HQ AB plädering. Del 14 Vinstutdelningsmålen

Transkript

1 HQ AB plädering Del 14 Vinstutdelningsmålen 1

2 Disposition 1 Legala begränsningar enligt 17:3 ABL 4 Återbäring 2 Vinstutdelningar i strid med försiktighetsregeln 5 Bristtäckning 3 Formella förutsättningar 18 kap. ABL 2

3 Förutsättningar för vinstutdelning Som tidigare har framgått innehåller aktiebolagslagen ett antal bestämmelser som skall garantera att tillgångar som svarar mot aktiekapitalet tillförs och stannar kvar i bolaget som grundval för bolagets fortsatta existens. Av central betydelse bland dessa är bestämmelserna om i vilken omfattning och i vilka former bolagets tillgångar kan överföras till aktieägarna eller annan. Dessa begränsningar syftar i vissa fall till att skydda aktieägarminoriteter, i andra fall till att skydda bolagets borgenärer. Prop. 2004/05:85 s. 370 Prop. 2004/05:85 s

4 Förutsättningar för vinstutdelning 17 kap. 3 ABL En värdeöverföring får inte äga rum om det inte efter överföringen finns full täckning för bolagets bundna egna kapital. Beräkningen skall grunda sig på den senast fastställda balansräkningen med beaktande av ändringar i det bundna egna kapitalet som har skett efter balansdagen. Även om det inte finns något hinder enligt första stycket får bolaget genomföra en värdeöverföring till aktieägare eller annan endast om den framstår som försvarlig med hänsyn till 1. de krav som verksamhetens art, omfattning och risker ställer på storleken av det egna kapitalet, och 2. bolagets konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt. Om bolaget är ett moderbolag, skall hänsyn tas även till de krav som koncernverksamhetens art, omfattning och risker ställer på koncernens egna kapital samt till koncernens konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt. 4

5 Försiktighetsregeln 17 kap. 3 2 st ABL p. 1 De nu angivna kriterierna ger uttryck för att bolaget måste ha en sund ekonomi för att en vinstutdelning eller annan värdeöverföring skall få vidtas. Vad som avses med en sund ekonomi varierar, t.ex. mellan olika branscher. Vilket reellt utrymme som finns för en värdeöverföring beror därför i hög grad på förhållandena i den bransch där bolaget verkar. Ett eget kapital som framstår som tillräckligt för ett bolag i en viss bransch kan vara helt otillräckligt i en annan bransch. Det bör därför direkt av lagtexten framgå att verksamhetens art, omfattning och risker särskilt skall beaktas när man bedömer om en föreslagen värdeöverföring är försvarlig. Prop. 2004/05:85 s. 384 (våra understrykningar) 5

6 Försiktighetsregeln 17 kap. 3 2 st ABL p. 2 Även bolagets ställning i övrigt bör, liksom hittills, beaktas inför ett beslut om värdeöverföring. Det innebär att hänsyn skall tas till varje händelse som kan påverka bolagets finansiella ställning. Det kan gälla händelser som har inträffat såväl före som efter räkenskapsårets slut, t.ex. vikande försäljning som ännu inte har fått genomslag i redovisningen eller att flera nyckelpersoner har lämnat bolaget. Prop. 2004/05:85 s. 384 (kursivering i original, vår understrykning) 6

7 Försiktighetsregeln Beslut om vinstutdelning vid årsstämma förutsätter att bolaget har upprättat resultaträkning och balansräkning som har fastställts av bolagsstämman. Skulle så inte vara fallet, står beslutet i strid med bestämmelserna i 17 och 18 kap. Detsamma gäller om stämman har beslutat om värdeöverföring på grundval av en i något väsentligt hänseende felaktig resultat- eller balansräkning. Prop. 2004/05:85 s. 755 (vår understrykning) 7

8 Försiktighetsregeln Vid tillämpningen av försiktighetsregeln bör det alltid ske en prövning av om en redovisad värdeökning är tillräckligt säker för att också kunna delas ut [ ]. Prop. 2004/05:85 s. 379 Vid tillämpningen av försiktighetsregeln på det enskilda bolaget är det inte i första hand den soliditet som räknas fram genom uppgifter i redovisningen som är av intresse. Avgörande för bolagets förmåga att kunna ta risker och tåla förluster är bolagets verkliga ekonomiska ställning, dvs. efter beaktande av dolda och obeskattade reserver (jfr prop. 1975:103 s. 77). Prop. 2004/05:85 s. 752 (vår understrykning) 8

9 Försiktighetsregeln Den nya reglering som vi föreslår medför att behovet av en särskild koncernspärr minskar. Den förstärkta försiktighetsregel som vi föreslår (se avsnitt ) innebär att det inför ett beslut om värdeöverföring i ett moderbolag måste göras en allsidig och nyanserad bedömning såväl av bolagets egna ekonomiska situation som av situationen inom koncernen. Prop. 2004/05:85 s

10 Försiktighetsregeln 17 kap. 3 3 st ABL Om bolaget är ett moderbolag, skall hänsyn tas även till de krav som koncernverksamhetens art, omfattning och risker ställer på koncernens egna kapital samt till koncernens konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt. 10

11 Vinstutdelningar i strid med försiktighetsregeln Kapitalbrister Verksamhetsbrister Informationsbrister Stora exponeringar Marknadsförutsättningar Ansträngd likviditet (2009) 11

12 Stora exponeringar 7 kap. 3 Kapitaltäckningslagen Värdet av ett instituts exponering gentemot en kund eller grupp av kunder med inbördes anknytning får inte överstiga 25 procent av institutets kapitalbas. 12

13 Vinstutdelning enligt 18 kap. ABL Beslut om vinstutdelning vid årsstämma förutsätter att bolaget har upprättat resultaträkning och balansräkning som har fastställts av bolagsstämman. Skulle så inte vara fallet, står beslutet i strid med bestämmelserna i 17 och 18 kap. Detsamma gäller om stämman har beslutat om värdeöverföring på grundval av en i något väsentligt hänseende felaktig resultat- eller balansräkning. Prop. 2004/05:85 s

14 Styrelsens yttrande enligt 18 kap. 4 ABL 18 kap. 4 ABL Till förslaget om vinstutdelning skall fogas ett motiverat yttrande från styrelsen om huruvida den föreslagna vinstutdelningen är försvarlig med hänsyn till vad som anges i 17 kap. 3 andra och tredje styckena. Om tillgångar eller skulder har värderats till verkligt värde enligt 4 kap. 14 a årsredovisningslagen (1995:1554), skall det i yttrandet också anges hur stor del av det egna kapitalet som beror på att en sådan värdering har tillämpats. 14

15 Styrelsens yttrande enligt 18 kap. 4 ABL Kravet på upplysningar av detta slag syftar, såsom har framgått ovan, bl.a. till att underlätta för borgenärer och kontrollerande myndigheter att bilda sig en uppfattning om hur styrelsen har tillämpat försiktighetsregeln. [ ] Enligt vår mening är det tillräckligt att yttrandet finns tillgängligt hos bolaget för den som i efterhand vill granska ett värdeöverföringsbeslut. Om det i en sådan situation skulle visa sig att styrelsen inte har upprättat ett yttrande eller att yttrandet är bristfälligt, är detta givetvis omständigheter som bör kunna påverka styrelseledamöternas ansvar för en oförsiktig värdeöverföring. Detta torde enligt vår bedömning ge styrelsen ett tillräckligt incitament att upprätta och bevara yttranden av det aktuella slaget. Prop. 2004/05:85 s

16 Styrelsens yttrande enligt 18 kap. 4 ABL I yttrandet skall styrelsen redogöra för hur den föreslagna dispositionen förhåller sig till försiktighetsregeln (se 17 kap. 3 andra och tredje styckena). Yttrandet skall vara motiverat. Det räcker alltså inte med att styrelsen uttalar att förslaget är eller inte är förenligt med denna regel. Också de närmare övervägandena bakom styrelsens bedömning skall redovisas (se vidare kommentaren till 17 kap. 3 ). Om bolaget ingår i en koncern, skall en motsvarande bedömning göras även på koncernnivå. Prop. 2004/05:85 s

17 Styrelsens yttrande enligt 18 kap. 4 ABL Förekommer det å andra sidan omständigheter som ger anledning till tveksamhet om bolagets vinstutdelningsutrymme, bör styrelsen givetvis, om den anser att det likväl finns utrymme för värdeöverföringar, noggrant redovisa skälen för detta. Frågan om hur "orealiserade vinster" har bedömts är av särskild betydelse i dessa sammanhang och det ligger i sakens natur att särskild försiktighet bör iakttas när det gäller utdelning av sådana. Prop. 2004/05:85 s. 763 (vår understrykning) 17

18 Återbäring enligt 17 kap. 6 ABL 17 kap. 6 ABL Om en värdeöverföring som avses i 1 1 eller 3 eller 5 har skett i strid med bestämmelserna i detta kapitel eller i 18 eller 20 kap., skall mottagaren återbära vad han eller hon har uppburit, om bolaget visar att han eller hon insåg eller bort inse att värdeöverföringen stod i strid med denna lag. Har en värdeöverföring enligt 1 4, som inte avser gåva enligt 5, skett i strid med detta kapitel, är mottagaren återbäringsskyldig om bolaget visar att han eller hon insåg eller bort inse att transaktionen innefattade en värdeöverföring från bolaget. (vår understrykning) 18

19 Återbäring enligt 17 kap. 6 ABL Av första stycket [17:6 ABL] framgår att rättsföljden av en olaglig värdeöverföring är återbäringsskyldighet. Detta gäller oavsett om värdeöverföringen har skett till aktieägare eller till någon utomstående. Vad som skall återbäras blir beroende av värdeöverföringens storlek och den regel som har överträtts. Har t.ex. regler om beslutsunderlag åsidosatts, skall i princip hela det utdelade beloppet återbäras. Om en värdeöverföring i stället har skett i strid med 3 [17 kap. ABL], behöver aktieägaren återbära endast vad som motsvarar skillnaden mellan värdet av det som har mottagits och det värde som lovligen hade kunnat delas ut. Mottagaren skall alltså återbära det olagligen överförda till bolaget. Prop. 2004/05:85 s. 756 (kursivering i original, vår understrykning) 19

20 Återbäring enligt 17 kap. 6 ABL Det ligger i sakens natur att det vid värdeöverföringar av detta slag till aktieägare som tar aktiv del i bolagets skötsel sällan torde finnas något utrymme för god tro. SOU 1997:168 s. 84 (vår understrykning) 20

21 Återbäring enligt 17 kap. 6 ABL En annan sak är att det kan finnas anledning att ställa olika höga krav på bevisningens styrka i olika situationer. Den frågan lämpar sig emellertid inte för lagreglering utan bör överlämnas till rättstillämpningen. Prop. 2004/05:85 s

22 Återbäring enligt 17 kap. 6 ABL [ ] varit medlem i styrelsen för såväl ofvannåmnda förening som trävaruaktiebolaget, och trävaruaktiebolaget förty måste anses hafva ägt kännedom om innehållet i berörda afhandling [ ] NJA 1911 s. 617 I målet är ostridigt, att den styrelse, som förvaltade bolagets angelägenheter när bolaget trädde i likvidation, måste anses hava ägt vetskap om fordringens tillvaro. Fordringen var följaktligen känd för bolaget. Ändring härutinnan kan icke anses hava inträtt genom att förvaltningen av bolagets angelägenheter övertagits av likvidatorn. Vid detta förhållande är Lage H bibehållen vid sin skadeståndsrätt mot bolaget. NJA 1963 s. 184 Kan moderbolaget i en koncern tillräknas kunskapen hos ledamot av t.ex. styrelsen i dotterbolag? Eftersom varje aktiebolag som ingår i en koncern är en självständig rättslig enhet kan kunskapen hos ledamot av dotterbolagets styrelse därför inte tillräknas moderbolaget på formella grunder. Annorlunda förhåller det sig om personen i fråga också är ledamot av moderbolagets styrelse. I dessa fall bör tillräknande ske. Dotevall, Mellanmannens kunskap och huvudmannens bundenhet, 1998, s. 255 (vår understrykning) 22

23 Återbäring enligt 17 kap. 6 ABL 1. Att styrelseledamoten har en legal skyldighet som förhindrar deltagande i den aktuella frågan t.ex. ställföreträdarjäv enligt 8 kap. 23 ABL, tystnadsplikt avseende uppgift som kan skada bolaget (jfr 29 kap. 1 ABL) eller 7 Marknadsmissbrukslagen (gällde till 1 februari 2017) 2. Att styrelseledamoten de facto också avstår att vara delaktig Saknar betydelse om styrelseledamoten faktiskt bryter mot t.ex. tystnadsplikten. Enligt huvudregeln är det tillräckligt att ledamoten deltar handläggningen eller beslutet för att bolaget ska smittas av styrelseledamotens kunskap. 23

24 Återbäring enligt 17 kap. 6 ABL I det första steget kan vi konstatera att Mats Qviberg och Stefan Dahlbo var styrelseledamöter i Öresund. Förutsättningarna är därför för handen att tillgodoräkna den kunskap de haft eller borde ha haft till Öresund. Stattins utlåtande, aktbilaga 1454 i T , s. 5 24

25 Återbäring enligt 17 kap. 6 ABL 8 kap. 23 ABL En styrelseledamot får inte handlägga en fråga om 1. avtal mellan styrelseledamoten och bolaget, 2. avtal mellan bolaget och en tredje man, om styrelseledamoten i frågan har ett väsentligt intresse som kan strida mot bolagets, eller 3. avtal mellan bolaget och en juridisk person som styrelseledamoten ensam eller tillsammans med någon annan får företräda. 7 Marknadsmissbrukslagen Den som uppsåtligen röjer information som han eller hon inser eller borde inse är insiderinformation döms, utom i de fall då röjandet sker som ett normalt led i fullgörande av tjänst, verksamhet eller åliggande, för obehörigt röjande av insiderinformation till böter eller fängelse i högst ett år. Om informationen blir allmänt känd samtidigt med att den röjs, döms inte till ansvar. (kursivering i original, våra understrykningar) 25

26 Bristtäckning enligt 17 kap. 7 ABL 17 kap. 7 ABL Om det uppkommer någon brist vid återbäring enligt 6, är de personer som har medverkat till beslutet om värdeöverföringen ansvariga för denna. Detsamma gäller de som har medverkat till verkställandet av beslutet eller till upprättandet eller fastställandet av en oriktig balansräkning som har legat till grund för beslutet om värdeöverföring. För ansvar enligt första stycket förutsätts i fråga om styrelseledamot, verkställande direktör, revisor, lekmannarevisor och särskild granskare, uppsåt eller oaktsamhet, och, i fråga om aktieägare och annan, uppsåt eller grov oaktsamhet. För brist som uppkommer vid återbäringen ansvarar även den som har tagit emot egendom från en person som avses i 6 första stycket med vetskap om att den härrör från en olaglig värdeöverföring. Vid tillämpningen av bestämmelserna i första-tredje styckena gäller 29 kap. 5 och 6. 26

27 Bristtäckning enligt 17 kap. 7 ABL Vilka parter omfattas av bristtäckningsansvaret? Vad kan medverkan bestå i? Vad sägs i förarbeten och doktrin om oaktsamhet, grov oaktsamhet och uppsåt? 27

28 Bristtäckning enligt 17 kap. 7 ABL Av första stycket framgår att bristtäckningsansvaret kan aktualiseras i vissa fall av medverkan till den olovliga värdeöverföringen. Det gäller för det första då en person har medverkat till beslutet om en olaglig värdeöverföring. Som exempel kan nämnas en styrelseledamot som har föreslagit stämman att den skall besluta om en olaglig värdeöverföring eller en aktieägare som har röstat för ett sådant beslut. För det andra gäller ansvaret den som har medverkat till verkställandet av beslutet. Som exempel kan nämnas en styrelseledamot eller en verkställande direktör som har verkställt en utbetalning eller ingått ett avtal som innebär en olaglig värdeöverföring. För det tredje kan ansvaret drabba den som har medverkat till upprättande eller fastställande av en oriktig balansräkning som legat till grund för beslutet om värdeöverföring. En styrelseledamot eller en verkställande direktör som har undertecknat en oriktig balansräkning och en revisor som har tillstyrkt den kan bli ansvariga på dessa grunder. Inte i något av fallen krävs det att den medverkande själv har erhållit något av det som olagligen överförts. Prop. 2004/05:85 s. 757 (kursivering i original, våra understrykningar) 28

29 Bristtäckning enligt 17 kap. 7 ABL Medverkan till beslut om olaglig värdeöverföring Medverkan till verkställande av ett beslut om olaglig värdeöverföring Medverkan till upprättandet eller fastställande av en oriktig balansräkning till grund för ett beslut om olaglig värdeöverföring 29

30 Bristtäckning enligt 17 kap. 7 ABL Beträffande graden av oaktsamhet finns det inte någon nedre begränsning utan även ett förfarande som innefattar en endast ringa oaktsamhet kan leda till skadeståndsansvar. Nerep & Samuelsson, Aktiebolagslagen - en lagkommentar, kap , 2 uppl., s

31 Bristtäckning enligt 17 kap. 7 ABL Att ansvar inträder först vid uppsåt eller vårdslöshet av kvalificerat slag innebär att en utomstående rådgivare, t.ex. en bank eller advokatbyrå som bistår vid en värdeöverföringstransaktion, inte har någon långtgående undersökningsplikt beträffande transaktionens laglighet. Prop. 2004/05:85 s. 758 Goda skäl talar för att det strängare ansvar som gäller för styrelseledamöter bör åvila även den som rent faktiskt fungerar som bolagets företrädare (jfr Andersson, J, Om vinstutdelning i aktiebolag s. 713 f.). Huruvida ett sådant utsträckt ansvar bör komma i fråga beror dock på den ställning som den aktuella personen har haft i det enskilda fallet. Frågan om s.k. faktiska företrädares ansvar har därför överlämnats till rättstillämpningen. Prop. 2004/05:85 s

32 Bristtäckning enligt 17 kap. 7 ABL Av lagförarbetena framgår att det strängare ansvar som stadgas för styrelseledamöter och andra bolagsfunktionärer också bör åvila den som rent faktiskt fungerar som bolagets företrädare, utan att i formell mening vara sådan, t.ex. en dominerande aktieägare eller koncernchef, som utan att vara formella funktionärer utövar ett bestämmande inflytande över bolaget. Sådana företrädare kan bli bristtäckningsansvariga på grund av sin faktiska medverkan med tillämpning av samma subjektiva rekvisit som för bolagsfunktionärer, dvs. uppsåt eller oaktsamhet, allt beroende på omständigheterna i det enskilda fallet. Nerep & Samuelsson, Aktiebolagslagen en lagkommentar, kap, 11-22, 2 uppl., s. 263 (vår understrykning) 32

33 Avslut 33