2003 och artiklarna 101 och 102 FEUF som är det grundläggande materialet från EU. Ett väldigt nytt rättsfall från EUdomstolen, nummer C-428/14, är en av de viktigaste källorna från praxis som reder ut en del frågetecken. I anslutning till domen finns även generaladvokatens (Melchoir Wathelet) kommentarer till domen presenterat. Doktrin Competition Law av Whish och Bailey (2012), används som komplement till att förtydliga de punkter som framgår ur Kommissionens tillkännagivande om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartell- ärenden, (2006/C 298/11). Fördraget om Europeiska unionen, FEU, kommer även bli tillämpbart då EU:s tanke om lojalt samarbete med medlemsstaterna undersöks. Andra domar från EU-domstolen som till exempel Pfleiderer-fallet (C-360/09, EU:C:2011:389) undersöks även. Mer material framkommer under studiens gång. Det svenska materialet följer den rättsdogmatiska metoden och har sin grund från Konkurrenslagen 3 kap. 12 som sedan följs av proposition 2007/08:135. Det är den propositionen som innehåller de förändringar som implementerats från EU-rättens artiklar 101 och 102 FEUF och sekundärrätten. Innehållet i proposition 2013/14:135 som handlar om en förbättrad konkurrenstillsyn, beaktas även. Det finns idag en mager tillgång på doktrin och praxis från den vinkel som studien inriktar sig på i konkurrenslagen. Det har på så vis varit svårt att hitta tillämplig litteratur som ger stöd för att besvara frågeställningen. Svensk och europeisk marknadsrätt av Ulf Bernitz är dock en grundläggande doktrin som kopplar den svenska konkurrenslagen med EU-rätten. Med tanke på svårigheterna att finna utfyllande doktrin har inventeringen mest varit inriktad på att undersöka vilka vetenskapliga artiklar som publicerats i Sverige. Artiklar som publicerats i tidskrifter har varit till stor nytta; Ulf Bertnitz artikel Reformen av EGs konkurrensrätt vad blir effekterna för den nationella konkurrensrätten?, Moderniseringen av EG:s konkurrensrätt Kan en parallell tillämpning av EG:s konkurrensrätt och nationell konkurrensrätt garantera konvergens? av Caroline Fellenius-Omnell och Charlotte Landström, och Den nya konkurrenslagen publicerad i Ny Juridik, 3:08 s. 7 m.m. 12

1.4 Forskningsläget Det har ännu inte kommit upp någon dom i svensk domstol angående eftergift i kartellärenden. Lagstiftningen är så pass ny att det inte finns någon berikande praxis att studera. Det som finns att tillgå är vad som publicerats i juridiska tidskrifter. De rättskällor som står högst upp i hierarkin måste naturligtvis beaktas, men för detaljerad vägledning är det följaktligen tunt. På EU:s nivå ser det lite annorlunda ut, även om systemet är relativt nytt även där. Det finns en hel del material som visar hur bestämmelserna tillämpats, t.ex. kommissionsbeslut och i viss utsträckning rättspraxis. Därutöver finns vägledningsdokument från framförallt kommissionen. 1.5 Avgränsningar Uppsatsen behandlar hur det svenska systemet ser ut och hur det har anpassat sig till den EUrättsliga ordningen. På så vis ligger fokus mestadels på de svenska bestämmelserna och rättskällorna. EU-rätten är viktig för en inledande del av forskningen men kommer inte att studeras på liknande djup som det svenska systemet då EU-rätten inte innehåller samtliga svar som behövs för att besvara frågeställningarna. Det finns domar som avgjorts av EUdomstolen, där en domstol i ett annat land tagit upp ärendet. Dessa domar behandlas endast för att visa vilka generella krav som EU-domstolen har ställt upp när det gället hur anpassningen till regleringarna ska skötas på nationell basis. De enskilda ländernas lagstiftning studeras inte närmare. Forskningen lägger endast fokus på den del av konkurrenslagen som berör eftergift i kartellsammanhang; 3 kap 12. Eftergiftsbestämmelserna sträcker sig från 12-15 men det är framförallt fokus i studien på den 12. De efterföljande paragraferna (13-15 ) presenteras endast kort i studien för att markera i vilken del av lagstiftningen som eftergiftsbestämmelserna tar plats. Det är framförallt den 12 som är av betydelse, de nästkommande paragraferna är av mer processuell karaktär, och ger ingen berikande utfyllnad mer än vid presentation av tillvägagångssättet för samarbetet med Konkurrensverket. Just den informationen har sin utgångspunkt från förarbeten, inte lagrum. Någon annan del av 13

lagstiftningen kommer inte vara relevant i sammanhanget. Den del av konkurrenslagstiftningen som behandlar ett enskilt företags perspektiv och hur det får uppträda på marknaden (missbruk av dominerande ställning) kommer inte beaktas, eftersom reglerna om eftergift inte gäller denna typ av överträdelser. Processuella frågor som bland annat behandlas i förordning 1/2003 kommer endast tas upp i den utsträckning de har direkt betydelse för studien. Regleringarna om skadeståndstalan för en utsatt part i kartellärenden kommer inte heller att behandlas då ämnet begränsar sig till frågan om eftergift, vilken är relevant i utredningar som genomförs av konkurrensmyndigheter. Då det gäller informationsutbyte och dokumenthantering mellan de nationella myndigheterna inom det Europeiska konkurrensnätverket kommer det endast att kort beröras i studien men inte bli föremål för någon fördjupad analys. 1.6 Disposition Under första delen av uppsatsen kommer ett inledande avsnitt i kapitel 2 med en djupgående förklaring kring vad en whistle blower är och varför man ser sådana stora problem med att företag ingår karteller. I kapitlet kommer det även förklaras vilka konsekvenserna kan bli för samhället och konsumenterna vid karteller, och anledningen till varför man har skapat förbud mot konkurrensbegränsande verksamhet. Syftet med denna grundläggande förklaring är att ge en större förståelse för undersökningens problematik. I kapitel 3 framgår en sammanfattning av rättsfall DHL,C-428/14, och en förklaring till varför denna rättspraxis är så viktig för EU och medlemsstaterna. Domen anknyter även till andra domar (Pfleiderer-fallet C-360/09) som varit avgörande i fallet. Dessa sammanfattas även i samma kapitel. Detta eftersom de har en större roll för EU:s rättsutveckling inom det aktuella ämnet. Generaladvokatens (Melchoir Wathelet) kommentarer angående det första fallet (C- 428/14) behandlas även. Kapitlet tar avslutningsvis upp förordning 1/2003 som är viktig eftersom där ges allmänna anvisningar om hur det är tänkt att regleringarna inom EU ska gälla i medlemsstaterna när det är fråga om rent nationella förhållanden. 14

I kapitel 4 finns det en framställning av de svenska rättskällorna som behandlar ämnet om eftergift för kartellmedlemmar. Avsnittet ger en grundlig förklaring kring hur systemet motiverades och infördes i den svenska rätten, samt hur det utvecklats fram till idag och vilka effekterna av införandet blivit. I kapitel 5 ges en sammanfattning av vad som tidigare presenteras. Säcken knyts här samman för att ge en helhetsbild av vilka skyldigheter till anpassning av den svenska konkurrensrätten som följer av EU:s regler och i synnerhet programmen för förmånlig behandling och eftergift. Problemställningen upprepas tillsammans med de svar som materialet kunnat ge i förhållande till frågeställningarna. I kapitel 6 ges en analys av arbetet i sin helhet tillsammans med personliga reflektioner. Ambitionen med detta upplägg är att ge läsaren, till att börja med, en grundläggande insikt om vad uppsatsen handlar om. Den inledande delen ska även skapa ett intresse av att vilja läsa mer. Går man direkt till ämnet och inte har en introduktion kring vad som ska behandlas är det lätt att tappa intresset och förståelsen. Det är därefter logiskt att man börjar med förklaringen av EU:s roll i arbetet eftersom det är mot denna bakgrund det svenska rättssystemet har anpassat sin lagstiftning. Det blir sedan en naturlig övergång när man går vidare till nästa kapitel som är baserat på nationell rätt. Tanken som helhet är alltså att uppsatsen ska vara pedagogiskt upplagd för att det ska vara så enkelt som möjligt att följa med i handlingen. Tanken är också att man under läsningens gång ska ana vad svaren kommer bli. Avsnitten är alltså kopplade till varandra då de följaktligen tar forskningen vidare till en snävare nivå för varje kapitel man läser. 15

2. Whistle blowers och kartellers påverkan på marknaden I följande kapitel redovisas vad som menas med en whistle blower och vilken effekt karteller har på marknaden. Kapitlet ger en förståelse kring varför regleringar för att styra konkurrensen har uppkommit och vilken nytta de har för samhället. I kapitlet fördjupas de rättsfall som introduceras i kapitel 3. Gränsöverskridande sammanslutningar av företag, som med ett mer bekant ord kallas för kartell, är en av de allvarligaste överträdelserna av artikel 101 i FEUF. En kartell innebär att två eller flera företag har ett avtal mellan sig, eller ingår i ett samordnat förfarande för att påverka eller snedvrida konkurrensen på marknaden inom deras företagsområde. Detta kan ske genom att exempelvis fastställa försäljningspriser mellan sig, en så kallad priskartell. Det kan även ha målet att skapa en marknadsuppdelning, påverka inköpspriser, påverka anbudsuppgörelser, import och exportbegränsningar eller skapa konkurrensbegränsningar för andra konkurrenter på marknaden. Det finns alltså många olika sätt att påverka konkurrensen med hjälp av en kartell, men alla är lika allvarliga överträdelser. 21 Konsekvenserna av en kartell är att företagen skapar en falsk konstruktion av den konkurrens som skulle funnits mellan dem om det inte förekommit ett samarbete. Nyutvecklingen av produkter och produktionsmetoder riskerar att stanna upp eftersom det inte ligger någon press på bolagen från andra konkurrenter till förnyelse. Det skapar även en kedjereaktion då råvarorna kan komma att stiga i priser, försäljningspriserna kommer vara konstgjort höga och konsumenten kommer få klart begränsade valmöjligheter. Det blir alltså en ineffektiv och monoton marknad till följd av ett redan planerat marknadsbeteende. 22 Det existerar ett stort problem när det gäller att upptäcka gränsöverskridande sammanslutningar som är förenliga med artiklarna 101 och 102 FEUF. På så sätt har det införts stimulansmedel för att fler medlemmar i en kartell ska träda fram och bekänna överträdelser i form av karteller för konkurrensmyndigheterna. Det innebär alltså att den som är först med att erkänna en sådan överträdelse kommer att belönas med förmildrande repressalier eller möjligtvis med full immunitet mot böter. De som är först med att yttra sig i 21 Kommissionens tillkännagivande om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartell- ärenden, (2006/C 298/11), p. 1. 22 Ibid, p. 2. 16

de här sammanhangen kallas för whistle blowers. Alltså har kommissionen beslutat att ett sådant framträdande som kan hjälpa dem att få fram tillräcklig information om en sammanslutning ska befrias från böter, i texten nämnt som a fine of zero. 23 Detta system har skapats för att kommissionen på ett mer effektivt sätt ska kunna få fram bevis för utredningen av karteller. Detta har med goda resultat nått framgång i framförallt USA. Det visar tydligt att med hjälp av dessa whistle blowers har de flesta utredningarna om karteller kunnat avslöjas. Vad som även anses viktigt att poängtera är vilka krav som den avslöjande parten måste iaktta för att skapa sig själv ett skydd och förmildrande konsekvenser. 24 Som tidigare påpekats kan en whistle blower antingen få nedsatta böter för sin överträdelse eller bli helt fri från dessa. EU-domstolen har uttalat sig om båda alternativen. Att bli helt immun mot böter kan berättigas genom att information och bevis av betydande värde läggs fram till kommissionen som denna inte redan besitter. De bevis som uppvisas ska på ett tydligt sätt kunna kopplas till överträdelser i den mening som avses i artikel 101 FEUF. 25 På motsvarande sätt kan det då förtydligas att om kommissionen redan har klara bevis för att utreda en eventuell kartell kan full immunitet mot den först yttrande parten inte godkännas. Det krävs att detaljerad information framkommer till kommissionen som till exempel en ingående beskrivning av kartellen, medlemmarnas namn, positioner i själva bolaget och kartellen, företagens etableringsställen och även i vissa fall, hemadresserna till de medverkande parterna i kartellen. Information om andra konkurrerande företag som blivit kontaktade under sammanslagningen är även viktigt att få fram och övriga detaljer som den yttrande har vetskap om. Det krävs alltså en kartläggning av all information som denna besitter. Utöver kraven på blottläggandet av information, ställs det även andra villkor för att man ska anses kvalificerad för att erhålla full immunitet. Den yttrande parten ska hålla ett autentiskt, beständig och snabbt samarbete med kommissionen. De ska även ta ett klart avstånd från någon som helst inblandning i den pågående kartellen, om det inte skulle vara nödvändigt med en fortsatt inblandning för utredningens fortgång eller utveckling. Detta med tanke på att de andra medlemmarna i kartellen annars kan misstänka en utredning om en part plötsligt helt uteblir från sammanslagningen. Det kan alltså bli en fråga om att de får ställa upp som en form av mullvad för kommissionens räkning. 26 Det sist nämnda villkoret säger att 23 Whish, Richard & Bailey, David, Competition law, 7. ed., Oxford University Press, Oxford, 2012, s. 280. 24 Ibid, s. 280. 25 Ibid, s. 281. 26 Ibid, s. 281. 17

information och bevis som är av väsentlig betydelse för utredningen inte får ha förstörts, förfalskats eller undangömts från kommissionen. 27 The Leniency Notice (i svenska texter benämnt som Modellprogrammet för förmånlig behandling) innehåller instruktioner för själva processen för ansökan om immunitet för böter av gränsöverskridande konkurrenssamarbete. 28 Företag kan boka ett möte med kommissionen för att lämna ifrån sig de bevis som behövs för att de ska nå upp till de krav som ställs för att få immunitet. I de fall som ett företag presterar fulländat i förhållande till kommissionens krav på bevismaterial och vid de bestämda tidpunkter som avtalats, kommer detta företagets rankning för att erhålla immunitet mot böter ställas högre upp, dvs. framför de tidigare ansökningar som gjorts av företag som inte presterat på samma utförliga och fulländade vis. 29 Då samtliga uppgifter inkommit till kommissionen kan det på begäran lämnas ett mottagningsbevis med en bekräftelse på datumet för ansökan om immunitet för böter från det ansökande företaget. Detta bevis lämnas från generaldirektoratet. 30 Det är först efter att kommissionen tagit emot och behandlat företagets bevis som den kan ta beslut om informationen uppfyller de krav som ställs för att bevilja företaget villkorlig immunitet mot böter. 31 Endast en nedsättning av böter kan motiveras med att företaget som begått överträdelser visar sig bestämt avståndstagande eller att det är ångerfyllt över sitt deltagande i kartellen. 32 De företag som inte når upp till kraven för en fullständig immunitet har i regel inte varit de första att yttra sig om kartellen. Det behöver inte betyda att den information och det bevismaterial som de presenterar inte är av värde. Istället kan den värderas, beroende på dess väsentliga innehåll, till att en nedsättning av böter blir en fråga i relation till deras senare uppträdande. De nedsättningar av böter som vanligen tillämpas vid frågor som dessa ligger mellan 20-50 % av företagets årsomsättning. 33 27 Whish & Bailey, Competition Law, 2012, s. 282. 28 Kommissionens tillkännagivande, 2006/C 298/11. 29 Whish & Bailey, Competition Law, 2012, s. 282. 30 Kommissionens tillkännagivande, 2006/C 298/11, p. 17. 31 Ibid, p. 18. 32 Whish & Bailey, Competition Law, 2012, s. 281. 33 Ibid, s. 282. 18

I The Leniency Notice framgår det hur företag på bästa sätt ska gå till väga för att lämna en anmälan om kartellverksamhet. Kommissionen är helt införstådd med att ett sådant starkt ställningstagande från ett företags sida är förknippat med rädsla. Det innebär också att det finns en hög risk att andra medlemmar av kartellen kan misstänka att de har en whistle blower i gruppen om någon plötsligt uteblir. Finns det skriftligt dokumenterade uppgifter blir det även lätt för den tänkt anmälande parten att bli upptäckt av de andra medlemmarna i kartellen. Situationer som dessa gör det mer viktigt att vara diskret i sättet att handla då man vill göra en anmälan till kommissionen. För att man på ett så bra sätt som möjligt ska undvika missöden lämnas alltså anmälningar från företag till kommissionen rent muntligt snarare än skriftligt. De bevis som inkommer muntligen till kommissionen dokumenteras senare i skriftlig form. 34 Det kan naturligtvis kritiseras att man belönar någon som varit del av ett förfarande som bryter mot konkurrensreglerna. Kommissionen motiverar detta genom att väga två intressen mot varandra; att upptäcka hemliga karteller eller att bötfälla de samarbetsvilliga. Det är tydligt att konsumenternas och medborgarnas intressen att upptäcka och bötfälla hemliga karteller här väger tyngre än intresset att bötfälla de företag som väljer att samarbeta med kommissionen för att underlätta arbetet och förhindra sådana gränsöverskridande samordningar. 35 Enligt artikel 25 i förordning 1/2003 framgår det att det inte går att genomdriva en utredning om böter för överträdelser av artikel 101 och 102 i FEUF, om tiden för övertrampet passerat 5 år. 36 Eftersom detta system är något som har skapats på EU-nivå och som styrs främst av kommissionen, kan man fråga sig hur det ser ut på nationell nivå. Från rättsfall C-428/14 ställer sig två enskilda stater frågande till EU-domstolen om hur tvingade de är att följa reglerna som följer av 101 och 102 i FEUF, samt huruvida de har skyldighet att agera vid gränsöverskridande förfaranden likt karteller. EU-domstolen har utgått från vad som framgår av förordning 1/2003, artikel 35.1. som säger att: 34 Whish & Bailey, Competition Law, 2012, s. 282. 35 Kommissionens tillkännagivande, 2006/C 298/11, p. 3. 36 Whish & Bailey, Competition Law, 2012, s. 283. 19

Medlemsstaterna skall utse en eller flera konkurrensmyndigheter ansvariga för tillämpningen av artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF på ett sådant sätt att bestämmelserna i denna förordning efterlevs effektivt De utsedda myndigheterna kan innefatta domstolar. 37 Med detta menas att kommissionen och medlemsstaternas konkurrensmyndigheter tillsammans bildar ett nätverk av myndigheter där de ska bedriva ett samarbete med det främsta syftet att skydda konkurrensen; Europeiska konkurrensnätverket (i studien nämnt som ECN). Det anges även att nätverket ska fungera som en grund för att skapa och upprätthålla en gemensam konkurrenspolitik i Europa. 38 Trots viljan om att ha ett gemensamt forum för att främja och skydda konkurrensen i EU, menar EU-domstolen att själva modellprogrammet för förmånlig behandling inte är bindande för medlemsstaternas domstolar. 39 Eftersom det inte förekommer några gemensamma regler och då det saknas ett gemensamt system att behandla ansökningar för förmånlig behandling i samband med gränsöverskridande förfaranden på unionsnivå, ligger det alltså på den egna nationella konkurrensmyndigheten att själv ta beslut hur ärenden likt dessa ska handläggas. 40 Det program om förmånlig behandling som EU presenterar är alltså fritt för varje nationell konkurrensmyndighet att anta och står sig obundet i förhållande till andra stater. 41 I svensk rätt återfinns liknande sätt att hantera fall som baserats på EU:s regler i Konkurrenslagens 3 kapitel 12-15. Dessa efterliknande regler infördes i Sverige 2002, i syfte att uppnå överensstämmelse med de EU-rättsliga bestämmelserna om immunitet för böter. 42 I kommande kapitel återkommer förordning 1/2003 tillsammans med vägledande domar från EU-domstolen. Mer om förhållandet mellan EU och det svenska rättssystemet kommer även presenteras i senare avsnitt. 37 Domstolens dom DHL (Italy) och DHL Global Forwarding (Italy) C-428/14, EU:C:2016:27, p. 5. 38 Ibid, p. 6. 39 Ibid, p. 38. 40 Ibid, p. 36. 41 Ibid, p. 57. 42 Ny Juridik 3:08 s. 10, Den nya konkurrenslagen. 20

3. EU- rättslig praxis och dess betydelse för det nationella rättssystemet I följande kapitel presenteras innebörden av förordning 1/2003 och två viktiga rättsfall från EU-domstolen. Innehållet i de rättsfallen har skapat principer för hur modellprogrammen för förmånlig behandling ska beaktas på nationell nivå. EU-domstolen har i sina avgöranden utgått från förordning 1/2003 vilket kommer inleda första delen av kapitlet tillsammans med två viktiga begrepp. 3.1 Samhandelskriteriet och konvergensskyldighet Enligt artikel 101 och 102 FEUF, ska EU:s konkurrensrätt vara tillämplig på konkurrensöverträdelser som kan påverka samhandeln mellan medlemsstaterna. Det gäller då alltså för den svenska rätten att förhålla sig till detta och anpassa sitt lagsystem efter dels rent nationella ärenden, dels EU:s regler för internationella ärenden. Förhållandet mellan dessa två regelsystem kallas för samhandelskriteriet. Även om den svenska konkurrenslagen endast är avsett för svenska förhållanden, måste det dock beaktas att de EU-rättsliga reglerna i regel ändå ska vara vägledande. 43 Då samhandelskriteriet anses uppfyllt är de nationella myndigheterna och domstolarna skyldiga att tillämpa artiklarna 101 och 102 FEUF. Det innebär att de EU-rättsliga bestämmelserna ska ges företräde framför de nationella reglerna. Att det ska finnas en fullständig konvergens vid tillämpningen av artiklarna betyder att det i tillämpningen av, framförallt artikel 101, inte får ges ett hårdare eller mildare straff än vad som följer av artikeln. Det gäller alltså för svensk rätt att strikt följa de regleringar som följer från unionsrätten, detta kallas för konvergensskyldighet. 44 3.2 Rådets förordning 1/2003 hur ska artiklarna 101 och 102 FEUF tillämpas? Det bör inledningsvis klargöras att förordning 1/2003 har skapats för att bl.a. säkerställa att artiklarna 101 och 102 FEUF (nämnt i förordningen som 81 och 82 EG-fördraget) får ökad betydelse vid tillämpningen i medlemsstaterna. Det framgår att artiklarna är till för att skapa 43 Bernitz, Ulf, Svensk och europeisk marknadsrätt. 1, Konkurrensrätten och marknadsekonomins rättsliga grundvalar, 4. uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2015, s. 65. 44 Ibid, s. 67-68. 21

en gemenskapspolitik på konkurrensområdet samt till att bidra och sprida en konkurrenskultur inom gemenskapen. 45 Vidare framförs vikten av att de nationella domstolarna följer artiklarna från FEUF eftersom de fyller en funktion för att upprätthålla gemenskapens bestämmelser, och även skyddar medborgerliga rättigheter i fråga om konkurrensöverträdelser. De konkurrensmyndigheter som verkar nationellt bör även de verka för att uppfylla de gemensamma konkurrensbestämmelserna för att skapa större effektivitet och inflytande. 46 För att säkerställa att gemenskapens konkurrensregleringar tillämpas på ett korrekt sätt är det väsentligt att de nationella domstolarna och konkurrensmyndigheterna tillämpar artiklarna 101 och 102 FEUF inom ramen för nationell konkurrensrätt då avtal och andra förfaranden kan ha en inverkan på handeln mellan staterna. 47 Trots de rådande förordningsbestämmelserna ska medlemsländerna dock inte vara förhindrade att ta särskild hänsyn i sin nationella lagstiftning då andra territoriella intressen är i fråga. Detta så länge de inte bryter mot några allmänna principer eller bestämmelser inom unionsrätten. 48 Trots detta kvarstår det fortfarande frågetecken kring hur delar av EU-rätten ska tolkas i förhållande till de nationella konkurrensbestämmelserna. Genom praxis har det skapats vägledning för tolkning av förordning 1/2003, artiklarna i FEUF och det modellprogram för förmånlig behandling som kommissionen beslutat om. 3.3 Kommissionsbeslut i praktiken Det finns några exempel på avgörande om eftergift som EU-kommissionen beslutat om. I ett ganska nytt fall från 2014, slog EU-kommissionen fast att Infineon, Samsung, Renesas och Philips ingått i ett samordnat förfarande som bryter mot konkurrensbestämmelserna inom den europeiska marknaden för mikrochips. Kartellsamarbetet hade bestått i att företagen utbytt affärsinformation med varandra och diskuterat uppgifter om priser, kunder, avtalsförhandling och produktionskapacitet. Eftersom Renesas varit de första företaget med att avslöjat kartellen hade det rätt till de förmildrande sanktionerna som presenteras i programmet för förmånlig behandling (The Leniency Notice). Företaget erhöll således full immunitet mot böter som annars skulle uppgått till drygt 50 miljoner euro. Samsung hade samarbetat med 45 Rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget, p. 1. 46 Ibid, p. 6-7. 47 Ibid, p. 8. 48 Ibid, p. 9. 22

kommissionen under utredningen och fick därför sina böter sänkta med 30%, vilket betydde att en bötessumma på 35 miljoner euro återstod att betala. De två kvarstående bolagen fick betala sina fulla böter av 83 respektive 20 miljoner euro. 49 I ett äldre fall från 2008 tog kommissionen ett beslut om att ge företaget ABB eftergift, vilket betydde att det blev befriat från att betala in ett bötesbelopp på 215 miljoner euro. Denna eftergift medgavs på grund av företagets goda samarbete med kommissionen under utredningen, då de försedde kommissionen med information. Fallet är känt som ställverkskartellen. 50 3.4 Hur ska artiklarna 101 och 102 FEUF tolkas i förhållande till nationell rätt? 3.4.1 Pfleiderer I fallet Pfleiderer, som avgjordes i EU-domstolen, har både artiklarna 101 och 102 FEUF samt förordning 1/2003 tolkats. Domen har blivit ett avgörande som har betydelse för de frågor som behandlas i denna uppsats. Domen centrerar inte just kring den frågan som denna studie behandlar, men innehåller däremot viktiga punkter angående medlemsländernas förhållande till de gemensamma bestämmelserna inom EU:s konkurrensrätt. I fallet har domstolen uttalat sig om att det finns en skyldighet för medlemsländerna att tillämpa artiklarna 101 och 102 FEUF då omständigheterna omfattas av unionsrättens tillämpningsområde och att i allmänintressets namn, säkerställa en effektiv tillämpning av unionsrätten. 51 Angående programmet för förmånlig behandling ska det anses vara ett användbart verktyg för att på ett effektivt sätt kunna avslöja och sätta stopp då försummelse av konkurrensreglerna har gjorts. Det ska också uppfylla syftet med att artiklarna i FEUF ska bli effektivt tillämpade. 52 Vidare framförs att programmet för förmånlig behandling har ett syfte att harmonisera liknande program som återfinns på det nationella området, vilket dock inte har en bindande verkan för de nationella domstolarna. 53 49 Infotorg internet, Anna Hansen, Stora böter för mikrochiptillverkare, identifikationsnummer: 39574, beslut 2014-09-03. 50 Sammanfattning för offentliggörande av kommissionens beslut av den 24 januari 2007, Ärende COMP/38.899 Gasisolerade ställverk, Mål 2008/C 5/07. 51 Domstolens dom Pfleiderer AG C-360/09, EU:C:2011:389, p. 19. 52 Ibid, p. 25. 53 Mål C-360/09, p. 22. 23

Generaladvokaten, Ján Mazák, argumenterar för en mer långtgående inverkan på nationell rätt då han menar att efter ikraftträdandet av 1/2003 finns det en behörighet från både kommissionen och medlemsländerna att tillämpa artiklarna 101 och 102 FEUF. Kommissionen förhåller sig strikt till de rådande artiklarna, vilket skiljer sig från medlemsländerna då de anpassar bestämmelserna efter de redan befintliga nationella regleringarna i förhållande till de allmänna principerna. Enligt hans åsikt är medlemsländerna förpliktigade att säkerställa en effektiv tillämpning av artiklarna 101 och 102 FEUF inom sitt territorium, detta i enighet med förordning 1/2003. 54 Han menar även att de nationella konkurrensmyndigheterna måste arbeta på ett sätt som garanterar att de på ett ändamålsenligt vis fullgör de samarbetsskyldigheter som finns enligt förordning 1/2003. Betoning på ordet samarbete läggs fram som ett distinkt ledord, då han återigen poängterar att förordningen innehåller processuella regler som ska se till att systemet har en parallell behörighet och jobbar på ett samordnat och effektivt sätt, alltså ett nätverk. 55 3.4.2 DHL Den Högsta förvaltningsdomstolen i Italien, Consiglio di Stato, ställer i fallet C-428/14, tolkningsfrågor till EU-domstolen om huruvida konkurrensnätverkets modellprogram för förmånlig behandling (från år 2006 och 2012) har en bindande eller icke-bindande effekt för de nationella konkurrensmyndigheterna. Den frågar även om principen för modellprogrammet för förmånlig behandling som ansetts sakna bindande rättsverkan för de nationella domstolarna i domen Pfliederer 56 inte heller är bindande för de nationella konkurrensmyndigheterna. Domstolen önskar få förtydligat vilket samband det finns mellan en förenklad ansökan om immunitet mot böter hos den nationella konkurrensmyndigheten och den ansökan som framställs till kommissionen. Den frågar slutligen hur ansökningar som framställts före offentliggörandet om programmet för förmånlig behandling år 2012, anses lagenliga eller inte. 57 54 Förslag till avgörande av generaladvokat Ján Mazák, föredraget den 16 december 2010(1), mål C-360/09. p. 23. 55 Ibid, p. 24. 56 Mål C 360/09, EU:C:2011:389. 57 Domstolens dom DHL (Italy) och DHL Global Forwarding (Italy) C-428/14, EU:C:2016:27, p. 35. 24

Anledningen till att Consiglio di Stato ställer dessa frågor grundar sig på omständigheterna i ett då pågående fall mellan DHL Express (Italy) och DHL Global Forwarding (Italy) mot den Italienska konkurrensmyndigheten. Myndigheten har slagit fast att den ska ålägga företagen böter för deras medverkan i ett konkurrensbegränsande samarbete på området internationella vägspeditionstjänster till och från Italien. Det rör alltså en gränsöverskridande handling som bryter mot artikel 101 FEUF. Egentligen hade redan den Italienska domstolen Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (nämnd i texten som Lazio) tagit hand om detta ärende, dit DHL överklagat sin dom om att betala böter för överträdelserna. Till saken hör att de i övrigt inblandade företagen till kartellen; Schenker och Agility Logistics Srl, även hade lämnat in ansökningar för förmånlig behandling enligt de programmen som fanns. Till skillnad från DHL var Schenker det första företag som enligt den Italienska konkurrensmyndigheten Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (nämnt i texten som AGCM) inkommit med ansökan om immunitet mot böter i Italien för godsbefordran på väg. En miss som DHL inte tagit hänsyn till, då företaget som egentligen var det första med att lämna in en ansökan endast ansökt för sjö- och lufttransport. Det var först en tid efter deras första ansökan som de upptäckte att de även skulle ansöka om godsbefordran på väg, vilket de också kompletterade med till AGCM. Då de redan vid första ansökan beviljats immunitet från böter av kommissionen, menade DHL att det även borde gälla för deras kompletterande ansökan om godsbefordran på väg. Det är vid detta skede som tolkningen av de frågor som ställs till EUdomstolen blir aktuella. 58 Eftersom Schenker i ett tidigare stadie än DHL inkommit med ansökan för immunitet med avseende på godsbefordran på väg, var det också deras ansökan som beviljades full immunitet. Deras ansökan hade alltså prioriterats högre än DHL då de uppgifter som var av väsentlig karaktär inte lämnats in i rätt tid av DHL. När DHL överklagat detta beslut till Lazio som i sin tur ogillade deras talan, motiverades detta från Lazios sida med principen om att de olika programmen för förmånliga behandlingar anses fristående och autonoma till varandra. DHL lade fram motstridande argument i ett överklagande till den hänskjutande domstolen, då de menade att de bestämmelser som ingår i det Europeiska konkurrensnätverket ska vara bindande för de konkurrensmyndigheter som ingår i det Europeiska konkurrensnätverket, däribland AGCM. 59 58 Mål C-428/14, p. 17-24. 59 Mål C-428/14, p. 24-27. 25

Då det ställdes processuella frågor som inte kunde avgöras av Consiglio di Stato, förklarades fallet vilande tills frågorna besvarats av EU-domstolen. 60 För att besvara frågorna som Consiglio di Stato ställde tog EU-domstolen hänsyn till artiklarna 101 och 102 FEUF samt förordning 1/2003. Den första frågan var alltså hur programmet för förmånlig behandling för företag som handlat i strid mot artikel 101 FEUF och utifrån förordning 1/2003, ansågs ha en bindande eller ickebindande verkan för de nationella konkurrensmyndigheterna. EU-domstolen svarade att det genom förordning 1/2003 framgick att kommissionen och de nationella konkurrensmyndigheterna tillsammans skulle arbeta i ett konkurrensnätverk för att fungera som ett diskussions- och samarbetsforum. Detta Europeiska konkurrensnätverk skulle ha till syfte att föra framåt diskussioner och samarbete för att främja den enhetliga konkurrenspolitiken. Utifrån praxis från EU i fallet Pfleiderer stod det redan klart att det inte fanns någon bindande verkan för medlemsstaterna gällande tillkännagivandet om samarbete eller kommissionens tillkännagivande om förmånlig behandling och immunitet av böter eller nedsättning av böter i kartellärenden. Domstolen menade att det som framgår ur artikel 101 och förordning 1/2003 endast är riktlinjer och rekommendationer för hur man kan handla i sådana ärenden, men inga skyldigheter från de nationella konkurrensmyndigheternas sida. 61 Den andra frågan rörde vilket samband det fanns mellan en förenklad ansökan om immunitet mot böter hos den nationella konkurrensmyndigheten och den ansökan som framställs till kommissionen som har olika materiella tillämpningsområden. EU-domstolen menade här att det inte finns något som binder den nationella domstolen till kommissionens ansökningar för förmånlig behandling. Det ligger alltså på varje nationell konkurrensmyndighet att bestämma hur en sådan här typ av ansökan ska handläggas. Den menar även att det är upp till företagen att göra anmälningar till varje myndighet som ärendet gäller för att erhålla immunitet, om de på något sätt vill försöka gardera sig. Eftersom det är upp till varje stat själv att bestämma om man vill anta programmet för förmånlig behandling står den sig också helt självständig i förhållande till de andra nationella programmen samt till 60 Mål C-428/14, p. 28. 61 Ibid, p. 29-35. 26