2 En prövning av förutsättningarna för verkställighet av avlägsnandebeslutet göras när beslut om förvar fattas med stöd av 10 kap. 1 andra stycket 2 och tredje stycket (sannolikhetsförvar), även om frågan om förberedande eller genomförande av verkställighet inte uppkommit vid denna tidpunkt. Verkställighetsförvar föreligger när ett beslut om avlägsnande är förenat med omedelbar verkställighet, alternativt har vunnit laga kraft. Även om ett ärende inhiberas är det fråga om verkställighetsförvar. Saknas förutsättningar för verkställighet av avlägsnandebeslutet, ska beslut om förvar inte tas. 2. Bakgrund Ställningstagandet grundar sig i ett flertal internationella domar samt i artikel 15.4 i Återvändandedirektivet (2008/115), där det framkommer att det måste föreligga rimliga utsikter för verkställighet av ett beslut om återvändande i ärenden om förvar enligt 10 kap. 1 st. 3 i utlänningslagen. Utöver dessa domar finns även ett antal nationella domar som berör andra förutsättningar för beslut om verkställighetsförvar. Dessa förutsättningar framkommer inte uttryckligen i utlänningslagen. Detta skapar ett behov av ytterligare stöd för bedömningen av om det föreligger rimliga utsikter till verkställighet. Det rättsliga ställningstagandet syftar till att klargöra förutsättningarna för förvarsbeslut med stöd av 10 kap. 1 andra stycket 2 och 3 och tredje stycket. 3. Rättslig bedömning 3.1 Princip om proportionalitet I 1 kap. 8 utlänningslagen finns de allmänna förutsättningarna för förvar. Där anges att lagen ska tillämpas på ett sätt som innebär att en persons frihet inte begränsas mer än vad som är nödvändigt i varje enskilt fall. Lagrummet är en tolkningsregel som har både en allmän innebörd och som är tillämplig i det enskilda fallet. Den betonar vikten av att en person inte tillfogas onödiga frihetsinskränkningar. Detta lagrum handlar om den s.k. behovsprincipen. Principen innebär att en tvångsåtgärd inte bör företas, om den inte är nödvändig med hänsyn till syftet med åtgärden. Om det finns alternativa vägar för att nå ett mål, exempelvis att verkställa ett avlägsnandebeslut, ska man välja den väg som innebär minsta möjliga intrång i den enskildes frihet.
3 1 kap. 8 berör däremot inte proportionalitetsprincipen. En princip om proportionalitet handlar i detta fall om en bedömning av nödvändigheten av ett förvar ska göras utifrån två motstående intressen. Migrationsverkets skäl till att ta en person i förvar ska ställas i proportion till vad ett frihetsberövande innebär för den enskilde. Även om proportionalitetsprincipen inte finns fastslagen i utlänningslagen, finns det ett flertal rättsfall där domstolarna tagit fasta på om frihetsberövandet stått i proportion till vad det innebär för den förvarstagne. Av praxis framgår att tiden i förvar är en viktig faktor när det görs en bedömning av det proportionerliga i ett förvarsbeslut. Ju längre tid en person suttit i förvar, desto mer krävs för att beslutet ska anses stå i rimlig proportion till exempelvis intresset av att underlätta verkställigheten av ett avlägsnandebeslut. Även om kravet på nyttan av ett beslut om förvar ökar ju längre tiden går, måste beslutet hela tiden stå i proportion till vad det faktiskt innebär för den förvarstagne. Detta innebär att vi alltid, även vid det första beslutet om verkställighetsförvar, måste ta ställning till frågan om beslutet är proportionerligt i förhållande till vad vi vill uppnå. 3.2 Rimliga utsikter Enligt återvändandedirektivet måste det finnas rimliga utsikter till ett avlägsnande för att en person ska få vara förvarstagen i ett verkställighetsskede. Frågan om vad som är rimliga utsikter har berörts i ett antal domar från EU-domstolen. Enligt domstolen ska begreppet tolkas så, att det endast finns rimliga utsikter till ett avlägsnande om det finns faktiska utsikter för att kunna genomföra avlägsnandet med hänsyn till de tidsgränser för förvar som finns i direktivet. Det måste alltså vara faktiskt möjligt att verkställa avlägsnandebeslutet inom de tidsfrister för förvar som finns för att beslut om verkställighetsförvar ska få fattas. Även i ett antal domar från Regeringsrätten och Migrationsöverdomstolen framgår att det måste vara möjligt att verkställa avlägsnandebeslutet för att beslutet ska äga giltighet. Ovanstående innebär att möjligheterna till verkställighet av ett avlägsnandebeslut måste bedömas redan innan ett beslut om verkställighetsförvar ska fattas. Faktorer som generellt sett är av intresse för att en sådan bedömning ska kunna göra är bland annat: Förväntad tid inom vilken verkställighet kan ske. Kommer det att dröja, alternativt om det är svårt att förutse när en verkställighet av ett avlägsnandebeslut kan ske, bör det övervägas att inte ta ett beslut om förvar.
4 Möjligheten att få fram nödvändiga resehandlingar. Det kan exempelvis vara svårt att få fram resehandlingar eftersom det tar lång tid förhemlandsambassaden att handlägga ärendet. Praktiska möjligheter att genomföra verkställigheten av beslutet. Som exempel på praktiska hinder för att genomföra verkställigheten kan nämnas att det saknas möjlighet att genomföra verkställighetsresa till hemlandet. Det kan finnas situationer när det inte går att verkställa ett avlägsnandebeslut som tidigare varit verkställbart, exempelvis om ärendet har inhiberats, ny prövning beviljats eller om det saknas resehandlingar som möjliggör en verkställighet av beslutet om avlägsnande. Även om personen då sitter i förvar kan, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, grunden för verkställighetsförvar finnas. Som exempel kan nämnas att en person är förvarstagen med stöd av 10 kap. 1 andra stycket 3 och tredje stycket. Under tiden i förvar framkommer att personen sannolikt är medborgare i ett annat land. Personen uppger att han har skyddsskäl även mot detta land. Dessa skäl måste då prövas, varför ny prövning beviljas. Beroende på omständigheterna i det enskilda fallet och då den nya prövningen hanteras snabbt, kan det finnas skäl att fortsätta kvarhålla personen i förvar i denna situation. Eftersom det finns ett lagakraftvunnet beslut om utvisning och då avlägsnandebeslutet bedöms kunna vara möjligt att genomföras förhållandevis snabbt, finns de juridiska förutsättningarna för att låta beslutet om förvar kvarstå. Detta gäller även om det verkställbara beslutet om avlägsnande är till fel land. Ett annat exempel är en person som ännu inte är förvarstagen, som saknar resehandling och har ett lagakraftvunnet avvisningsbeslut till sitt hemland. När det gäller det land som personen kommer från, är dock den generella erfarenheten att de utredningsåtgärder, exempelvis i form av motiverande samtal eller ambassadkontakter, som kan göras typiskt sett ger resultat på så sätt att man har goda utsikter att verkställa beslutet. I detta fall kan det vara befogat att genomföra förvarsbeslutet, även om resehandlingarna saknas. Det är viktigt att i samtliga fall där uppsikt eller förvar övervägs tänka på att den bedömning som görs gällande grunder för förvar och möjlighet att verkställa ett avlägsnandebeslut är dynamisk och att den alltid måste göras i det enskilda fallet. 3.3 Det ständigt pågående arbetet Att ta en person i förvar i återvändandeprocessen är ett led i ett förfarande som syftar till att avlägsna personen ur landet på grund av ett beslut om av- eller utvisning. Ett sådant förfarande kan av olika anledningar ta tid. En sådan anledning är till exempel att personen själv avsiktligt försvårar handläggningen genom att vägra lämna de uppgifter som han har tillgång till och som behövs.
5 I praxis har man beaktat i vilken utsträckning berörda myndigheter har arbetat med tillräcklig målmedvetenhet och uthållighet, eller om ärendet fått ligga obehandlat utan tillfredsställande anledning. Det finns med andra ord ett krav på att kontinuerligt och strukturerat arbeta för att försöka verkställa beslutet om avlägsnande. Detta rättsliga ställningstagande har beslutats av undertecknad rättschef efter föredragning av rättsliga experten. Rättschef
6 Bilaga till SR 25/2015 Gällande rätt Svensk lagstiftning Den bestämmelse som är tillämplig när en person ska tas i förvar för att förbereda eller genomföra en verkställighet av ett beslut om av- eller utvisning är 10 kap. 1 andra stycket 3 och tredje stycket i utlänningslagen. Där framgår att en person kan tas i s.k. verkställighetsförvar om det är fråga om att förbereda eller genomföra verkställigheten av ett beslut om av- eller utvisning. För att en person ska få tas i förvar på denna grund krävs enligt tredje stycket även att det annars finns en risk för att personen bedriver brottslig verksamhet i Sverige, avviker, håller sig undan eller på annat sätt hindrar verkställigheten. Vad som är risk för avvikande regleras uttömmande i 1 kap. 15 i utlänningslagen. I andra stycket 2 i samma paragraf regleras frågan om förvar när det är sannolikt att en person kommer att av- eller utvisas när det inte är fråga om brottmål. Utöver att det är sannolikt att ett sådant beslut kommer att tas måste även något av rekvisiten i tredje stycket (se ovan) vara uppfyllda. Av 1 kap. 8 i utlänningslagen framgår att utlänningslagens regler ska tillämpas så att man inte begränsar en persons frihet mer än vad som är nödvändigt i varje enskilt fall. Återvändandedirektivet Grunderna för förvar regleras i artikel 15. Där framgår att en person som är föremål för förfaranden för återvändande för att förbereda återvändandet och/eller för att genomföra avlägsnandebeslutet får tas i förvar om inte andra, mindre ingripande åtgärder, är tillräckliga. Utöver det krävs även att Det måste finnas risk för avvikande, undanhållande eller förhindrande av förberedelserna inför återvändandet eller avlägsnandet (15.1 a-b). Förvaret ska vara under så kort tid som möjligt och bara under den tid som förfarandena inför avlägsnandet pågår och genomförs med rimliga ansträngningar (15.1 b). Det måste finnas rimliga utsikter till ett avlägsnande. Rättsliga eller andra överväganden eller frånvaron av de omständigheter som fastställs i 15.1, innebär att grunder för förvar inte föreligger (15.4). Europakonventionen Den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, Europakonventionen, är införlivad i svensk rätt och bindande för svenska myndigheter och domstolar. I artikel 5 i konventionen förskrivs att ingen får berövas friheten utom i de fall som anges i artikeln och i den ordning som lagen föreskriver.
7 Enligt artikel 5.1 f) får en person frihetsberövas som ett led i ett förfarande som rör utvisning eller utlämning. Praxis RÅ 1994, ref. 98 I detta mål menade Regeringsrätten bl.a. att frågan om en förlängning av ett förvarsbeslut måste bedömas mot bakgrund av ändamålet med förvarsbestämmelserna (verkställighetsförvar), som är en del i ett förfarande som syftar till att en person reser ut ur landet. Vid denna bedömning måste man enligt Regeringsrätten beakta om berörd myndighet har handlat med tillräcklig målmedvetenhet och uthållighet eller om ärendet utan godtagbara skäl fått ligga obehandlat. En omständighet av stor vikt är enligt Regeringsrätten om utlänningen själv avsiktligt försvårar handläggningen. Likaså är längden av den tid personen redan suttit i förvar av betydelse när fråga är om ytterligare förvarsbeslut. Riskerna för undanhållande och fortsatt brottslighet i landet ingår självfallet också som ett väsentligt led i bedömningen. Regeringsrätten ansåg slutligen att det måste beaktas att begreppet synnerliga skäl i lagstiftningssammanhang genomgående används endast när det gäller att peka ut förhållanden som klart avviker från vad som är allmänt förekommande. RÅ 2005 ref. 60 En person hade varit förvarstagen i över ett och ett halvt år utan att avvisningsbeslutet kunnat verkställas. Något nytt försök att verkställa avvisningen hade inte gjorts på mer än ett år och fyra månader. Det var fortfarande ovisst om och när verkställighet skulle kunna ske. Personen själv hade inte medverkat till att avvisningsbeslutet skulle kunna verkställas, utan tvärtom medvetet försvårat utredningen, och Regeringsrätten ansåg att den långa förvarstiden i stor utsträckning kunde tillskrivas personens agerande. Regeringsrätten menade att oaktat personens agerande, så stod en ytterligare förlängning av tiden i förvar inte i rimlig proportion till intresset av att underlätta verkställighet av avvisningsbeslutet. RÅ 2006 ref. 5 Målet rör en person som utvisats på grund av brott. Verkställigheten av utvisningen inhiberades efter en begäran från Europadomstolen. Europadomstolen kunde inte antas fatta beslut i frågan inom ett år och det var oklart hur lång tid det kunde dröja innan utvisningen kunde verkställas. Mot denna bakgrund och då personen varit frihetsberövad i närmare 18 månader, ansåg inte Regeringsrätten att förvaret av personen stod i rimlig proportion till intresset av att underlätta verkställigheten av en kommande utvisning. MIG 2008:44 Migrationsöverdomstolen har i detta mål ansett att det funnits synnerliga skäl för förvar eftersom berörda myndigheter kontinuerligt vidtagit målmedvetna åtgärder för att försöka verkställa beslutet om utvisning och då den förvarstagne personen vägrat att medverka till att resedokument kunnat utfärdas.
8 MIG 2014:15 Målet rörde en person som hade hållits i förvar i sammanlagt fem år och åtta månader. Personen hade inte medverkat till att fastställa sin identitet och hela tiden motsatt sig en verkställighet av beslutet om utvisning. På grund av de brott som personen dömts för fanns det också en risk för fortsatt brottslighet. Det hade vidtagits åtgärder för att kunna utvisa personen till sitt hemland, men kontakterna med hemlandsmyndigheterna hade inte lett till några konkreta resultat och det bedömdes svårt att vidta ytterligare åtgärder utöver de som redan vidtagits. Mot denna bakgrund och med hänsyn till den exceptionellt långa tid som förvaret pågått var Migrationsöverdomstolens bedömning att det var ytterst oklart om och i så fall när en verkställighet skulle kunna ske och att ett fortsatt förvar av personen med hänsyn till detta inte stod i rimlig proportion till behovet av att underlätta verkställigheten Mål C-357/09 Av detta mål följer att artikel 15.4 i återvändandedirektivet ska tolkas så, att det endast finns rimliga utsikter till ett avlägsnande om det finns faktiska utsikter för att avlägsnandet kan genomföras med hänsyn till de tidsgränser som föreskrivs i artikel 15.5 och 15.6 i detta direktiv. Rimliga utsikter till ett avlägsnande föreligger inte när det framstår som föga sannolikt att den berörda personen kommer att tas emot i ett tredjeland med hänsyn till ovan nämnda tidsgränser.