GWA ARTIKELSERIE Titel: Nyhetsbrev Rättområde: Arbetsrätt Författare: Gärde Wesslau Advokatbyrås Arbetsrättsgrupp Datum: Juni, 2013 Sommaren är nu äntligen här! Sol, skön värme och vackra blomster lockar till semester och skön avkoppling. Likt förra året förser arbetsrättsgruppen inom Gärde Wesslau Er med ett nyhetsbrev för stunder i hängmattan. Nyhetsbrevet innehåller information om Arbetsmarknads-departementets utredning om förstärkt skydd för arbetstagare med allmän visstidsanställning och vikariat (Ds 2012:25), samt slutligen relaterade rättsfall. Glad sommar önskar Gärde Wesslau! INNEHÅLL 1. Förstärkt skydd för arbetstagare med allmän visstidsanställning och vikariat - Ds 2012:25 2. Fråga om arbetsgivaren använt vikariatet som anställningsform i strid med 4 LAS - AD 2002 nr 3 3. EU-domstolen godtar förnyade visstidsanställningar - C 586/10, 12-01-26 1. FÖRSTÄRKT SKYDD FÖR ARBETSTAGARE MED ALLMÄN VISSTIDSANSTÄLLNING OCH VIKARIAT (DS 2012:25) Med anledning av kommissionens formella underrättelse om brister i svensk lag beträffande missbruk av visstidsanställningar som staplas på varandra har regeringen presenterat ett förslag i Ds 2012:25. Syftet med förslaget är att Klartext_aktbilagenr
begränsa risken för att olika former av tidsbegränsade anställningar kombineras på ett sätt som innebär ett kringgående av de tidsgränser som gäller för att en allmän visstidsanställning eller en anställning som vikarie ska övergå till en tillsvidareanställning. Avsikten med lagändringarna är att säkerställa svensk rätts överensstämmelse med EUs direktiv om visstidsarbete (1999/70/EG) 1. Huvudregeln är att ett anställningsavtal gäller tills vidare, vilket också är utgångspunkten i visstidsdirektivet. Huvudregeln innebär dels att anställningsavtal, om inget annat anges, gäller tills vidare, dels att anställningar inte får begränsas av andra skäl än de som anges i lag. Reglerna om tidsbegränsad anställning finns i 5 lagen om anställningsskydd (LAS). Sedan 2007 finns fyra sorters tidsbegränsade anställningar allmän visstidsanställning, vikariat, säsongsarbete och tidsbegränsad anställning av personer som fyllt 67 år. Därutöver finns möjlighet till provanställning om upp till 6 månader. Den stora nymodigheten i 2007 års reform var allmän visstidsanställning där arbetsgivaren inte behöver motivera varför anställningen ska vara tidsbegränsad istället för tills vidare. I EUs direktiv om visstidsarbete finns en bestämmelse (klausul 5) som ålägger medlemsstaterna att ha ett effektivt skydd mot missbruk av upprepade visstidsanställningar. Förändringarna 2007 innebar att flera av de regler som tidigare hade ansetts utgöra Sveriges genomförande av den bestämmelsen togs bort utan att ersättas av något annat. Det stora problemet, vilket EUkommissionen påpekade i sin formella underrättelse 2010, är att det idag i praktiken inte finns någon gräns för hur länge tidsbegränsade anställningar hos samma arbetsgivare kan staplas på varandra. Grunden till problemet är att de tidsgränser som ska förhindra att allmänna visstidsanställningar och vikariat missbrukas räknas separat för varje anställningsform med resultatet att de kan kringgås genom att anställningarna kallas för olika saker. 1 Rådets direktiv 1999/70/EG av den 28 juni 1999 om ramavtalet om visstidsarbete undertecknat av EFS, UNICE och CEEP.
Den lösning som Arbetsmarknadsdepartementet föreslår i sin utredning (Ds 2012:25) är en kompletterande paragraf 5 a med innebörden att om en arbetstagare, under en period då provanställning eller tidsbegränsad anställning följt på varandra, har varit anställd hos arbetsgivaren antingen i allmän visstidsanställning i sammanlagt mer än två år eller som vikarie i sammanlagt mer än två år, övergår anställningen till en tillsvidareanställning. En anställning ska anses ha följt på en annan om den påbörjats inom tre månader efter att den föregående avslutas. Bestämmelsen innebär att referensperioden om fem år inte gäller i de fall då olika tidsbegränsade anställningar har följt på varandra. Sett ur ett längre perspektiv kan inte en arbetsgivare, genom olika kombinationer av tidsbegränsades anställningar, undvika att en allmän visstidsanställning eller ett vikariat övergår till tillsvidareanställning. Vid bedömningen av om anställningarna har följt på varandra ska tidsbegränsade anställningar och provanställningar enligt såväl LAS som specialförfattningar och, i förekommande fall, kollektivavtal beaktas. Därutöver föreslås en mindre ändring i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet. Den nya bestämmelsen välkomnas av fackförbunden, men har kritiserats för att inte vara tillräckligt långtgående i syfte att förhindra missbruk av visstidsanställningar. Det har bland annat uttalats att det inte finns någon tydlig övre sammanlagd tidsgräns för flera på varandra följande visstidsanställningar. Eftersom gränsen om mer än två år för antingen allmän visstidsanställning eller vikariat behålls finns fortfarande möjlighet för arbetsgivare att kombinera olika visstidsanställningar under en lång period, utan att visstidsanställningen övergår till en tillsvidareanställning. Bestämmelsen har även ansetts vara krånglig och svår att förstå för den som inte är väl insatt. Därutöver förutsätter bestämmelsen för sin tillämpning att arbetsgivare och arbetstagare håller koll på vilka visstidsanställningar som förekommit samt huruvida det varit längre än tre månader mellan visstidsanställningarna.
Lagändringarna föreslås träda i kraft den 1 juli 2013. 2. FRÅGA OM ARBETSGIVAREN ANVÄNT VIKARIATET SOM ANSTÄLLNINGSFORM I STRID MED 4 LAS. En renhållningsarbetare (J.H.), som 1993 sades upp på grund av arbetsbrist, blev omedelbart därefter anställd på vikariat och hade under åren 1993-1998 i vart fall 61 olika vikariat hos arbetsgivaren. Vikariaten löpte utan avbrott under periodens sista 18 månader. Han utförde under tiden som vikarie samma typ av arbetsuppgifter som då han var tillsvidareanställd. Hos bolaget fanns 23 tillsvidareanställda renhållningsarbetare. Sedan flera år hade bolaget tillgodosett behov av extra personal genom att anlita någon ur en grupp arbetstagare som fortlöpande stått till förfogande för vikariat. Tvistefrågorna i målet gällde huruvida J.Hs vikariat var ett uttryck för att Bolaget tillgodosett sitt stadigvarande behov av arbetskraft på ett sätt som stred mot LAS bestämmelser samt huruvida det senare av J.Hs vikariatsförordnanden varit otillåtet enligt LAS på den grunden att det varken var knutet till en bestämd ledig arbetstagares arbete eller till en bestämd ledig befattning. Stadigvarande behov av arbetskraft Arbetsdomstolen konstaterade i målet att vikariatet är en anställningsform som i tidigare avgöranden godtagits enligt LAS utan några särskilda begränsningar. I domen 1984 nr 66 uttalas exempelvis att vikariatet inte kan betraktas som en otillåten anställningsform enligt LAS enbart av det skälet att arbetsgivaren måste antas ha ett stadigvarande behov av personal och därför har kunnat utan större olägenhet tillsvidareanställa den vikarierande arbetstagaren. För att ett vikariat ska kunna betraktas som lagstridigt måste i princip kunna konstateras att vikariatet inte är äkta genom att arbetsgivaren på något sätt sökt kringgå lagens regler. Så kan exempelvis vara fallet om vikarien i större
utsträckning och mera regelbundet sysselsätts med arbetsuppgifter som inte skulle ha ankommit på ordinarie innehavare att utföra. Frågan huruvida ett kringgående kan anses föreligga ska dock alltid prövas under beaktande av omständigheterna i det enskilda fallet. I det aktuella målet konstaterade Arbetsdomstolen att det inte gick att dra den slutsatsen att vikarierna stadigvarande utfört arbete utöver det arbete som normalt utförs av de ordinarie befattningshavarna. Arbetsdomstolen ansåg inte heller att Bolaget, redan genom att det haft en så begränsad personalorganisation att det har haft ett konstant behov av att jämte de vid varje tidpunkt i tjänst varande ordinarie befattningshavarna anställa vikarier, handlat på ett sådant sätt att det brutit mot LAS. Arbetsdomstolens slutsats var följaktligen att Bolagets angivna användande av vikariatet som anställningsform inte varit otillåtet. Äkta eller oäkta vikariat I fråga om J.Hs vikariat var oäkta, och därmed otillåtet, på grund av att det varken har varit direkt knutet till en bestämd ledig arbetstagares arbete eller till en bestämd ledig befattning, uttalade Arbetsdomstolen följande. I praxis finns uppställda krav för att en anställning ska godtas som ett giltigt vikariat. Det är inte tillräckligt att arbetstagaren får veta att han eller hon ska vara vikarie under en viss tid. I princip krävs dessutom att vikariatet knyts till en viss ledig arbetstagares anställning eller till en viss ledig befattning och att anknytningen sker genom själva avtalet om vikariatsanställningen. Arbetsgivaren har dock rätt att ta in en vikarie en viss tid i förväg för upplärning av arbetsuppgifterna. En viss omfördelning av arbetsuppgifterna på arbetsplatsen kan också vara tillåten. Det är tillåtet att låta en vikarie gå kvar under utfäst tid, även om den fast anställde kommer tillbaka i förtid. Det viktiga är att arbetsgivaren haft fog för sitt agerande och att bedömningarna har varit rimliga samt att det inte kan sägas ha förelegat något syfte att kringgå LAS.
I det aktuella målet hävdade arbetsgivarparterna att det var i överensstämmelse med branschpraxis att i samband med ordinarie personals frånvaro genomföra rockader så att en fast anställd frånvarande person ersätts av en annan fast anställd person, vilken i sin tur ersätts av en vikarie. Enligt vad arbetsgivarparterna anförde berodde förfaringssättet på att arbetsgivaren måste kunna organisera arbetet på ett ändamålsenligt sätt; rockader genomfördes exempelvis om vikarien inte hade kompetens att utföra det arbete som den frånvarande ordinarie befattningshavaren normalt utför. Arbetsdomstolen konstaterade att det av utredningen i målet framgick att systemet med personalrockader i samband med frånvaro tillämpades i Bolaget, bland annat p.g.a. att de vikarier som anställts inte alltid hade kompetens att utföra alla förekommande arbetsuppgifter. Med hänsyn till att frånvaron ofta anmäldes sent, t.ex. när fråga var om sjukdom eller vård av sjukt barn, låg det i sakens natur att personalsituationen inte säkert kunde bedömas förrän i nära anslutning till arbetsdagens början. Det fick således antas att rockader ofta genomfördes i ett sådant sent skede och att detta var en orsak till att behovet av vikarier kunde konstateras vid en tidigare tidpunkt än den då man kunde bestämma på vilken befattning den enskilde vikarien skulle arbeta. Vid dessa förhållanden ansåg Arbetsdomstolen att den omständigheten att det inte på vikariatsförordnandet anges vem vikarien skulle ersätta kunde godtas. Sammanfattningsvis fann Arbetsdomstolen att Bolaget inte brutit mot LAS i något av de hänseenden som påståtts, varför talan i målet avslogs. 3. EU-DOMSTOLEN GODTAR FÖRNYADE VISSTIDSANSTÄLLNINGAR C 586/10, 12-01-26 I mål mellan en arbetstagare och hennes arbetsgivare framställde den tyska federala arbetsdomstolen Bundesarbetsgericht en begäran om förhandsavgörande från EU-domstolen. Begäran avsåg att söka klarhet i när ett
behov av vikarier ska kvalificeras som en objektiv grund i den mening som avses i klausul 5.1 a i ramavtalet som bilagts rådets direktiv 1999/70/EG. Första frågan som domstolen hade att besvara var huruvida det faktum att behovet av vikarier var konstant eller ofta förekommande och även skulle kunna tillgodoses genom ett tillsvidareanställningsavtal innebar att ett vikariat inte kunde utgöra en sådan objektiv grund. För det andra skulle frågan besvaras om, och på vilket sätt, de nationella domstolarna skulle beakta antalet och varaktigheten av andra tidigare visstidsanställningsavtal med samma arbetstagare vid en prövning av om åberopandet av vikariat som objektiv grund utgör missbruk. EU-domstolen konstaterade i förhandsavgörandet att den omständigheten att avtal om visstidsanställning ingås för att tillgodose en arbetsgivares konstanta eller återkommande behov av vikarier inte i sig utgör tillräcklig grund för att utesluta att avtalen, var och ett för sig betraktat, har ingåtts för ett tillfälligt vikariat. Inte heller ansåg domstolen att den omständigheten att ett behov av vikarier skulle kunna tillgodoses genom ingående av ett tillsvidareanställningsavtal innebar att en arbetsgivare som beslutar att ingå avtal om visstidsanställning vid tillfällig brist på arbetskraft gjort sig skyldig till missbruk och överträdelse av klausul 5.1 i ramavtalet, även om en sådan tillfällig brist på arbetskraft var återkommande eller till och med konstant. Mot ovanstående bakgrund slog EU-domstolen fast att ett tillfälligt behov av vikarier - enligt vad som föreskrivs i nationell lagstiftning - kan utgöra en objektiv grund enligt klausul 5.1 a i ramavtalet. Att en arbetsgivare återkommande, eller till och med konstant, måste anställa tillfälliga vikarier och att detta behov av vikarier även skulle kunna tillgodoses genom tillsvidareanställning av arbetstagaren innebär inte i sig att det saknas objektiva grunder och inte heller att det var fråga om missbruk enligt klausulen. Vid bedömningen av huruvida en förnyelse av en visstidsanställning är motiverad av objektiva grunder ska
myndigheterna i medlemsstaterna beakta samtliga omständigheter i det enskilda fallet, såsom antalet och den samlade varaktigheten av tidigare visstidsanställningar med samme arbetstagare.