Kammarrätten i Göteborgs mål nr 5293-10 mellan Enera International AB och Malmö stad

KKV1030, v1.1, 2010-05-05 YTTRANDE 2010-12-20 Dnr 616/2010 1 (10) Kammarrätten i Göteborg Box 1531 401 50 Göteborg Kammarrätten i Göteborgs mål nr 5293-10 mellan Enera International AB och Malmö stad Kammarrätten i Göteborg har anmodat Konkurrensverket att avge yttrande i ovan rubricerade mål. Yttrandet ska avse frågan om en sådan utvärderingsmodell som har tillämpats i den aktuella upphandlingen kan anses förenlig med avsikten att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och om den i övrigt kan anses förenlig med lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Yttrandet kan även avse andra frågor som Konkurrensverket finner relevanta i målet. Mot bakgrund av detta får Konkurrensverket anföra följande. Bakgrund 1 Malmö stad genomför en upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) av GPS för vinterväghållning. Upphandlingen sker genom ett förenklat förfarande. Som grund för tilldelning av kontrakt har angetts att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska antas. 2 Det aktuella uppdraget avser ett GPS-baserat kart- och vägledningssystem för de fordon som används i vinterväghållningen. Uppdraget omfattar två etapper. Anbuden ska omfatta båda etapperna. Etapp ett omfattar leverans av 40 GPS-enheter till fordonen med anpassning enligt kravspecifikation. Etapp två är en option för beställaren och innebär en påbyggnad för uppföljning och verifiering av vinterväghållningen. 3 I de administrativa föreskrifterna anges att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas utifrån följande utvärderingskriterier och viktning: Etapp ett Anbudssumma 60 procent Driftkostnader 20 procent Organisation/referenser 20 procent Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se

2010-12-20 Dnr 616/2010 2 (10) Etapp två Anbudssumma 50 procent Driftkostnader 20 procent Utvecklingskostnader 10 procent Organisation/Referenser 20 procent 4 Den slutliga poängen beräknas som ett genomsnitt av poängen från utvärderingen av etapp ett och etapp två. För etapp ett bedöms anbudssumman (60 procent) i en skala där lägsta pris i upphandlingen ges fem poäng. Övriga anbudsgivares anbudssummor poängsätts relativt på så sätt att poängen 2,5 ges till ett anbud som överstiger det lägsta anbudet med 50 procent och så vidare. Om det aktuella anbudet överstiger det lägsta anbudet med mer än 100 procent ges poäng med ett negativt tal. Enligt samma poängsättning bedöms driftkostnaderna (20 procent). Tilldelningskriteriet Organisation och referenser (20 procent) bedöms enligt en skala från ett till tio poäng varpå ett sammanvägt genomsnittsbetyg av dessa värden ger slutbetyg för organisation/referenser. Poängsättningen för organisation och referenser är inte relativ, utan utgår från varje enskilt anbuds bedömda kvalitet. För etapp två poängsätts anbudssumman (50 procent), driftkostnaden (20 procent) och utvecklingskostnaden (10 procent) på samma sätt som anbudssummorna och driftkostnaderna i etapp ett. Organisation och referenser poängsätts på samma sätt som i etapp ett. 5 I tilldelningsbeslut daterat den 30 augusti 2010 meddelade Malmö kommun att man beslutat anta anbud från Cartesia GIS AB till en kostnad av 1 462 875 kr för etapp ett och till en kostnad av 234 900 kr för etapp två. Kommunens sammanställning av utvärderingen framgår av bilaga 1. 6 Enera International AB (Enera) ansökte om överprövning och yrkade i första hand rättelse på så sätt att Enera tilldelades kontraktet och i andra hand att upphandlingen skulle göras om. Enera anförde i huvudsak följande. Det poängsystem som använts vid utvärderingen har inte varit rättvisande. Av de fyra utvärderingskriterier som använts har tre varit kopplade till priset medan ett har rört organisation och referenser. Eftersom samtliga anbudsgivare har fått samma poäng för organisation och referenser måste myndigheten välja det anbud som har det lägsta priset. Enera, som hade det lägsta anbudet för etapp ett samt för etapp ett och två tillsammans, har missgynnats eftersom den aktuella utvärderingsmodellen inte uppnår syftet att utse det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. 7 Malmö stad motsatte sig Eneras yrkanden och anförde i huvudsak följande. Utvärderingsmodellen har redovisats i underlaget och följts vid utvärderingen. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet har således räknats fram utifrån den angivna modellen, vilken inte kan ge något annat matematiskt utfall än det uppvisade.

2010-12-20 Dnr 616/2010 3 (10) 8 Förvaltningsrätten i Malmö beslutade i dom av den 21 oktober 2010 att avslå Eneras talan. Som skäl angavs sammanfattningsvis följande. Det framgår klart och tydligt av förfrågningsunderlaget vilka kriterier som kommer att beaktas samt hur dessa kommer att viktas och hur utvärderingen kommer att ske. Förfrågningsunderlaget brister således inte i denna del avseende transparens. Priset i de två etapperna är uppdelat i olika utvärderingskriterier och dessa kriterier har olika viktning. Eftersom det är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet som ska antas har staden att beakta samtliga angivna kriterier och viktningen av dessa. Av utredningen i målet framgår inte annat än att Malmö stad vid utvärderingen har följt förfrågningsunderlaget och den däri angivna utvärderingsmodellen. Förvaltningsrätten fann sammantaget att Enera inte förmått visa att den valda utvärderingsmodellens utformning strider mot bestämmelserna i LOU eller att staden skulle ha åsidosatt dessa bestämmelser vid utvärderingen av anbuden. 9 Enera överklagade förvaltningsrättens dom och anförde hos Kammarrätten i Göteborg sammanfattningsvis följande. Skälet för begäran om överprövning beror inte på Malmö stads tillämpning av den aktuella utvärderingsmodellen utan på modellen i sig. Den kostnad för den aktuella upphandlingen som Malmö stad får är antingen den totala kostnaden för etapp ett eller den totala kostnaden för etapp ett och två sammanräknade. Det rimliga är då att utvärderingsmodellen ska premiera antingen det anbud som är lägst för etapp ett eller för etapp ett och två tillsammans eller en kombination av dessa. Den modell som Malmö stad använt har i detta fall gynnat en anbudsgivare vars anbud var dyrare både för etapp ett (1 462 875 kr) samt för etapp ett och två tillsammans (1 697 775 kr) 1. Den vinnande anbudsgivaren vann upphandlingen enbart för att man fördelade kostnaderna så att man för etapp två hade en mycket låg anbudssumma. Ett uppseendeväckande faktum är att det vinnande anbudets angivna driftkostnader för etapp två är lägre än för etapp ett trots att driftkostnaderna för etapp två rimligen måste innehålla motsvarande driftkostnader som för etapp ett samt de tillägg för driftkostnader som etapp två ger upphov till. Samtliga övriga anbudsgivare har av naturliga skäl högre angivna driftkostnader för etapp två. Som exempel på att utvärderingsmodellen kan ge orimliga utfall kan anges ett antagande om en fiktiv anbudsgivare som lämnat anbud i upphandlingen om en krona vardera för anbudssumma, driftkostnader och utvecklingskostnader för etapp två. Detta skulle ge den fiktive anbudsgivaren maximal prispoäng för etapp två, vilket i sin tur skulle leda att Cartesias anbud i denna fas skulle få 283 191 poäng. Övriga anbudsgivare skulle få ännu lägre poäng. Den fiktive anbudsgivaren hade därigenom kunnat lägga ett anbud om ca. 50 miljarder kr för etapp ett och ändå vinna upphandlingen. Eneras anbud har missgynnats eftersom det ger 1 Anm: Eneras anbudspris var för etapp ett 602 600 kr och för etapp två 622 600 kr. Total anbudssumma för båda etapperna = 1 225 200 kr.

2010-12-20 Dnr 616/2010 4 (10) den lägsta totala kostnaden oavsett om Malmö stad väljer att enbart genomföra etapp ett enbart eller om staden väljer att genomföra båda etapperna. Rättsläget Det upphandlingsrättsliga regelverket 10 De grundläggande principerna för offentlig upphandling har av EUdomstolen härletts ur EUF-fördraget 2 och återfinns i den svenska lagstiftningen i 1 kap. 9 LOU. Enligt detta stadgande ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. 11 Enligt 15 kap. 2 LOU gäller bland annat att bestämmelsen i 1 kap. 9 LOU är tillämplig på offentliga upphandlingar som avser kontrakt vars värde understiger de tröskelvärden som anges i lagen. 12 Enligt 15 kap. 16 LOU gäller bland annat att den upphandlande myndigheten ska anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten eller det anbud som har lägst pris. Bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska göras enligt 12 kap. 1 andra stycket. 13 Enligt 12 kap. 1 andra stycket LOU gäller följande. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska myndigheten ta hänsyn till de olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. 14 Principen om likabehandling utgör grunden för direktivet om offentlig upphandling och innebär bland annat att alla anbudsgivare ska ges lika möjligheter att utforma sina anbud och att de ska behandlas lika när anbuden prövas av den upphandlande myndigheten. 3 EU-domstolen har uttalat att enligt fast rättspraxis innebär likabehandlingsprincipen att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för sådan behandling. 4 2 Jfr mål C-3/88 Kommissionen mot Italien, punkt 8 och C-458/03 Parking Brixen, punkt 48. 3 Se bl.a. EU-domstolens domar i mål C-470/99 Universale-Bau, punkt 91-93, i mål nr C-19/00 SIAC Construction, punkt 34, i mål C-324/98 Telaustria och Telefonadress, punkt 61, och i mål C-92/00 HI, punkt 45. 4 De förenade målen C-21/03 och C-34/03 Fabricom, punkt 27.

2010-12-20 Dnr 616/2010 5 (10) 15 Transparensprincipen beskrivs ofta som ett utflöde av likabehandlingsprincipen 5 eftersom skyldigheten att lämna insyn är en förutsättning för att kunna kontrollera att alla anbudsgivare behandlas lika. Tilldelningskriterierna ska vara så tydligt och klart formulerade att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt. Vid prövningen av anbuden ska tilldelningskriterierna tillämpas objektivt och enhetligt gentemot samtliga anbudsgivare. 6 16 Det framgår av EU-domstolens praxis att de grundläggande principerna ska tillämpas även för upphandlingar som inte omfattas av upphandlingsdirektivens tillämpningsområde. 7 17 Av EU-domstolens praxis 8 följer vidare att nationell rätt som anpassats efter unionsrätten ska tolkas i enlighet med denna rätt. Detta framgår även av Högsta domstolens avgörande i det så kallade Hebymålet 9. Rättsliga avgöranden 18 EU-domstolen har i målet EVN Wienstrom uttalat att enligt fast rättspraxis får de upphandlande myndigheterna vid valet av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet välja de kriterier som de ämnar tillämpa, på villkor att dessa syftar till att möjliggöra att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet fastställs. Tillämpningen av kriterierna ska ske med iakttagande av såväl förfarandereglerna som de grundläggande principer som följer av unionsrätten. 10 19 Regeringsrätten har i avgörandet RÅ 2002 ref 50 uttalat att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Regeringsrätten angav vidare att i det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Regeringsrätten angav att detta också följer av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. 5 Se till exempel EU-domstolens avgörande C-454/06 Pressetext, punkt 32. 6 Se EU-domstolens avgörande i mål C-19/00, SIAC Construction, punkt 42-44 7 Se bl.a. mål C-324/98 Telaustria och Telefonadress, punkt 60 och C-59/00 Vestergaard, punkt 19-21. 8 C-28/95 Leur-Bloem punkt 32 9 NJA 1998 s. 873 10 Mål nr C-448/01 EVN Wienstrom punkt 37-38.

2010-12-20 Dnr 616/2010 6 (10) Utvärderingsmodeller 20 En upphandlande myndighet som har beslutat att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska på ett transparent och förutsebart sätt ange alla de tilldelningskriterier som tillmäts betydelse och deras inbördes vikt. För att kunna göra anbuden jämförbara används en utvärderingsmodell i vilken specificeras hur anbud kommer att värderas utifrån en sammanvägning av hur väl de uppfyller respektive kriterium. Med en i förfrågningsunderlaget specificerad utvärderingsmodell kan anbudsgivaren på ett optimalt sätt anpassa sitt anbud för att tillmötesgå de uppställda kriterierna. 21 Regelverken om offentlig upphandling innehåller inte några närmare formregler för hur en anbudsutvärdering ska gå till eller hur en utvärderingsmodell ska vara konstruerad. En upphandlande myndighet kan i princip välja vilken metod som helst för att jämföra anbud så länge den kan anses uppfylla de grundläggande principerna som härleds ur EUF-fördraget. Konkurrensverkets svar på kammarrättens fråga 22 Det ska inledningsvis konstateras att den i målet aktuella upphandlingens kontraktsvärde understiger tröskelvärdet, varför den genomförs genom ett förenklat förfarande enligt 15 kap. LOU. I sammanhanget är att märka att reglerna för tilldelning av kontrakt i 15 kap. LOU i allt väsentligt har samma utformning och innebörd som motsvarande direktivstyrda regler i 12 kap. LOU. Dessa bestämmelser ska således tolkas i enlighet med unionsrätten, se punkt 17 i detta yttrande. 23 Malmö stad har vid sin värdering av de inkomna anbuden använt sig av en relativ utvärderingsmodell. Det har i olika sammanhang 11 framförts att de relativa utvärderingsmodellerna typiskt sett är behäftade med vissa brister, till exempel att rangordningen mellan de bästa anbuden kan påverkas av ovidkommande anbud eller att den viktning av tilldelningskriterierna som anges i förfrågningsunderlaget inte går att fastställa på förhand eftersom den faktiska viktningen är beroende av anbudens utformning. 24 Trots den kritik som riktats mot de relativa utvärderingsmodellerna framgår det av kammarrätternas praxis att man inte ansett att det finns något förbud per se för upphandlande myndigheter att använda sig av sådana modeller. 12 Även om de relativa modellerna av domstolarna i vissa fall konstaterats ha brister som kan medföra oönskade resultat har bristerna inte ansetts vara tillräckliga för att sådana modeller ska bedömas som otillåtna i och för sig. 11 Se bl.a. Nämnden för offentlig upphandling (NOU), ärende 2004/0024-26; Anders Lunander En logisk fälla - relativ poängsättning av pris vid anbudsutvärdering i offentlig upphandling, Konkurrensverkets uppdragsforskningsserie 2009:12 samt Per Molander Regelverk och praxis i offentlig upphandling, ESO-rapport 2009:2 12 Se exempelvis Kammarrätten i Stockholm mål nr 6724-09; Kammarrätten i Sundsvall mål nr 344-06; Kammarrätten i Göteborg mål nr 5142- -5147-07, 4278-09

2010-12-20 Dnr 616/2010 7 (10) Kammarrätterna synes ofta ha lagt en avgörande vikt vid huruvida den aktuella utvärderingsmodellen varit i överensstämmelse med de grundläggande principerna. De ovan refererade rättsfallen C-448/01 EVN Wienstrom samt RÅ 2002 ref 50 torde ha haft stor betydelse vid de svenska domstolarnas bedömning. 25 Rättsläget får således tolkas som att de upphandlande myndigheterna ges en relativt stor frihet vid sitt val av utvärderingsmetod. En viktig förutsättning för detta är dock att tillämpningen av den aktuella utvärderingsmodellen inte får medföra att de grundläggande principerna för offentlig upphandling överträds. 26 Att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska väljas innebär att en avvägning görs mellan anbudets pris och de övriga kriterier som den upphandlande myndigheten valt som tilldelningskriterier. Beroende på hur viktningen mellan de olika kriterierna har gjorts kan således en anbudsgivare med ett, relativt konkurrenterna, högt anbudspris vinna upphandlingen om anbudets poängtal avseende övriga kriterier vid utvärderingen är så högt att detta kompenserar för det relativt sett höga priset. 27 Enligt Konkurrensverkets uppfattning ligger det dock i sakens natur att om två eller flera anbudsgivare har exakt samma kvalitet i sina anbud, eller med andra ord; exakt samma poängsumma avseende de tilldelningskriterier som inte har med priset att göra, så måste den anbudsgivare som har det lägsta priset vinna. Vid ett annat utfall kan den upphandlande myndigheten inte anses ha valt det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. 28 Konkurrensverket noterar angående den aktuella upphandlingen att alla deltagande anbudsgivare erhållit samma poängtal avseende tilldelningskriteriet Organisation och referenser. Detta kriterium är viktat med 20 procent i båda etapperna. Eftersom det enda tilldelningskriterium som därutöver ska tillämpas är priset (det vill säga anbudssumman plus kostnader) är det enda alternativet för myndigheten att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet att tilldela kontraktet till den anbudsgivare som erbjuder det lägsta priset. Detta är en konsekvens av att anbudsgivarna inte har kunnat skiljas åt vad gäller övriga tilldelningskriterier. 29 Resultatet av Malmö stads tilldelningsbeslut är dock att kontraktet tilldelats en anbudsgivare som har ett högre sammanlagt pris än två av sina tre konkurrenter, trots att dessa två anbudsgivare har samma poäng för övriga tilldelningskriterier. Detta förhållande gäller oavsett om staden väljer att genomföra båda de planerade etapperna eller om man endast genomför etapp ett.

2010-12-20 Dnr 616/2010 8 (10) 30 Konkurrensverket finner att utvärderingsmodellen får anses ha beskrivits på ett godtagbart sätt i förfrågningsunderlaget och den synes också ha tillämpats vid utvärderingen på det sätt som angetts. Modellen i fråga kan dock i det konkreta fallet inte anses ha lett till ett rättvisande resultat och den har därmed varit i strid mot likabehandlingsprincipen då den vinnande anbudsgivaren i relation till sina konkurrenter måste anses ha blivit gynnad på ett otillåtet sätt vid utvärderingen. Enligt Konkurrensverkets uppfattning ligger denna bedömning i linje med de ovan refererade avgörandena C-448/01 EVN Wienstrom samt RÅ 2002 ref 50. 31 Den aktuella utvärderingsmodellen har enligt Konkurrensverkets bedömning påtagliga brister. Detta visas genom att det är fullt möjligt att fingera ett scenario där en hypotetisk anbudsgivare lämnar ett anbud som har den lägsta kvaliteten och det högsta sammanlagda priset av samtliga ingivna anbud, men ändå vinner upphandlingen, detta trots att modellen iakttagits. Ett sådant utfall kan särskilt bli aktuellt om den hypotetiske anbudsgivaren antas ha tillämpat en strategisk prissättning, till exempel genom att ange ett mycket lågt pris för det högt viktade tilldelningskriteriet anbudssumma, varvid konkurrenterna erhåller så låga poängtal att den hypotetiske anbudsgivaren kan ha angett ett mycket högt pris för det lägre viktade tilldelningskriteriet driftkostnader och ändå vinna upphandlingen, även för det fall att anbudet bedöms ha sämre kvalitet än övriga anbud. 32 Skälet till den aktuella modellens brister torde vara att varje anbuds angivna belopp för tilldelningskriterierna anbudssumma, driftkostnader och utvecklingskostnader var för sig jämförs relativt med övriga anbud på motsvarande poster och poängsätts, utan att respektive anbudsgivares sammanlagda pris dessförinnan summerats. Detta förfarande innebär att modellen möjliggör utfall som inte kan anses vara rättvisande. 33 Sammanfattningsvis kan den av Malmö stad i den aktuella upphandlingen tillämpade utvärderingsmodellen inte anses vara förenlig med avsikten att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och den har i det konkreta fallet fått till följd att staden brutit mot principen om likabehandling. Modellen kan därmed heller inte anses vara förenlig med LOU. 34 En fråga är om den tillämpade utvärderingsmodellen per definition ska anses vara otillåten, av det skälet att den över huvud taget möjliggör ett utfall där inte det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas, eller om modellen bara ska anses otillåten i de fall där ett sådant utfall faktiskt har kunnat konstateras.

2010-12-20 Dnr 616/2010 9 (10) 35 Det finns ingenting i och för sig som hindrar att den aktuella modellen leder till att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas i en viss given upphandling. Detta är dock helt beroende av hur de inkomna anbuden har formulerats, och således inte något som den upphandlande myndigheten kan råda över. 36 Eftersom den upphandlande myndigheten inte känner till anbudens utformning kan myndigheten aldrig på förhand ha vetskap om man använder sig av en tillåten utvärderingsmodell eller inte. En myndighet som, efter det att anbuden öppnats och utvärderingen gjorts, i den enskilda upphandlingen kunnat konstatera att man är förhindrad att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skulle i sådana fall vara hänvisad till att avbryta upphandlingen för att inte bryta mot likabehandlingsprincipen. Detta framstår vare sig som rationellt eller effektivt. Det bör också beaktas att risken för utvärderingsresultat som inte är rättvisande kan bedömas som hög med hänvisning till modellens konstruktion. Det kan även anmärkas att modellen har en hög känslighet för så kallad strategisk anbudsgivning, till exempel på sätt som ovan angivits i punkt 31. Det får slutligen anses som olämpligt ur ett transparensperspektiv om det råder osäkerhet bland berörda parter huruvida den tilllämpade utvärderingsmodellen är tillåten eller ej. 37 Enligt Konkurrensverkets uppfattning får den av Malmö stad tillämpade utvärderingsmodellen därför anses ha sådana brister att den inte kan godtas. Slutsats 38 Konkurrensverket anser att den utvärderingsmodell som har tillämpats i den aktuella upphandlingen inte kan anses förenlig med avsikten att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Modellen kan heller inte anses förenlig med likabehandlingsprincipen eller med LOU i övrigt. Detta yttrande har beslutats av generaldirektören. Föredragande har varit Magnus Ehn. Dan Sjöblom Magnus Ehn

2010-12-20 Dnr 616/2010 10 (10) Bilaga 1