Marknadsföringsrätt Terminskurs 3, Civilrätt, Uppsala universitet den 30 januari 2015 Per Carlson Disposition Marknaden Skyddsföremål och skyddsintresse Närmare om skyddet enligt MFL viss utblick mot känneteckensrätten 1
Marknadsekonomi E f f e k t i v k o n k u r r e n s Marknadsrätt Marknadsföringslagen Immaterialrätt Varumärkeslagen Marknadsrätt och tryck och yttrandefrihet Tillämpningen av marknadsrätten begränsas av den grundläggande rätten till tryck och yttrandefrihet. TF: skydd för yttranden i tryckta skrifter periodiska skrifter, böcker m.m. YGL: skydd för yttranden i olika former av s.k. massmedial kommunikation film, ljudinspelningar och etermedia (radio och TV) RF: skydd för yttranden i övrigt i tal, skrift eller bild / / uttrycka tankar, åsikter och känslor Kommersiella meddelanden omfattas inte av tryck eller yttrandefriheten. 2
Närmare om kommersiella meddelanden MD 2014:16 Kommersiella meddelanden är av kommersiell natur lämnas i affärsverksamhet eller annan kommersiell verksamhet har kommersiellt syfte har avsättningsfrämjande syfte har rent kommersiella förhållanden till föremål avser näringsidkarens verksamhet, varor eller tjänster Meddelanden om nyhets eller åsiktsförmedling är ej kommersiella. I s.k. blandade meddelanden kan kommersiella delar prövas enligt MFL. Internationell rätt m m Artikel 10 bis i Pariskonventionen 1. Unionsländerna äro pliktiga att tillförsäkra dem, som tillhöra något unionsland, verksamt skydd mot illojal konkurrens. 2. Varje konkurrenshandling, som strider mot god affärssed, utgör en handling av illojal konkurrens. 3. Särskilt skola förbjudas: 1) alla handlingar av beskaffenhet att, genom vilket medel det vara må, framkalla förväxling med en konkurrents företag, varor eller verksamhet inom industri eller handel; 2) oriktiga påståenden i utövning av affärsverksamhet, ägnade att misskreditera en konkurrents företag, varor eller verksamhet inom industri eller handel. EU direktivet om vilseledande och otillbörliga affärsmetoder (2005/29/EG) EU direktivet om vilseledande och jämförande reklam (2006/114/EG) ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation 3
Det svenska domstolssystemet Högsta domstolen Högsta förvaltningsdomstolen Hovrätt Patentbesvärsrätten Kammarrätten Arbetsdomstolen Försvarsunderättelse domstolen Tingsrätt Förvaltningsrätt Konkurrensverket Konsumentverket Jordbruksverket Patentverket Bolagsverket FRA Den legislativa utvecklingen 4
Marknadsföringslagen (2008:487) Tillämplig på all reklam och andra åtgärder som syftar till att främja avsättningen av produkter (2 ). alla slags produkter alla sälj och distributionsformer Annexlagar (1 ) Vissa andra lagar innehåller bestämmelser om marknadsföring, bl.a. alkohollagen (krav på måttfullhet), tobakslagen (förbud mot kommersiella annonser m m) och konsumentkreditlagen (krav på god kreditgivningssed) Reklamidentifiering 9 Marknadsföring ska utformas och presenteras så att det framgår att det är fråga om marknadsföring. Det ska också tydligt framgå vem som svarar för marknadsföringen. Detta gäller dock inte framställningar vars enda syfte är att skapa uppmärksamhet inför följande framställningar. Marknadsföringsprägel tydlig utformning (jfr sociala medier) uttryckligt angivande (jfr annonsbilaga) Sändarangivelse firma varumärke Nu har ännu en produkt hittat sin svan 5
Sändarangivelse ) MD 1994:10 (Ariel) Sändarangivelse MD 2014:6 (Purity Vodka) 6
Bedömning av marknadsföring Bedömningen av marknadsföring görs med utgångspunkt i målgruppen Målgrupp Målgruppen utgörs av dem till vilka marknadsföringen riktas bedöms med utgångspunkt i främst produkten, men påverkas av utformningen av marknadsföringen snävare än omsättningskretsen för viss vara eller tjänst Innebörd Genomsnittskonsumentens (i målgruppen) uppfattning avgörande normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst i princip samma fiktiva konsument som inom varumärkesrätten Mottagare MD 2014:7 (Media Markt) 7
Mottagare marknadsföringen riktar sig till en genomsnittskonsument som skulle ha kunnat få kredit. MD 2014:7 (Media Markt) Närmare om bedömningen Helhetsintryck vid en flyktig betraktelse är avgörande varje reklamenhet bedöms för sig t ex bedöms innehållet på en webbsida för sig 8
Tre typer av handlingsdirigerande regler generalklausul (5 8 ) speciella regler om förbud mot vissa typer av marknadsföring (10 18 ) Svarta listan med förbud mot vilseledande och aggressiva affärsmetoder Prövning Lex specialis tillämpas före lex generalis Svarta listan Speciella förbudsreglerna Generalklausulen Sanktioner Förbud eller åläggande vid vite (23 26 ) Marknadsstörningsavgift (29 33 ) Skadestånd (37 och 38 ) Utplånande m m av vilseledande framställningar (39 ) Vilseledande marknadsföring 8 Marknadsföring som är vilseledande enligt någon av bestämmelserna i 9, 10 eller 12 17 är att anse som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Sådan vilseledande marknadsföring som anges i punkterna 1 23 i bilaga I till direktiv 2005/29/EG är alltid att anse som otillbörlig. Bestämmelserna om vilseledande 9 Reklamidentifiering inbegripet sändarangivelse 10 Allmän regel om vilseledande marknadsföring 12 Specialregel om vilseledande köperbjudanden 13 förpackningsstorlekar 14 efterbildningar 15 konkursutförsäljningar 16 utförsäljningar 17 realisationer 18 jämförande reklam 9
Vilseledande marknadsföring i allmänhet 10 En näringsidkare får vid marknadsföringen inte använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annans näringsverksamhet. Första stycket gäller särskilt framställningar som rör 1. produktens förekomst, art, mängd, kvalitet och andra utmärkande egenskaper, / / En näringsidkare får inte heller utelämna väsentlig information i marknadsföringen av sin egen eller någon annans näringsverksamhet. / / Grundläggande princip Marknadsföring skall vara vederhäftig dvs pålitlig, riktig etc Undantag överdrifter i reklam som inte vilseleder är godtagbara (artikel 5.3) kommunikationsmediets begränsningar kan ge lättnad (11 ) Kommersiell effekt (det s k transaktionstestet) 8 Marknadsföring som är vilseledande / / är otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Affärsbeslut Varje delbeslut som en konsument fattar på vägen mot ett slutligt avgörande om att köpa eller inte köpa. (3 ) Prövning av frågan om vilseledande Vad avser marknadsföringen? Vilken målgrupp riktar den sig till? Hur uppfattar genomsnittskonsumenten marknadsföringen? Är marknadsföringen vederhäftig? Om inte, är det fråga om en tillåten överdrift? Om inte, finns begränsningar i kommunkationsmediet Om inte, har marknadsföringen kommersiell effekt? 10
Bevisbörda och beviskrav m m Parterna sörjer enligt huvudregeln för bevisningen (35 kap 6 RB) Rätten får inhämta bevisning om sådant som tillhör officialprövningen i praktiken hämtar inte in bevisning Käranden har bevisbördan för att viss marknadsföring ägt rum och vad den avsett (beviskrav styrkt) Svaranden har bevisbördan för att marknadsföringen varit vederhäftig (styrkt) Rätten prövar i praktiken, närmast som rättsfrågor, vilken målgrupp marknadsföringen riktar sig till hur genomsnittskonsumenten uppfattar marknadsföringen om det är fråga om en tillåten överdrift om det finns begränsningar i kommunikationsmediet om marknadsföringen kommersiell effekt Vilseledande efterbildning Bilaga 1 till EU direktivet Affärsmetoder som under alla förhållanden är otillbörliga 13) Försök att sälja en produkt som liknar en annan produkt, som görs av en särskild tillverkare, på ett sätt som avsiktligen förespeglar konsumenten att produkten är gjord av samma tillverkare, trots att så inte är fallet. Centrala rekvisit liknar en annan produkt avsiktligen förespeglar Inget uttryckligt krav på att den andra (äldre) produkten skall vara känd. (ännu inte prövat om detta krävs) 11
Vilseledande efterbildningar 14 En näringsidkare får vid marknadsföringen inte använda efterbildningar som är vilseledande genom att de lätt kan förväxlas med någon annan näringsidkares kända och särpräglade produkter. Detta gäller dock inte efterbildningar vilkas utformning huvudsakligen tjänar till att göra produkten funktionell. Tre centrala rekvisit den äldre produkten (originalet) skall särprägel skall ha en känneteckensfunktion (och således inte vara funktionellt betingad) den äldre produkten skall vara känd, och skall vara känd av en betydande del av omsättningskretsen den yngre produkten skall vara lätt att förväxla med den äldre skall finnas en risk för (direkt eller indirekt) förväxling i köpsituationen Ingen lagfäst reglering om att en produkt kan förvärva särprägel fast praxis att produkter kan inarbetas Särskilt om undantag från förbudet mot vilseledande efterbildning 14 En näringsidkare får vid marknadsföringen inte använda efterbildningar som är vilseledande genom att de lätt kan förväxlas med någon annan näringsidkares kända och särpräglade produkter. Detta gäller dock inte efterbildningar vilkas utformning huvudsakligen tjänar till att göra produkten funktionell. Det lagfästa undantaget är inriktat på formen hos efterbildningen I praktiken bedöms om formen på den äldre, kända produkten i huvudsak är funktionellt betingad. Jfr 1 kap. 9 VmL 12
Jämförelse med varumärkesrätten (1 kap. VmL) 5 Ett varukännetecken ska anses ha särskiljningsförmåga om det kan skilja varor eller tjänster som llhandahålls i en näringsverksamhet från dem som llhandahålls i en annan. Bristande särskiljningsförmåga kan bero pa att ett varukännetecken endast består av tecken eller benämningar som 1. i handeln visar varans eller tjänstens art, kvalitet, kvantitet, avsedda användning, värde, geografiska ursprung eller andra egenskaper eller tidpunkten för när varan eller tjänsten är framställd, eller 2. i dagligt språkbruk eller enligt branschens vedertagna handelsbruk kommit att bli en sedvanlig beteckning för varan eller tjänsten. Vid bedömningen av om ett varukännetecken har särskiljningsförmåga ska hänsyn tas till att det kan förvärva förmågan genom användning. 9 Ensamrätt kan inte förvärvas till kännetecken som endast består av en form som följer av varans art, en form som är nödvändig för att uppna ett tekniskt resultat eller en form som ger varan ett betydande värde. Särskiljningsförmåga hos varu och förpackningsutstyrslar Samma kriterier skall tillämpas för tredimensionella varumärken (C 299/99, PHILIPS 49) Kan vara svårare att visa särskiljningsförmåga hos ett tredimensionellt varumärke (C 53/01, Linde 48) Omsättningskretsen inte van uppfatta form som ett kännetecken (C 218/01, Henkel 38) Vanliga former saknar normalt särskiljningsförmåga i sig (C 218/01, Henkel 39) 13
Särskiljningsförmåga hos utstyrslar (forts) Märken som i betydande mån avviker från normen har särskiljningsförmåga (C 218/01, Henkel 49) Något fantasifullt inslag är inte nödvändigt (C 299/99, PHILIPS 50) En variant av en vanlig form inte tillräckligt (C 136/02, Mag Lite 32) Formen skall kunna uppfattas som ett kännetecken utan särskild uppmärksamhet eller analys (C 136/02, Mag Lite 32) Hinder mot ensamrätt för vissa former / /registreringsförbudet i artikel 3.1 e andra streck satsen tillämpas / /, även om det skulle finnas andra former med hjälp av vilka detta tekniska resultat kunde uppnås. (C 299/99, PHILIPS 83) I fråga om varor som saknar inneboende form skall förpackningen jämställas med varans form (C 218/01, Henkel 33) Tredimensionella varumärken som består av en förpackning kan visa den förpackade varans egenskaper, bl.a. dess kvalitet (C 218/01, Henkel 33) Form som ger varan betydande värde får inte registreras även om den förvärvat särskiljningsförmåga (C 371/06, Benetton Group) 14
Förvärv av särskiljningsförmåga Helhetsbedömning av alla relevanta omständigheter (C 108/97, CHIEMSEE 49) Bl.a. följande omständigheter kan beaktas: marknadsandel; hur ofta, hur länge och på hur stort geografiskt område varumärket har brukats; hur stora investeringar som har gjorts för att saluföra det; den andel av omsättningskretsen som uppfattar märket som ett kännetecken; (C 108/97, CHIEMSEE 51) Tillräckligt att en betydande del av omsättningskretsen uppfattar märket som ett kännetecken (C 108/97, CHIEMSEE 51) Förvärv av särskiljningsförmåga (forts) Ett varumärke skall anses vara väl känt enligt artikel 6 bis i Pariskonventionen om det är känt i hela medlemsstaten eller i vart fall en väsentlig del av denna. (Nieto Nuño 20) Den kännedom som fordras för ett skydd utanför varuslagsgränserna, måste finnas inom en betydande del av omsättningskretsen, i en väsentlig del av gemenskapen [eller av en medlemsstat] (C 301/07, PAGO 30) 15
Bedömningen av vilseledande efterbildning 1. Har den äldre produkten ursprunglig särprägel? 2. Om inte, är den sådan att den kan förvärva särprägel? 3. Om ja, har produkten förvärvat särprägel? 4. Om ja, är den äldre produkten känd inom omsättningskretsen? 5. Vad avser marknadsföringen av den yngre produkten? 4. Vilken målgrupp riktar den sig till? 6. Vilka är de framträdande produktelementen hos respektive produkt? 9. Är den yngre produkten lätt att förväxla med den äldre? 10. Om ja, har marknadsföringen kommersiell effekt? Bevisbörda och beviskrav mm (vilseledande efterbildning) Käranden har bevisbördan för att den äldre produkten har (ursprunglig eller förvärvad) särprägel (styrkt) att den äldre produkten är känd inom omsättningskretsen (styrkt) att marknadsföring med yngre produkt ägt rum och vad den avsett (styrkt) Rätten prövar, närmast som rättsfrågor, vilken målgrupp marknadsföringen riktar den sig till vilka element som är de framträdande hos respektive produkt om det förelegat en risk för förväxling för genomsnittskonsumenten om marknadsföringen haft kommersiell effekt 16
MD 1974:5 (BLOMIN) MD 1983:3 (AJAX) 17
MD 1988:6 (KLORIN) MD 1995:12 (KNORR) 18
MD 2003:22 (FINN CRISP) MD 2001:12 (ELFLUGAN) 19
MD 2001:22 (RED BULL) MD 2010:3 (RED BULL) 20
MD 1987:30 (JELECT = SELECT) Jämförande reklam 18 En näringsidkare får i reklam direkt eller indirekt peka ut annan näringsidkare eller dennes produkter bara om jämförelsen 1. inte är vilseledande, 2. avser produkter som svarar mot samma behov eller är avsedda för samma ändamål, 3. på ett objektivt sätt avser väsentliga, relevanta, kontrollerbara och utmärkande egenskaper hos produkterna, 4. inte medför förväxling mellan näringsidkaren och en annan näringsidkare eller mellan deras produkter, varumärken, firmor eller andra kännetecken, 5. inte misskrediterar eller är nedsättande för en annan näringsidkares verksamhet, förhållanden, produkter, varumärken, firma eller andra kännetecken, / / jämförelsen får inte strida mot något rekvisit Reklam kan utgöra systemjämförelse genom hänvisning till normal produkt, eller direkt eller indirekt peka ut en eller flera konkurrenter eller deras produkter. All jämförelse måste avse aktuella förhållanden. 21
Jämförande reklam (forts) EU direktivet om vilseledande och jämförande reklam Jämförande reklam kan / / till konsumenternas fördel stimulera konkurrensen mellan leverantörer av varor och tjänster. (6) / / även om varumärket utgör ett väsentligt inslag i det system med sund konkurrens som unionsrätten syftar till att införa / / så är syftet med varumärket inte att skydda varumärkesinnehavaren mot tillvägagångssätt som utgör en naturlig del av konkurrensen. C 323/09 (Interflora) 57 Marknadsföring av egen produkt med angivande av konkurrents artikelnummer godtagbart om det inte leder till förväxling eller renommésnyltning. C 112/99 (Toshiba Europe) Jfr NJA 2014 s. 580 Jämförande reklam (forts) ARMA NI som fortsätter att betala för mycket. Jämför gärna våra kostymer med de dyra kusinerna från Italien. Det är inte mycket som skiljer. Kanske endast den lilla skrytetiketten i nacken och några tusenlappar på priset. förmedlar / / budskapet att det frånsett priset inte finns någon nämnvärd skillnad mellan de jämförda produkterna. MD 1987:11 (KappAhl) 22
Jämförande reklam (forts) förmedlar ett intryck av att pendlingsresor med tåg medför inte oväsentliga problem för resenärerna misskrediterande för de företag som driver tågtrafik och i synnerhet för SJ MD 2003:29 (RA Motor AB) God marknadsföringssed 5 Marknadsföring ska stämma överens med god marknadsföringssed. Definition god affärssed eller andra vedertagna normer som syftar till att skydda konsumenter och näringsidkare vid marknadsföring av produkter (3 ) Tillämpningsområden Marknadsföring som inte träffas av andra förbudsbestämmelser (normer) Marknadsföring i strid med lag (lagstidighetsprincipen) Marknadsföring som innebär misskreditering (utan jämförande) Marknadsföring som innebär renommésnyltning Kommersiell effekt marknadsföring i strid med god marknadsföringssed är otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar (6 ) 23
God marknadsföringssed (forts) Marknadsföring som inte träffas av andra förbudsbestämmelser ICC:s Regler för reklam och marknadskommunikation andra uppförandekoder, bl a god kreditgivningssed MD 2014:7 (Media Markt) Marknadsföring i strid med lag (lagstidighetsprincipen t.ex. intrång i annans immaterialrätt (sökordsmarknadsföring) MD 2012:15 (Elskling) försäljning av produkt som inte uppfyller krav i lag (smör) MD 2010:15 (Valio) Marknadsföring som innebär misskreditering marknadsföring riktad mot konkurrent utan att innefatta jämförelse MD 2002:18 (KF) God marknadsföringssed / / marknadsföringen [kan inte] anses innehålla något som medför att erbjudandet om kredit är särskilt lockande för konsumenter med svag ekonomi. MD 2014:7 (Media Markt) 24
God marknadsföringssed / / uppenbart att marknadsföringen med hänsyn till hur den utformats, inte varit förenlig med kravet på särskild måttfullhet. Enbart det förhållandet att Berntsons bilar varit lackerade i en orange färg och försedda med Jägermeisters varumärken innebär / /inte att en användning av dem kan anses ha varit påträngande, uppsökande eller uppmanat till bruk av alkohol. MD 2014:4 (Berntson Brands AB) God marknadsföringssed (forts) Renommésnyltning Obehörig anknytning till annan näringsidkares verksamhet eller produkter mm utan att det föreligger förväxlingsrisk eller vilseledande i övrigt. Utnyttjande av det värde som ligger i en positiv föreställning hos konsumenterna som skapats genom insatser av den äldre näringsidkaren. Utnyttjandet bör bedömas på i princip samma sätt som utnyttjande av särskiljningsförmåga eller anseende hos ett välkänt varumärke (1 kap 10 1 st 3 VmL) MD 1993:9 (Försäkringsbolaget RKA, boss ) MD 1999:21 (Robinson) 25
Jämförande reklam (forts) Det innebär att Hugo Boss goda renommé utnyttjas till att ge en fördelaktig bild av försäkringen. MD 1993:9 (RKA och Liv) Jämförande reklam (forts) Arla har därmed utnyttjat den speciella goodwill och den nimbus som anknyter till champagne. / / tydligt fall av en medveten renommésnyltning. MD 2002:20 (Arla Foods AB) 26