Förtäckta värdeöverföringar och bolagets intresse Carl Tannerheim

JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet Förtäckta värdeöverföringar och bolagets intresse Carl Tannerheim Examensarbete i associationsrätt, 30 hp Examinator: Jessica Östberg Stockholm, Höstterminen 2016

Abstract There are more than 400 000 registered limited companies in Sweden. Even though the size may vary, every single on of these companies are obligated to have a board of directors to manage the company s relations with the outer world. These relations include taking decisions regarding purchases and selling of goods, entering into loan agreements and any other action that is needed for the survival and growth of the company. To protect the share- and stakeholder s interests and investments in the company, actions which influence the company s equity are bound to certain restrictive rules. In 2005 these rules were given a new definition out of old legislative, case law and doctrine. From this point forward a value transfer would, through the use of 17 th chapter, 1 1st section, 4 th period of the ABL, include another business event causing a company s assets to be reduced and not being of a purely commercial nature for the company. 1 The sole purpose of this new definition were to define and clarify what transactions are to be regulated through the use of the specially designated equity protection rules. Even though some question marks got straightened out, new ones occurred. About ten years later, several uncertainties remain unanswered. As the board of directors every day have to deal with the obligations connected to their position, these unanswered questions occasionally escalate into big problems where the board members themselves could become personally liable for the company s losses. The purpose of this thesis is therefore, by analysing relevant legal sources, to try to establish and clarify the meaning of the above cited expression. Furthermore, is the value transfer and the type of situations connected to this expression often closely connected to the board members obligation to act loyal towards the company and its shareholders. As to bring clarity to the similarities and differences between the institutes, the intention is also to perform a comparison between the terms value transfer and corporate benefit. While the majority of the material presented in this thesis stands on a theoretical level, the outcome of the clarification along with the comparison will give board of directors and legal counsellors guidance in their everyday work. 1 Translation from Swedish legislation is taken from Arding, Maxwell. Swedish Companies Act Aktiebolagslagen i översättning 1 juni 2014. Stockholm: Karnov Group, 2014. 2

Innehållsförteckning Abstract... 2 Förkortningar... 5 1. Inledning... 6 1.1 Bakgrund och problemformulering... 6 1.2 Syfte och frågeställningar... 8 1.3 Metod... 8 1.4 Material... 12 1.5 Avgränsningar... 12 1.6 Terminologi... 13 1.7 Disposition... 14 2. Den förtäckta värdeöverföringen... 15 2.1 Inledning... 15 2.2 En kort historia och bakgrund... 16 2.3 Öppna och förtäckta värdeöverföringar... 18 2.4 Särskilt om förtäckta värdeöverföringar... 22 2.4.1 Inledning... 22 2.4.2 Annan affärshändelse... 22 2.4.3 Förmögenhetsminskning för bolaget... 29 2.4.3.1 Direkt förmögenhetsminskning... 30 2.4.3.2 Indirekt förmögenhetsminskning... 31 2.4.4 Rent affärsmässig karaktär för bolaget... 36 2.4.4.1 Bedömning på objektiva eller subjektiva grunder?... 40 2.5 Tidpunkten för prövning... 45 3. Utgivande av lån och ställande av säkerhet till aktieägare... 48 3.1 Allmänt... 48 3.2 Förbudet att utge lån enligt värdeöverföringsreglerna... 48 3.2.1 NJA 1951 s. 6 I och II... 49 3.2.2 Beräkning av låntagarens ekonomiska ställning... 50 4. Särskilt om begreppet bolagets intresse... 54 4.1 Inledning... 54 4.2 Allmänt om begreppet enligt svensk rätt... 54 4.2 Närliggande begrepp i utländska rättsordningar... 59 4.3 Förhållandet till värdeöverföringsbegreppet... 65 3

5. Sammanfattande slutsatser... 69 5.1 Annan affärshändelse... 69 5.2 Förmögenhetsminskning för bolaget... 70 5.3 Rent affärsmässig karaktär för bolaget... 71 5.4 Innebörden av begreppet bolagets intresse och dess förhållande till värdeöverföringsreglerna... 72 6. Slutkommentar... 74 Bilaga... 75 Källförteckning... 76 Rättsfallsförteckning... 80 4

Förkortningar a.a. Anfört arbete ABL Aktiebolagslag (2005:551) ABL 1944 Lag (1944:705) om aktiebolag ABL 1975 Aktiebolagslag (1975:1385) AvtL Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område BFL Bokföringslag (1999:1078) BrB Brottsbalk (1962:700) CSR DCFR ECGF EU HD NJA Prop. RH SOU SvJT Corporate Social Responsibility Draft Common Frame of Reference European Corporate Governance Forum Europeiska Unionen Högsta domstolen Nytt Juridiskt Arkiv Proposition Rättsfall frän hovrätterna Statens offentliga utredningar Svensk Juristtidning ÅRL Årsredovisningslag (1995:1554) 5

1. Inledning 1.1 Bakgrund och problemformulering Det är inte så konstigt att aktiebolaget som ekonomiskt instrument ofta anses som en av grundstenarna i den utveckling som fört samhället dit det idag befinner sig. En kombination av finansiell och operationell ansvarsfrihet lägger grunden för en attraktiv bolagsform som tillåter investerare att placera sina tillgångar och driva ett företag utan något kvalificerat krav på engagemang. Kännetecknande är även det enkla grundläggande syftet att bereda vinst för aktiebolagets ägare. 2 Trots stor handlingsfrihet finns det många regler som begränsar denna frihet i syfte att skydda bolagets borgenärer, minoritetsägare och andra intressenter. En av dessa begränsningar berör frågorna hur bolagets tillgångar och kapital får disponeras, ofta benämnt kapitalskyddsreglerna. 3 År 2005, i samband med införandet av den nu gällande aktiebolagslagen, infördes ett nytt samlingsbegrepp för sådana transaktioner där tillgångar lämnar bolaget. Begreppet värdeöverföring hade myntats några år tidigare i litteraturen på grund av ett missnöje i att det tidigare gällande begreppet hade en otydlig betydelse i förhållande till dess faktiska innebörd. Det nya begreppet kom nu att samla fler sådana situationer där tillgångar lämnar bolaget på ett sådant sätt att en extra kontroll ansågs motiverat. Definitionen av sådana värdeöverföringar kom nu att återfinnas i 17 kap. 1 aktiebolagslagen (2005:551) [Cit. ABL] och samlade fyra olika punkter. De tre första punkterna vinstutdelning, förvärv av egna aktier och minskning av aktiekapitalet för återbetalning till aktieägarna har som regel inte varit föremål för några större tolkningssvårigheter bland annat då dessa finns särskilt reglerade i ABL och öppet redovisas av bolaget. Annorlunda är det dock med den fjärde och sista punkten som berör sådana situationer där något tvång att redovisa affären gentemot aktieägarna inte finns. Fram till 2005 var dessa typer av situationer endast reglerade genom uttalanden i praxis, förarbeten och doktrinen. 4 För att tydligare betona borgenärernas, men även aktieägarnas och andra intressenters, intresse i aktiebolaget och dess affärer ansågs det behövas en kodifiering av denna äldre rätt. 5 2 Jfr Sandström, Torsten. Svensk aktiebolagsrätt. 5. uppl. Stockholm: Norstedts juridik, 2015., s. 39 ff. 3 Andersson, Jan. Kapitalskyddet i aktiebolag. 6. uppl. Uppsala: LitteraturCompagniet, 2010., s. 68 ff. 4 Prop. 2004/05:85 Ny aktiebolagslag, s. 747, Andersson, 2010, s. 74 f. 5 Andersson, 2010, s. 69 ff. 6

Denna kodifiering resulterade i en fjärde punkt innehållande lydelsen annan affärshändelse som medför att bolagets förmögenhet minskar och inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget. Problematiken kring denna typ av värdeöverföring är att den i regel är svår att upptäcka. När ett bolag exempelvis säljer egendom till ett allt för förmånligt pris, betalar ett för högt pris vid köp av en fastighet eller ger ut ett lån där räntan inte kan anses vara marknadsenlig kan det i många fall vara oerhört svårt för en aktieägare eller borgenär att uppmärksamma att tillgångar lämnar bolaget. Gränsdragningen mellan vad som är att anse som en värdeöverföring och vad som annars är en affär i bolagets normala verksamhet är sällan helt klar. Detta eftersom bestämmelsen består av tre rekvisit som alla har varit och fortsätter vara föremål för tolkning. Detta leder till att personer, som ofta saknar juridisk utbildning eller relevant kunskap, i sin dagliga verksamhet tvingas fatta komplicerade beslut med risk för personligt ansvar. Det sista rekvisitet i den nämnda bestämmelsen inte av rent affärsmässig karaktär för bolaget ger en möjlighet för bolaget att genomföra förmögenhetsminskande transaktioner. Beroende av om rekvisitet tolkas restriktivt eller extensivt minskar eller ökar dessa möjligheter, något som ger rekvisitet en betydande karaktär. Liknande lydelser återfinns även under de allmänna låneförbuden där en möjlighet, att förbise förbudet finns, om lånet lämnas av rent affärsmässiga skäl. Då värdeöverföringsreglerna sätts i spel genom beslut tagna av styrelseledamöter aktualiseras även den allmänt gällande lojalitetsplikten som följer av styrelseledamotens roll som syssloman. Inom denna lojalitetsplikt återfinns en skyldighet om att vid varje agerande iaktta bolagets intresse, eller som i andra rättsordningar benämns som exempelvis Corporate benefit, Interest of the company eller Interest of the corporation. Syftet med dessa regler är att säkerställa att styrelseledamöter agerar på ett utifrån bolaget och dess aktieägare önskvärt sätt. På grund av de oklarheter som återkommer vid frågan om vad som inkluderas i såväl värdeöverföringsreglerna som bolagets intresse, uppkommer frågan om ett uppfyllande av värdeöverföringsreglerna per automatik innebär att även bolagets intresse har beaktats, och vice versa. 7

1.2 Syfte och frågeställningar Kombinationen av att frågor om värdeöverföringar dagligen blir aktuella tillsammans med att rättsläget kring dessa är oklart, leder till en situation som närmast är ohållbar för verksamma styrelseledamöter i deras beslutsfattande. Det blir dessutom mer komplicerat när även regelverket kring styrelseledamotens lojalitetsplikt måste beaktas. Syftet med detta examensarbete är därför att klargöra för vad som är att anse som en sådan värdeöverföring som avses med bestämmelsen i 17 kap. 1 1 st. 4 p. ABL och i vilken mån en koppling finns till begreppet bolagets intresse. För att uppnå ovan nämnda syfte måste varje enskilt rekvisit i ovan nämnda bestämmelse beaktas. För att vidare kunna ställa upp en jämförelse mellan ovan nämnda värdeöverföring och begreppet bolagets intresse krävs en analys av den senare där även utländsk rätt måste beröras. Härav ämnar denna uppsats att besvara följande frågeställningar: Vad innefattas av rekvisitet annan affärshändelse? Vilka typer av situationer leder till att bolagets förmögenhet minskar? Vad innebär inte av rent affärsmässigt karaktär för bolaget? Vad innebär begreppet bolagets intresse? Finns det någon koppling mellan innebörden av bolagets intresse och den aktiebolagsrättsliga definitionen av affärsmässig karaktär för bolaget? 1.3 Metod I detta examensarbete är utgångspunkten traditionell rättsvetenskaplig, s.k. rättsdogmatiskt, metod. Syftet med rättsdogmatiken anses ofta vara att rekonstruera en rättsregel alternativt att presentera en lösning på rättsliga problem genom en tillämpning av rättsregler. Vidare anses den rättsdogmatiska analysen handla om att analysera rättskällelärans olika element så att slutsatserna får anses spegla innehållet i gällande rätt. Vid inhämtande av fakta och analysunderlag har därför rättskälleläran, med lagtext, praxis, förarbeten och doktrin (i den 8

ordningen), varit av grundläggande karaktär, där all information värderats utifrån dess ursprung. 6 Den absoluta utgångspunkten i examensarbetet under avsnitt 2-3 har därför varit lagtext, främst relevanta bestämmelser i 17 kap. ABL. Problematiken i att utgå från lagtexten i förvarande fall har dock varit att den givit upphov till fler frågor än den besvarat, vilket är vad som föranleder bakgrunden till denna uppsats. Författaren har därför tvingats vända sig till alternativa informationskällor. I den mån praxis har berört aktuella frågor har den beaktats och är i vissa frågor extremt viktig. 7 Då det överlag saknas vägledande domar på området har främst förarbetena till berörd lagtext fått agera utgångspunkt i sökandet efter gällande rätt där åsikter i doktrinen i många fall utgjort riktlinjer för de tankegångar som författaren beaktat. Lagtextens och även förarbetenas språkliga otydlighet har dock kommit att leda till problem vid arbetet med att fastslå gällande rätt. Då den rättsdogmatiska analysen till stor del bygger på att identifiera frågor och besvara dessa utifrån en språklig analys 8, så har lagtextens och förarbetenas otydlighet, i kombination med bristande praxis, resulterat i flera olika uppfattningar inom doktrinen. Då uppfattningarna i många fall skilt sig beaktansvärt från varandras har dessa uppfattningar behövts tolkas och ställas emot såväl varandra som det bakomliggande syftet med lagtext och förarbeten. Detta har skett bland annat genom motsatsslut, bokstavstrogen tolkning men främst genom ändamålsinriktad (teleologisk) tolkning. 9 Som huvudregel, då analysen främst utgått från förarbetena, har det anlagts ett subjektivt teleologisk synsätt på merparten av mina antaganden och slutsatser. Med detta innebär att rättsreglerna och dess innebörd har tolkats utifrån lagstiftarens ursprungliga syfte med lagen. I vissa fall har det dock uppmärksammats att lagstiftarens givna syn på hur rättsreglerna ska tolkas och tillämpas inte stämmer överens med hur dessa regler fungerar i samhället. Lagstiftarens syn har närmast saknat bäring i verkligheten, något som främst uppmärksammas under avsnitten om affärshändelse och rent affärsmässig karaktär för bolaget. I de fall lagstiftarens syn på hur frågeställningarna ska besvaras kan ifrågasättas har författaren 6 Se Kleineman, Jan. Rättsdogmatisk metod, i: Körling, Fredric & Zamboni, Mauro (red.): Juridisk Metodlära. Lund: Studentlitteratur AB, 2013, s. 21 ff. 7 Exempelvis NJA 1951 s. 6 I och II. 8 Jfr Kleineman, s. 29 f. 9 Jfr Kleineman, s. 21 f. om hjälpregler vid tolkning. 9

applicerat ett objektivt teologiskt synsätt på frågeställningarna. Detta för att möjliggöra ett beaktande av rättsregelns faktiska funktion i samhället framför den åsyftade. Vid såväl den subjektiva som objektiva teleologiska tolkningen har doktrinen i stor mån bistått med olika uppfattningar som kompletterat författarens egna slutsatser. Doktrinen som rättskälla kan i vissa fall kritiseras på grund av dess brist på auktoritet och domstolarnas bristande bundenhet av vad som där har skrivits. 10 Många gånger ger dock doktrinen en djup insyn i såväl teoretiskt rättsliga problem som en mer pragmatiska svårigheter särskilt då lagstiftaren förbisett vissa problem som visat sig först efter lagens ikraftträdande. I vissa fall är doktrinen exempelvis ensamt grund för domstolarnas argument för hur utgången i en tvist ska falla. 11 Bland annat på grund av detta bör doktrinen knappast bortses ifrån. I de frågor som är relevanta i denna uppsats skiljer sig uppfattningarna i vissa fall markant från varandra. En avvägning hos författaren, både som läsaren av doktrinen och som författare av denna uppsats, har därför varit ofrånkomlig. Denna avvägning har, som ovan nämnts, i dessa fall genomförts i ljuset av lagens funktion i samhället. Även fast svensk rätt huvudsakligen är vad som är föremål för detta examensarbete så har utländsk rätt i viss mån varit av avgörande för den rättsdogmatiska analysen. För att bringa klarhet i innebörden av begreppet bolagets intresse och dess förhållande till värdeöverföringsreglerna har det visat sig att även andra rättsordningar än den svenska har behövts beaktas. Detta särskilt eftersom det i internationella avtal används andra rättsordningars motsvarande begrepp. Härvid har istället den komparativa metoden visat sig tillämplig för att belysa likheter och skillnader i begreppets betydelse och tillämpning i olika rättsordningar. Den komparativa metoden har, till skillnad från rättsdogmatiken, inte något tydligt uttalat främsta syfte. 12 I förvarande fall har syftet med den komparativa analysen varit att agera som ett redskap för hur jurister från olika rättsordningar ska kommunicera med varandra. 13 Genom ett användande av funktionalitetsprincipen 14 har det kunnat konstateras att innebörden av 10 Zetterström, Stefan. Juridiken & dess arbetssätt, en introduktion. Uppsala: Iustus Förlag, 2004., s. 53 f. och s. 99 f. 11 Jfr exempelvis NJA 2009 s. 672 där hänvisning skedde till DCFR vid frågor om uppsägning och förlängning av tillsvidareavtal när motsvarande reglering saknades i svensk rätt. 12 Jfr Kleineman, s. 21 f. med Valguernera, Filippo. Den komparativa metoden, i: Körling, Fredric & Zamboni, Mauro (red.): Juridisk Metodlära. Lund: Studentlitteratur AB, 2013, s. 142 f. 13 Valguarnera, s. 143. 14 För vidare förklaring av funktionalitetsprincipen se Valguarnera, s. 152 ff. 10

begreppen i de olika berörda rättsordningarna i mångt och mycket torde ha samma inneboende funktion. Problematiken med den komparativa metoden är att den inte rakt av svarar på frågan hur begreppet ska tillämpas enligt svensk rätt. Istället ger den snarare kontraster till tolkningen av det svenska begreppet, och i brist på praxis, öppningar för hur begreppet eventuellt kan komma att tillämpas i framtiden. 15 Ytterligare problematik med den komparativa metoden är urvalet av vilka rättsordningar som ska beaktas. Då detta examensarbete främst ämnar att besvara den svenska innebörden av bolagets intresse och dess koppling till det i värdeöverföringsreglerna angivna begreppet affärsmässig karaktär bygger därvid även analysen på den svenska uppfattningen av det svenska begreppet. Dock har begreppet en internationell karaktär där motsvarande lydelse finns i närmast varje rättsordning. Härav har sådana rättsordningar där begreppet torde likna det svenska främst beaktats. Anledningen till att exempelvis tysk, fransk eller finsk rätt inte har berörts är så enkelt som mina personliga språkbegränsningar. Anledningen till att exempelvis att Australiensk rätt inte beaktats, trots att andra engelsktalande länders versioner av begreppet faktiskt inkluderats i diskussionen, beror av en nödvändig begränsning. Detta både avseende möjlighet att finna relevant material och tids- och utrymmesfrågan. En berättigad fråga som läsaren troligtvis kommer ställa sig i samband med avsnitt 4 om Bolagets intresse är varför saudiarabisk rätt berörs. Av samma skäl som ovan är deras användning av begreppet liknande det svenska bolagets intresse. Utöver detta berör utredningen, som delen av avsnittet delvis behandlar, relevanta situationer i förhållande till kopplingen mellan begreppet och värdeöverföringsreglerna. Till detta konstateras det i avsnittet att den saudiarabiska aktiebolagslagen i stor mån bygger på den engelska Companies Act. Härav kan tydliga kopplingar och jämförelser dras mellan denna rättsordning och den allmänna uppfattningen av begreppet, där även övriga berörda common law-uppfattningar blir relevanta. På grund av detta kan saudiarabisk rätt användas som grund för såväl beskrivning av begreppet som föremål för analys gentemot kopplingen till värdeöverföringsreglerna. 15 Valguarnera, s. 161 ff. 11

Slutsatserna blir självfallet inte absoluta baserade på komparationen ensamt. Ser man återigen till syftet med uppsatsen är denna inte att redogöra för det engelska begreppets tillämplighet i svensk rätt. Däremot kan den engelska rätten hjälpa till vid förståelsen av det svenska begreppets innebörd och i vilken mån användandet av det svenska begreppet korresponderar med användandet av i andra rättsordningar motsvarande begrepp. Detta blir, som ovan nämnts, ofta relevant i engelskspråkiga avtal som skrivs av svenska advokatbyråer där en avtalspart är bunden av aktiebolagslagen och den andra av en utomstående rättsordning. 1.4 Material Material har valts utifrån dess relevans och djupgående i förhållande till de frågeställningar som examensarbetet bygger på. Härav har främst Jan Anderssons Kapitalskyddet i aktiebolag samt hans avhandling Vinstutdelning i aktiebolag studerats. Stor vikt har även lagts vid Bert Lehrbergs i SvJT publicerade Begreppet förtäckt värdeöverföring Särskilt om rekvisitet affärsmässig karaktär, Stefan Lindskogs Aktiebolagslagen, 12:e och 13:e kapitlet, Torsten Sandströms Svensk Aktiebolagsrätt och Erik Nereps Aktiebolagsrättsliga studier. Till detta har lagkommentarerna av Erik Nerep, Johan Adestam och Per Samuelssons och Nereps Lexino Aktiebolagslagen samt Sten Andersson, Svante Johansson och Rolf Skogs Aktiebolagslagen En kommentar i stor mån varit vägledande. 1.5 Avgränsningar Som ovan nämnts avser uppsatsen främst svensk rätt. Utländsk rätt har endast beaktats i den mån detta har krävts för att klargöra gällande svensk rätt, bortsett från analysen av begreppet bolagets intresse under avsnitt 4 och 5. Uppsatsen redogör inte för andra värdeöverföringar än sådana som faller under 17 kap. 1 1 st. 4 p. ABL. Härav behandlas inte sådana värdeöverföringar som avses i 1 p. 1-3, vilket således utesluter vinstutdelningar, förvärv av egna aktier och minskning av aktiekapitalet eller reservfonden för återbetalning till aktieägare. Regleringen i 17 kap. 5 ABL om förhållandet mellan gåvor och värdeöverföringar berörs inte i denna uppsats på grund av bristande relevans i förhållande till ovan angivna frågeställningar. Detsamma gäller de påföljder och sanktioner, som kan aktualiseras genom värdeöverföringsreglerna och brott mot lojalitetsplikten, i den mån detta inte krävs för att ge läsaren en bättre helhetsförståelse. Redogörelsen kring analysen om begreppet bolagets intresse skulle på egen hand skulle vara en frågeställning för ett examensarbete. En vidare 12

redogörelse än vad som krävs för att ställa likheter och olikheter gentemot värdeöverföringsbegreppet lämnar denna uppsats inte något utrymme till. Analysen av begreppet bolagets intresse dessutom begränsat till de rättsordningar som berörs i enlighet med den i avsnitt 1.3 angivna motiveringen. 1.6 Terminologi För att förenkla för läsaren bör vissa förekommande ord kort förklaras. Genom aktiebolagslagens utveckling har flera olika ord kommit att utvecklas för att bättre spegla rättsläget. Ett term som följt med länge är utdelning. Termen kan dock anses ha två olika betydelser. Den ena är kopplad till vad som ofta uppfattas med begreppet, nämligen utdelning till aktieägare utifrån deras aktieinnehav och som baseras på ett beslut taget vid en bolagsstämma. Den andra avser en vederlagsfri transaktion till en aktieägare utan något formellt beslut. Nära kopplad till den senare uppfattningen är även termen utbetalning som avser likadana vederlagsfria överföringar av tillgångar, men som dock inte är begränsad till aktieägare. På grund av att termen utdelning, i sin naturliga innebörd, var ganska oklar i förhållande till de situationer som den omfattande föreslogs det av Lindskog ett nytt begrepp, nämligen kapitalanvändning. Detta begrepp avser alla uppsåtliga värdefrånhändanden från bolaget, oavsett om dessa föranleds av beslut eller ej. Lindskogs definierar termen som att varje disposition (1) som reducerar bolagsförmögenheten och som (2) inte är affärsmässigt betingad (i den mening att förmögenhetsreduktionen skedde medvetet) är en kapitalanvändning. 16 Begreppet värdeöverföring har en komplicerad betydelse och kommer i helhet att redogöras för under avsnitt 2. Slutligen ska begreppet bolagets intresse kort förklaras. Just bolagets intresse är en svensk lydelse av ett institut kopplad till en allmänt gällande lojalitetsplikt som styrelsen har gentemot det bolag där denne är verksam. Innebörden av begreppet har nära kopplingar även till utländska versioner, främst Corporate benefit. Begreppet inbegriper lydelser som interest of the company, success of the company commercial benefit och andra begrepp med likande 16 Lindskog, Stefan. Aktiebolagslagen: 12:e och 13:e kapitlet, Kapitalskydd och likvidation. 2. uppl. Stockholm: Juristförlaget, 1995, s. 41. 13

innebörd. Vad som är i bolagets intresse eller ej varierar beroende på rättsordningen begreppet används i. Den övergripande uppfattningen är dock att många likheter kan hittas mellan institutets innebörd i varje rättsordning. 1.7 Disposition Dispositionen som används i uppsatsen bygger i stor mån på den uppdelning som Jan Andersson använt i läroboken Kapitalskyddet i aktiebolag. Vidare har den av Per Samuelssons och Erik Nerep använda dispositionen i Lexino Aktiebolagslagen gett inspiration för en pedagogisk uppbyggnad. Härav är uppsatsen uppbyggd enligt följande. Inledningsvis presenteras värdeöverföringens legaldefinition (2.1). Härefter följer en kort terminologisk historia kring detta begrepp (2.2) och en redogörelse för skillnaderna mellan öppna och förtäckta värdeöverföringar (2.3). Nästa avsnitt behandlar särskilt den förtäckta värdeöverföringen (2.4) och varje enskilt rekvisit i sig; Annan affärshändelse (2.4.1), förmögenhetsminskning för bolaget (2.4.2) och inte av rent affärsmässig karaktär (2.4.3). Efter att dessa begrepp har definierats beskrivs tidpunkten för när bedömningen ska göras (2.5). Nästa avsnitt (3.) inleds med en beskrivning av den vanligaste typsituationen av värdeöverföringar (3.1). Efter att avsnittet om låneförbuden enligt 17 kap. ABL har avslutas presenteras läsaren för begreppet bolagets intresse (4.1) och dess innebörd i olika rättsordningar. Härefter (4.2) ställs denna innebörd mot den i avsnitt två utredda innebörden av värdeöverföringsbegreppet där likheter och olikheter ställs mot varandra. Slutligen sammanfattas varje frågeställning i var sitt avsnitt (5.1-4) där frågeställningen fyra och fem sammanfattas gemensamt för att till sist avslutas med en kortfattad slutkommentar (6.). 14

2. Den förtäckta värdeöverföringen 2.1 Inledning För att försöka ge en inledande förståelse följer en redogörelse för rekvisiten i 17 kap. 1 1 st. 4 p. ABL, samt den terminologiska skillnaden mellan sådana öppna värdeöverföringar och förtäckta värdeöverföringar som begreppet vanligtvis delas upp i. I 17 kap. 1 ABL, anges det att: Med värdeöverföring avses i denna lag 1. vinstutdelning, 2. förvärv av egna aktier, dock inte förvärv enligt 19 kap. 5, 3. minskning av aktiekapitalet eller reservfonden för återbetalning till aktieägarna, och 4. annan affärshändelse som medför att bolagets förmögenhet minskar och inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget. Om överföring av tillgångar i samband med fusion eller delning av aktiebolag och om utskiftning vid likvidation finns särskilda bestämmelser i 23 25 kap. En vanlig missuppfattning är att begreppet värdeöverföring nödvändigtvis är behäftat med något negativt som automatiskt leder till närmast katastrofala följder för aktiebolaget och dess styrelseledamöter. Så är inte fallet, även om reglerna ibland kan innebära att en affär tvingas att återgå eller att styrelseledamöter blir återbäringsskyldiga för den förlust bolaget (även dess aktieägare och borgenärer) eventuellt lider. Värdeöverföring bör ses som ett begrepp inbegripet vissa situationer som kräver extra kontroll i förhållande till formella regler och bolagets kapital innan de kan genomföras. Denna prövning benämns som lovlighetsprövningen. Någon fullständig redogörelse av denna lovlighetsprövning krävs inte för att besvara relevanta frågeställningar. Inte heller lämnar uppsatsens omfattning något utrymme för detta. Läsaren bör dock vara uppmärksam på att en viss åtgärd, transaktion eller händelse som är att ses som en värdeöverföring måste kontrolleras utifrån dess lovlighet. Denna lovlighet är en bred och komplicerad bedömning där flertalet regler måste beaktas. Andersson delar upp denna kontroll 15

i tre borgenärsskyddsreglerna, funktionsfördelningen och slutligen aktieägarskyddsreglerna. 17 2.2 En kort historia och bakgrund Den historiska terminologin kring begreppet värdeöverföring är inte okomplicerad. Lydelsen tillkom i samband med införandet av 2005 års aktiebolagslag och innebar en kodifiering av analog tolkning av äldre rätt. 18 Backar man tillbaka lite drygt 60 år och innan tillkomsten av 1944 års aktiebolagslag så var kapitalskyddet delvis begränsat. Trots att en aktiebolagsrättslig reglering existerade så saknades regler som gav ett ändamålsenligt och effektivt skydd för aktieägares insatser och borgenärers fordringar i aktiebolag. Många anser att just den bristande lagstiftningen på området var den stora anledningen till att Kreuger-kraschen kunde inträffa i början på 1930-talet. 19 År 1941 presenterade därför Sverige, tillsammans med Danmark, Finland och Norge, en gemensam utredning och ett förslag på en ny aktiebolagslag. Resultatet blev en lag innehållande vissa nya regler med ensamt syfte att isolera och skydda bolagets bundna kapital, där vissa avsåg vinstutdelning från bolaget. Exempelvis kunde nu aktieägare, som olovligt mottagit en utbetalning genom utdelning, åberopa ett godtrosskydd gentemot bolaget, något som idag återfinns i 17 kap. 6-7 ABL. Även en försiktighetsregel avseende ett bolags konsolideringsbehov, liknande den som idag står stadgad i 17 kap. 3 2 st. ABL, infördes för att ge borgenärer ett ökat skydd. 20 Som helhet kom lagen att ge såväl borgenärer som aktieägare, särskilt minoritetsaktieägare, ett bättre skydd för sina intressen. 21 I samband med införandet av ABL 1975 infördes ytterligare åtgärder för att stärka borgenärers intressen i aktiebolag. Högre krav kom nu att ställas på insatserna i samband med köp av aktier och övriga aktieägartillskott, där beräkningen av värdet på apportegendom nu skulle ske enligt 17 För en fortsatt läsning hänvisas främst till Andersson, 2010, s. 110 f. och s. 117, 129f. Se även Sandström, s. 293 f, Prop. 2004/05 s. 759 ff. och Nerep, Erik & Samuelsson, Per. Aktiebolagslagen en lagkommentar, 17:e kapitlet 3 ABL. 2009, p. 1127-1130. Tillgänglig: https://pro-karnovgroupse.ezp.sub.su.se/document/531649/12#sfs2005-0551_n1121 (Hämtad den 12 december 2016) 18 Andersson, 2010, s. 74. 19 SOU 1971:15 Förslag till aktiebolagslag m.m. betänkande, s. 84 f., Sandström, s. 49 ff. 20 SOU 1971:15 s. 84, Andersson, Jan. Vinstutdelning från Aktiebolag, en studie av aktiebolagsrättsliga skyddsregler. Uppsala: Iustus, 1995, s. 49. 21 Sandström, s. 51, Andersson 1995, s. 48 f. 16

vissa givna metoder. Styrelsen erhöll nu även en vetorätt vid beslut om vinstutdelning samt vid nedsättning av aktiekapitalet. Nu överfördes också vinstudelningsreglerna till ett eget kapitel där regelverket olovlig utdelning innehöll definitionen utbetalning till aktieägarna av bolagets medel, där bestämmelsen dock inte avsåg sådana transaktioner som gjordes till andra än aktieägare. 22 Definitionen i 1975-års lag ansågs, efter en utveckling av rättsläget, inte längre vara tillräckligt tydlig. Detta eftersom begreppet utbetalning allt för mycket ledde in tankarna på att endast penningtransaktioner omfattades. Inom doktrinen användes istället kapitalanvändning, vilket enligt många gav en mer rättvisande bild. På grund begreppets otydlighet föreslogs det 1997 en ändring i lagtext där ett nytt begrepp skulle ersätta det gamla. Ändringen föreslogs i syfte att tydliggöra kapitalskyddsreglernas vida tillämpningsområde varför begreppet utbetalning skulle ersättas med värdeöverföring. 23 Även fast den tidigare lydelsen om otillåten utdelning även innefattade annan egendom än pengar gav den nya lydelsen en mer samlande innebörd, där såväl otillåtna utdelningar som andra typer transaktioner av bolagets tillgångar var inkluderade. Inte heller var den nya utformningen av lagtexten, till skillnad från 12 kap. 1 ABL 1975, begränsad till utbetalning till aktieägare, utan även transaktioner till utomstående omfattades. 24 Det bör dock tilläggas att även sådana transaktioner som skedde till andra än aktieägare ansågs omfattas av reglerna om utbetalning innan 2005. Detta dock endast genom uttalanden i förarbeten och doktrinen, varför denna bild ansågs allt för diffus. 25 Detta resonemang anammades i såväl följande SOU om förslag om en ny aktiebolagslag som efterföljande proposition, vilket slutligen ledde till att kapitalskyddsreglerna flyttades till det 17:e kapitlet där följande lydelse föreslogs och senare antogs av Riksdagen: 4. annan affärshändelse som medför att bolagets förmögenhet minskar och inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget. Lydelsen är sedan 2005 oförändrad och gäller än idag. Begreppet har dock fortsatt vara kritiserat på grund av sin oklara karaktär med fortsätta möjligheter för tolkning. Är 22 Prop. 1975:103 Regeringens proposition med förslag till ny aktiebolagslag, m.m., s. 475 f. 23 SOU 1997:168 Vinstutdelning i aktiebolag delbetänkande, s. 66. 24 Jfr 12 kap. 1 ABL 1975 och Prop. 1975:103 s. 475 med 17 kap. 1 1 st. 4 p. ABL och Prop. 2004/05:85, s. 369 ff. 25 Prop. 2004/05:85. 17

verkligen begreppet affärshändelse begränsad av den i bokföringslagen (1999:1078) [Cit. BFL] angivna legaldefinitionen? När kan bolagets förmögenhet anses minskas? Utifrån vilket perspektiv ska en affärshändelses affärsmässiga karaktär bedömas? 2.3 Öppna och förtäckta värdeöverföringar När medel av olika typer, exempelvis penningar eller andra tillgångar, lämnar bolaget så faller det sedan 2005 under begreppet värdeöverföring. 26 Länge har utbetalning till aktieägare stått i centrum. I senare versioner, likt ovan visats, har även fokus kommit att läggas på transaktioner, dispositioner och andra typer av värdeminskningar som även ställs till andra subjekt, eller utan något subjekt alls. 27 Såväl tidigare som idag delas värdeöverföringsbegreppet i två samlingsbegrepp. Den första typen är den öppna värdeöverföringen, tidigare benämnd öppna utdelningen, som återfinns i 17 kap. 1 1 st. 1-3 p. Den vanliga uppfattningen är att denna typ av värdeöverföring sker enligt de formkrav som ställs upp för den typen av beslut som värdeöverföringen avser. 28 I praktiken innebär detta att det vid en öppen värdeöverföring har röstats om denna på bolagsstämman, där det mest normala är en sådan utdelning av bolagets fria kapital som sker till aktieägarna i förhållande till deras aktieinnehav. Den förtäckta värdeöverföringen, som 2005 fick en egen lydelse, kan ofta förenklat kännetecknas genom sådan utdelning av bolagets medel som inte faller under definitionen av öppen utdelning. 29 I praktiken innebär detta i regel den på ett eller annat sätt är inkluderad i en annan disposition, rättshandling eller åtgärd. Vad förtäckt innebär har dock varit föremål för diskussion. En uppfattning är att en förtäckt värdeöverföring ska definieras som vilken annan förtäckt rättshandling som helst. Således innehar den aktiebolagsrättsliga definitionen av förtäckt ingen egen inneboende betydelse. Denna uppfattning främjas främst av Andersson som diskuterade frågan i sin avhandling från 1995. 30 Enligt denna uppfattning avgörs frågan om 26 Sandström, s. 290. Jfr dock 19 kap. 5 ABL om undantag från värdeöverföringsbegreppets omfattning. 27 SOU 2001:1 del 1 Ny aktiebolagslag del 1, slutbetänkande, s. 355. 28 Sandström, s. 294. 29 Andersson 1995, s. 392, Sandström, s. 295 och Johansson, Svante. Bolagsstämma. Stockholm: Juristförlaget, 1990, s. 290 f. 30 Andersson 1995, s. 392 ff. 18

huruvida en utdelning (numera värdeöverföring) är förtäckt av förhållandet mellan vad den benämns av parterna som genomfört åtgärden och vad åtgärden de facto är. Är den något annat än vad den är benämnd så är den per definition förtäckt. Han drar en parallell mellan begreppet förtäckt och sådana skenhandlingar som regleras i 34 Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område [Cit. Avtalslagen]. 31 Enligt Andersson finns det i sådana skenrättshandlingar två inneboende rättshandlingar som ska behandlas var för sig. En handling som ska tillämpas efter sitt innehåll (simulerad), och en som ska tillämpas efter den bakomliggande partsviljan och sedermera syftet med handlingen (dissimulerad). Även fast skenrättshandlingar som huvudregel i svensk rätt är ogiltiga ska den s.k. dissimulerade handlingen det vill säga den som bygger på parternas faktiska vilja med avtalet tillämpas genom användandet av de regler som gäller för sådana rättshandlingar. Han drar sedan parallellen till förtäckta utbetalningar inom aktiebolagsrätten och säger att steget inte är långt. Två olika syner på definitionen anförs. Den första är en form av slutsatstolkning av begreppet öppen utdelning, där sådana som inte sker i enlighet med de formella reglerna om stämmobeslut är att anse som förtäckta. Denna ligger således i linje med den av Sandström angivna definitionen om att förtäckta värdeöverföringar är sådana värdeöverföringar som inte anses som öppna. 32 Den andra innebär att man ska se alla vederlagsfria förfoganden över bolagets förmögenhet vilka sker i öppen form som öppen utdelning. Slutsatsvis är en förtäckt värdeöverföring en sådan som har en simulerad och en dissimulerad del, där den dissimuluerade då är att anse som förtäckt utdelning. Detta är något som enligt honom skulle vara förenligt med förtäckta rättshandlingar i allmänhet. 33 Andersson väljer aktivt att inte ta ställning i vad som ska vara avgörande för definitionen av förtäckt utdelning. Han använder sig dock personligen av den senare och definierar förtäckta utbetalningar som ett vederlagsfritt förfogande över bolagets förmögenhet som döljs genom en simulerad rättshandling såsom avtal om köp, hyra eller tjänst. 34 31 Har skuldebrev, kontrakt eller annan skriftlig handling upprättats för skens skull, må utan hinder därav fordran eller rättighet, som den enligt handlingens innehåll berättigade på grund av densamma överlåtit å annan, göras gällande av förvärvaren, såframt denne var i god tro vid sitt förvärv. 32 Jfr Sandström, s. 290 f. 33 Andersson 1995, s. 392. 34 Andersson 1995, s. 393. 19

Innebörden av detta blir att preciseringen av den öppna värdeöverföringen blir mer svårdefinierad. Står man kvar vid synen att en värdeöverföring endast kan delas upp i öppen och förtäckt och att definitionen av begreppet beror av förekomsten av skenrättshandlingar så uppkommer vissa hypotetiska definitionsproblem. Ponera att en styrelse beslutar om en vinstutdelning i den goda tron om att den delegering av utdelningsbeslut som bolagstämman givit dem är giltig. Förutom det faktum att bolagsstämman inte röstat om beslutet så har alla andra formkrav iakttagits, där exempelvis täckning för kapitalet finns. Rättshandlingen som uppkommer tar formen som en utdelning genom att medel utbetalas från bolaget till aktieägarna, något som uppfyller den simulerade delen av rättshandlingen. Det bakomliggande syftet och sedermera partsviljan hos såväl aktieägarna som styrelsen har i förevarande fall varit att utföra en vinstutdelning, vilket torde innebära att den dissimulerade delen av handlingen ligger i linje med den simulerade. Med andra ord är partsviljan och den genom rättshandlingen uppkomna effekten densamma och saknar därmed någon form av inslag där den är att anse som en skenrättshandling. Att definiera denna handling som en förtäckt vore, genom det av Andersson framförda resonemanget, knappast möjligt. Ovanstående situation får rimligtvis anses omfattas av begreppet annan affärshändelse som innebär att bolagets förmögenhet minskar men som inte är av rent affärsmässig karaktär för bolaget. Som nämnts kan den knappast falla under den av Andersson givna definitionen. Två slutsatser finns att dra av detta. Antingen finns det en skillnad mellan förtäckta värdeöverföringar och förtäckta rättshandlingar i övrigt eller så omfattar 17 kap. 1 1 st. 4 p. bara förtäckta värdeöverföringar. Lehrberg menar exempelvis på att begreppet förtäckt, sedan tillkomsten av det den nya lydelsen i fjärde punkten, inte längre är aktuellt. Något krav finns inte längre på att någon dold rättshandling, likt det som förespråkats av Andersson, ligger för handen för att värdeöverföringsbegreppet ska aktualiseras. Möjligtvis har ordet förtäckt spelat ut sin roll genom att värdeöverföringsbegreppet helt enkelt omfattar fler situationer än tiden innan 2005 års definition. 35 På grund av den ovan anförda problematiken kan Anderssons definition från 1995 nu tio år senare anses förlorat relevans vid uppdelningen av begreppen. Sandströms linje, om att den 35 Lehrberg, Bert. Begreppet förtäckt värdeöverföring Särskilt om rekvisitet rent affärsmässig karaktär for bolaget. SvJT 2012, s. 538. 20

förtäckta värdeöverföring bör ses som en sådan överföring av medel som inte anses som en öppen värdeöverföring, kan istället innebära en mer praktisk lösning på uppdelningen. Öppna värdeöverföring bör därför definieras efter huruvida värdeöverföringen har genomförts enligt de formkrav som ställs enligt lag, där vanligt stämmobeslut med olika majoritetskrav krävs. 36 Förtäckta värdeöverföringar är därvid att anse som alla typer affärshändelser som leder till att bolaget förmögenhet minskas men som inte är av rent affärsmässig karaktär för bolaget, men som inte faller under p. 1-3. Till de öppna värdeöverföringarna hör därför de i 17 kap. 1 1 st. p. 1-3 uppräknade situatiorna medan de förtäckta värdeöverföringarna hamnar under 17 kap. 1 1 st. p. 4. När det kommer till formkraven fattas de öppna av bolagsstämman, medan en förtäckt kräver samtliga ägares samtycke, något som följer av den förtäckta värdeöverföringens partiella karaktär som aktieägarskydd. 37 36 Observera Lindskogs uppfattning om att ett beslut om utdelning kan fattas av styrelse om delegation från samtliga aktieägare och täckning för aktiekapitalet finns. Han förespråkar även möjligheten att i efterhand läka ett av styrelsen fattat beslut om utdelning genom ett stämmobeslut. Se här exv. Lindskog, s. 37 fotnot 21. 37 Prop. 2004/05:85 s. 369 f. 21

2.4 Särskilt om förtäckta värdeöverföringar 2.4.1 Inledning Aktiebolagslagen ger ett aktiebolag en möjlighet att i mångt och mycket fritt disponera företagets medel så som majoriteten av aktieägarna och styrelsen bäst finner lämpat för att verksamheten ska utvecklas i önskad riktning. Ett flertal regler finns dock för att viktiga intressen hos bolaget inte ska förbises, där kapitalskyddsreglerna många gånger fungerar som en yttre gräns. Denna gräns kan delas upp i två - en inre och en yttre. Den inre fungerar som ett skydd för de aktieägare som inte äger en majoritet i bolaget och på så vis, utan ett skydd, riskerar att förbises vid beslut som kan fattas av en majoritet. Den yttre ringen bygger istället på skyddet för aktiebolagets intressenter, främst dess borgenärer. Som angetts ovan i avsnitt 2.3 är sådana värdeöverföringar som inte har beslutats, eller som normalt sett inte ska beslutas, av en bolagsstämma att anse som förtäckta. Sedan 2005 har denna typ av värdeöverföring kommit att inkluderas lydelsen en annan affärshändelse som leder till att bolagets förmögenhet minskar men som inte är av ren affärsmässig karaktär för bolaget. 38 Denna bestämmelse utgör gränsen för vad som är värdeöverföringar och annars vanliga förmögenhetsrättsliga avtal. De tre rekvisiten annan affärshändelse, innebär att bolagets förmögenhet minskar och inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget är alla föremål för tolkning där varken praxis eller doktrinen lyckats ge en tillräckligt enhetlig och klar bild för gällande rättsläge. En analys av varje enskilt rekvisit är därför nödvändig. 2.4.2 Annan affärshändelse För att det ska vara en fråga om en sådan värdeöverföring som träffas av regeln i 17 kap. 1 1 st. 4 p. måste det inledningsvis vara en fråga om en annan affärshändelse. I förarbetena 39 hänvisas det till den legaldefinition av affärshändelse som återfinns i BFL:s 1 kap. 2 1 st. 6 p.: Alla förändringar i storleken och sammansättningen av ett företags förmögenhet som beror på företagets ekonomiska relationer med omvärlden, såsom in- och utbetalningar, uppkomna fordringar och skulder samt egna tillskott till och uttag ur verksamheten av pengar, varor eller annat. 40 38 17 kap. 1 1 st. 4 p. ABL. 39 Prop. 2004/05:85, s. 747. 40 1 kap. 2 1 st. 6 p. BFL. 22

Trots lagstiftarens utpräglade användande av begreppet affärshändelse och hänvisningen i propositionen till legaldefinitionen i BFL är innebörden av det aktiebolagsrättsliga begreppet inte helt klart. Detta beror på en kombination av att någon redogörelse eller öppning för en vidare innebörd av begreppets innebörd i ABL inte ges av lagstiftaren och det faktum att den i BFL angivna legaldefinitionen knappast kan anses tillräcklig för att fånga upp alla sådana situationer som kan innebära värdeöverföringar. På grund av detta har begreppets innebörd varit föremål för diskussion, framförallt i doktrinen. En uppfattning är att begreppet innefattar långt mer än den angivna legaldefinitionen i BFL. Andersson går exempelvis så långt att han helt avvisar lagstiftarens hänvisningar till BFL och menar på att begreppsanvändningen i ABL och BFL inte alls är hänförliga till varandra. Istället ska ABL anses ha en än vidare omfattning. 41 Han underbygger sin slutsats med att lagstiftaren visserligen hänvisar till definitionen i BFL men att denne även anger att det är att anse som en affärshändelse oavsett om transaktionen är bokföringspliktig eller ej. 42 Begreppet syftar till att bestämmelsen i 17 kap. 1 1 st. 4 p. ska fånga upp sådana situationer som inte träffas av 1-3 p. 43 Den i ABL använda terminologin är överdrivet komplicerad och skulle, enligt Andersson, istället kunna ersättas med annan transaktion eller annan rättshandling. 44 Lehrberg är dock motståndare till Anderssons uppfattning och en allt för extensiv tolkning vid innebörden av begreppet. Någon möjlighet att se affärshändelse och rättshandling som synonymer i ABL:s mening finns ej. Det motivuttalande som Andersson baserar sin slutsats på avser, enligt Lehrberg, endast det efterkommande rekvisitet förmögenhetsminskning. Istället anser han att den nuvarande uppfattningen måste vara att endast sådana affärshändelser som faller under den i BFL angivna legaldefinitionen kan bli aktuella enligt ABL:s regler. 45 Lehrberg anser dock, precis som Andersson, att begreppet affärshändelse är problematiskt eftersom en bokstavstolkning leder till en allt för begränsad omfattning. 46 Vid ett användandet av begreppet affärshändelse kan endast just affärshändelser leda till sådan återbäring och 41 Andersson, 2010, s. 92. 42 Andersson, 2010, s. 93, jfr även lydelsen i Prop. 2004/05:85, s. 747 Huruvida transaktionen medför en förmögenhetsminskning får avgöras enligt allmänna principer. Vilka effekter den får på bolagets redovisning har alltså ingen avgörande betydelse. 43 Andersson, 2010, s. 92. 44 Andersson, 2010, s. 93. 45 Lehrberg, SvJT 2012, s. 542. 46 Jfr Lehrberg, SvJT 2012, s. 542. 23

bristtäckning som kan aktualiseras vid värdeöverföringar. 47 Som exempel nämns situationen när bolaget blir skyldigt att prestera på grund av ett utfall i ett processuellt förhållande. Leder ett medgivande från en bolagsman till..en dom, ett beslut eller en skiljedom till bolagets nackdel menar Lehrberg på att detta knappast kan falla under definitionen av affärshändelse. 48 Då begreppet affärshändelse omfattar för få situationer i förhållande vad som bör omfattas av värdeöverföringsreglerna anser Lehrberg att detta bör ersättas av begreppet rättshandling. Detta eftersom begreppet rättshandling dessutom tillåter att sådana förluster som ett aktiebolag lider på grund av passivitet och underlåtenhet kan aktualisera att det är en fråga om värdeöverföring. Någon möjlighet att inkludera denna typ av situationer under affärshändelse torde inte finnas. Detta främst på grund av dess koppling till BFL:s krav på att överföringen av värden sker på ett formellt sätt och genererar någon form av skriftligt bokföringsunderlag. 49 Eftersom en underlåtenhet eller passivitet att vidta en transaktion eller handling normalt sett inte föranleder något bokföringsunderlag kan dessa typer av situationer aldrig innefattas under nuvarande begrepp. 50 Begreppet rättshandling kan även kopplas till dess betydelse i samband med återvinning enligt konkurslagens bestämmelser. I dessa sammanhang har begreppet med tiden getts en allt vidare betydelse, där det på senare tid även kommit att omfatta såväl underlåtenhet som passivitet. Det finns dock motsatta uppfattningar gällande rättshandling där en sådan, likt legaldefinitionen av affärshändelse, inte heller kan anses innefatta passivitet eller underlåtenhet. Däremot ska sådana avtal som ingås, där en utfästelse om att exempelvis någon reklamation eller preskription inte ska göras, anses innebära en rättshandling. 51 Detta får visserligen anses som en självklarhet då detta, likt exempelvis ett förlikningsavtal, är typsituationen av en rättshandling. Andersson menar dock på att Lehrberg måste se till att syftet med BFL:s regler är helt annorlunda än aktiebolagslagens, varför tolkningen även skiljer sig. Denna syn, där han applicerar ett mer teleologiskt tillsammans med ett systematiskt synsätt på lagstiftningen, får 47 Jfr 17 kap. 6-7 ABL. 48 Lehrberg, SvJT 2012, s. 543 ff. Se även här för ytterligare exempel av när aktiebolag kan bli tvingade till att frånskjuta sig tillgångar baserat på annat än affärshändelser. 49 a.a., s. 544 ff. 50 Lehrberg, SvJT 2012, s. 544 ff. 51 Se Göransson, Ulf. Återvinning utom konkurs. Stockholm: Norstedts Förlag, 1989, s. 272 f. 24

anses mer nyanserat. Visserligen anger lagstiftaren i propositionen att den avser att tillämpa den i BFL angivna definitionen. Syftet med ABL och BFL är dock inte identiska. BFL syftar till att värna om transparens och tydlighet i vissa särskilt angivna subjekts verksamhet och bokföring. Aktiebolagslagen har såväl ett bredare, och på vissa plan, ett djupare syfte. Samtidigt som ABL använder sig och beror av andra lagar, så som BFL och årsredovisningslagen (1995:1554), så kan inte tolkningen av ABL vara så pass låst till dessa att lagen blir till ett hinder istället för ett verktyg. 52 Förutom vilka typer av affärershändelser som ska innefattas har även frågan om affärshändelsens koppling till bolaget berörts. I författningskommentaren till ABL anges det, med hänvisning till 2001 års SOU, att med termen affärshändelse innebär att de beslut eller åtgärder som leder till en förmögenhetsförlust ska fattas eller vidtas av personer med anknytning till bolaget. 53 Just innebörden av anknytning till bolaget har nyligen möjligen getts en mer extensiv tolkning genom NJA 2014 s. 604. Ett kommanditbolag K ingick i en koncern och hade aktiebolaget M som moderbolag och kommanditdelägare. K hade även en komplementär Ä. M ingick i ett borgensåtagande för ett lån som Nordea lämnade till ett annat dotterbolag D. K ställde, å sin del, säkerhet för M:s förpliktelser gentemot Nordea genom en pantsättning av en stor del av bolagets tillgångar. Efter att M försatts i konkurs väckte K talan mot Nordea om att K inte var bunden av pantsättningen då detta skulle krävt ett samtyckte från båda bolagsmännen M och Ä. K menade att det samtyckte som Ä lämnat inte kan ansetts giltigt, eftersom detta inkräktade på Ä:s bundna kapital. HD hade då att prova huruvida aktiebolagsrättens bestämmelser om kapitalskydd är tillämpliga även när ett aktiebolag agerar som komplementär i ett kommanditbolag. HD anger att ett aktiebolags ägarandel i ett handelsbolag innebär ett indirekt ägande av handelsbolagets tillgångar, och att aktiebolagets borgenärer därför har ett 52 Jfr här bland annat Anderssons svar till Lehrberg, Andersson, Jan. ABL och värdeöverföringar en replik. SvJT 2014, s. 75 ff. 53 Se Nerep, Erik & Samuelsson, Per. Djupa kommentarer till Aktiebolagslagen, 17:e kapitlet 1 ABL, Lexino. 2015. Tillgänglig: https://pro-karnovgroup-se.ezp.sub.su.se/document/2161990/1 (Hämtad 11 december 2016), avsnitt 3.3.1 med hänvisning till SOU 2001:1 del 1, s. 355. 25