JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet Diskriminering och ojämlikhet som grund för flyktingskap en feministisk kritik av förföljelsebegreppet Amanda Johansson Köves Examensarbete i migrationsrätt, 30 hp Examinator: Annika Lagerqvist Veloz Roca Stockholm, Höstterminen 2015
Sammanfattning Frihet från diskriminering är en fundamental rättighet och återfinns i stort sett i samtliga FN:s centrala konventioner om mänskliga rättigheter, liksom i Flyktingkonventionen. Enligt flyktingdefinitionen kan diskriminerande åtgärder utgöra förföljelse om åtgärderna är tillräckligt allvarliga eller innehåller ett kumulativt element. Det har emellertid visat sig att diskrimineringsrelaterade asylskäl sällan godtas som grund för flyktingskap i de svenska migrationsdomstolarna. Ofta krävs det att den asylsökande, förutom att riskera diskriminering, också riskerar annan skyddsgrundande behandling vid återvändandet till ursprungslandet, såsom övergrepp eller fysiskt våld. För kvinnor är det särskilt problematiskt eftersom kvinnors förföljelse inte har samma orsaker och inte alltid tar samma uttryck som mäns. Kvinnors erfarenheter av förföljelse sker dessutom ofta i den privata sfären, varför kvinnor kan ha svårare att få gehör för sina skyddsbehov. I doktrin har Flyktingkonventionen kritiserats för att utgå från en manlig norm och därmed osynliggöra de kränkningar som kvinnor utsätts för. Som en reaktion på kritiken har FN åtagit sig att integrera ett genusperspektiv i alla dess verksamheter. Enligt FN krävs en förståelse för att könsdiskriminering och det könsrelaterade våldet har sin grund i patriarkatet, men kan ta sig många olika uttryck och därför måste analyseras i sin specifika kontext, med hänsyn till att maktordningar samverkar i förtryck. Denna uppsats vill undersöka om en sådan förståelse för könsdiskriminering och könsrelaterat våld får genomslag i praxis. Syftet är att blottlägga hur förföljelsebegreppet tolkas, tillämpas och (re)konstrueras när diskriminering och ojämlik behandling ligger till grund för en kvinnas flyktingskap. Eftersom det övergripande syftet är att undersöka vilka kriterier som uppställs för att diskriminerande och ojämlik behandling ska anses tillräckligt allvarlig för att utgöra förföljelse i flyktingdefinitionens mening, i relation till den feministiska kritiken av rätten, används rättsdogmatisk, rättssociologisk och rättsanalytisk metod. Vid en jämförelse mellan svensk och internationell rätt framträder en rättslig diskrepans rörande det sätt på vilket diskriminering förstås enligt internationell rätt och hur bestämmelserna om diskriminering tolkas och tillämpas i de svenska migrationsdomstolarna. Det är tydligt att domstolarna skapar en förståelse för att diskriminering inte är behandling av allvarlig karaktär detta trots att det i internationella människorättskonventioner inte utesluts att diskriminering i
sker i förhållande till exempelvis rätten att inte utsättas för tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Dessa olikheter och dess effekter illustreras i analyser av tre prejudicerande rättsfall som alla aktualiserar ojämlik behandling, könsdiskriminering och könsrelaterade skyddsbehov inom den svenska flyktingrätten. I ljuset av den feministiska teori som används för att analysera innehållet i flyktingrätten problematiseras konstruktionen av förföljelsebegreppet och de effekter den får på diskrimineringsrelaterade asylskäl. Det som främst ifrågasätts är om den asylsökandes erfarenheter och subjektspositioner beaktas i tillräckligt hög utsträckning vid bedömningen av flyktingskap och om den manliga hegemonin som präglat tillämpningen av mänskliga rättigheter utmanas eller ifrågasätts. ii
Förord Att jag har skrivit denna uppsats är ett resultat av mitt genuina intresse för feminism och mänskliga rättigheter två viktiga hållpunkter som fungerat som både kompass och drivkraft under min juristutbildning. Innan jag påbörjade juristutbildningen studerade jag universitetskurser i genusvetenskap och som en naturlig följd av det läste jag, inom ramen för mina fördjupningskurser, kursen Equality Law. Under kursen väcktes mitt intresse för feministisk kritisk rättsteori. Det var lite av en lättnad att (äntligen) få ifrågasätta rätten och det sätt på vilket den används för att uppnå jämställdhet eller bryta strukturer av ojämlikhet. Eftersom jag även studerat migrationsrätt som fördjupningskurs valde jag i denna uppsats att granska den svenska migrationsrätten utifrån ett feministiskt kritiskt perspektiv. I arbetet med att slutföra denna uppsats, såväl som att slutföra min juristutbildning, har jag haft stöd av åtskilliga personer. Först och främst vill jag tacka min inspirerande handledare Louise Dane för lysande vägledning och goda råd genom uppsatsarbetet. Därutöver vill jag rikta ett stort och hjärtligt tack till mina nära och kära. Jag vill särskilt tacka min familj och släkt för oupphörligt stöd under hela juristutbildningen. En kärleksfull tanke går till min syster för att vi har gjort denna resa genom juristutbildningen tillsammans. Slutligen vill jag tacka de vänner som jag har funnit på utbildningen och som idag är mina allra närmsta vad hade jag gjort utan er och alla våra engagerande och inspirerande diskussioner? iii
Innehållsförteckning Sammanfattning Förord Centrala begrepp 1. Introduktion 1 1.1 Bakgrund 1 1.2 Syfte och frågeställning 2 1.3 Avgränsning 3 1.4 Metod och material 3 1.5 Disposition 6 2. Teoretiska utgångpunkter 7 2.1 Introduktion 7 2.2 Genusrättsvetenskap 7 2.3 Postmodern feminism och intersektionalitet 8 2.4 Socialkonstruktionism och diskursanalys 11 3. Flyktingrätten 13 3.1 Introduktion 13 3.2 Uppehållstillstånd på grund av skyddsbehov 13 3.3 Flyktingkonventionen 14 3.4 Rekvisiten för flyktingstatus 14 3.4.1 Vistelse utanför hemlandet 15 3.4.2 Välgrundad fruktan 15 3.4.3 Förföljelse 15 3.4.4 Förföljelsegrunderna 16 3.4.5 Skydd i hemlandet 18 3.5 Flyktingkonventionens tillämpning i EU-rättslig och svensk asylrätt 19 3.5.1 EU-rätten 19 3.5.2 Den svenska utlänningslagen 20 3.6 Beviskrav 21 4. Diskriminering och ojämlikhet som grund för flyktingskap 22 4.1 Introduktion 22 4.2 Jämställdhet som rättsprincip 22 4.3 Flyktingkonventionen och diskriminering 23 4.3.1 UNHCR:s handbok 24 4.3.2 UNHCR:s riktlinjer om könsrelaterad förföljelse 25 4.4 Europakonventionen och diskriminering 27 4.5 Skyddsgrundsdirektivet och diskriminering 29 4.6 Den svenska utlänningslagen och diskriminering 30 4.7 Jämförande analys av rättskällorna 32 i iii vi iv
5. Illustrativa rättsfall 35 5.1 Introduktion 35 5.2 MIG 2008:21 35 5.2.1 Omständigheterna i fallet 35 5.2.2 Bedömningen av skyddsbehovet och Migrationsöverdomstolens slutsats 36 5.2.3. Analys 37 5.3 MIG 2008:39 37 5.3.1 Omständigheterna i fallet 37 5.3.2 Bedömningen av skyddsbehovet och Migrationsöverdomstolens slutsats 38 5.3.3 Analys 39 5.4 MIG 2011:8 40 5.4.1 Omständigheterna i fallet 40 5.4.2 Bedömningen av skyddsbehovet och Migrationsöverdomstolens slutsats 41 5.4.3 Analys 41 6. Analys av diskriminering och ojämlikhet som grund för flyktingskap 42 6.1 Introduktion 42 6.2 Diskurser i Migrationsöverdomstolens praxis 42 6.2.1 Bristfälliga beslutsmotiveringar och uteslutande (re)konstruktioner 42 6.2.2 Ett diskrimineringsbegrepp avskilt från våld 45 6.2.3 En icke-strukturell förståelse av ojämlikhet 46 6.2.4 (Re)konstruktion av det politiskt förföljda subjektet 50 6.2.5 En hierarkisk och traditionell syn på rättigheter 51 6.2.6 Medborgaren som primärt rättighetssubjekt 52 6.3 Sammanfattning av diskursanalysen 55 7. Förbättringsförslag och avslutande kommentarer 57 7.1 Förbättringsförslag 57 7.1.1 Behov av ett strukturellt och intersektionellt perspektiv 57 7.1.2 Behov av förankring i folkrätten 58 7.2 Avslutande kommentarer 59 8. Källförteckning 61 v
Centrala begrepp Diskriminering/ojämlik behandling och ojämlikhet En definition av diskriminering är att någon behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation på grund av att denna tillhör en viss kategori av människor. 1 I uppsatsen används begreppen diskriminering och ojämlik behandling synonymt. Med termen ojämlikhet åsyftas ojämlika samhällsstrukturer och maktasymmetrier, vilka ofta är ett resultat av diskriminering. 2 Feministisk teori/genusvetenskap och genusrättsvetenskap Begreppen feministisk teori och genusvetenskap används om vart annat i uppsatsen men avser samma sak, att klarlägga vilken roll kön och genus spelar i samhället. 3 Genusrättsvetenskap är sprungen ur genusvetenskapen men behandlar särskilt relationen mellan rätten, kön och genus. 4 Ras/etnicitet och rasifiering I uppsatsen används begreppet ras/etnicitet. Ras ska förstås som en social konstruktion och etnicitet som upplevd grupptillhörighet, vilken grundar sig i gemensam historia, nationalitet, geografi, språk och kultur. Att förutom etnicitet även tala om ras är användbart i syfte att belysa de sociala praktiker, normer och tillskrivningar som gör föreställningar om ras till särskiljande mekanismer. 5 1 1 kap. 4 diskrimineringslag (2008:567). 2 Se Gunnarsson, Åsa & Svensson, Eva-Maria, Genusrättsvetenskap, 1 uppl., Studentlitteratur, Lund, 2009, kapitel 3. 3 Se Gemzöe, Lena, Feminism, 1 uppl., Bilda förlag, 2010 och De los Reyes, Paulina & Mulinari, Diana, Intersektionalitet, 1 uppl., Liber, Lund, 2005. 4 Se Gunnarsson & Svensson (2009). 5 För utförligare resonemang om begreppen ras och etnicitet se De los Reyes, Paulina & Mulinari, Diana, Intersektionalitet, 1 uppl., Liber, Lund 2005. vi
Rasifiering En rasifierad person är en individ som av omgivningen tillskrivs rastillhörighet. Utifrån sådana konstruerade föreställningar ses andra människors bakgrund eller ursprung som närmast nedärvda biologiska egenskaper. Att definiera andra genom upplevda fysiska skillnader kan leda till strukturell diskriminering genom samverkan med exempelvis klass eller kön. 6 Hegemoni Hegemoni står för en form av maktutövning som institutionaliseras genom kulturella och sociala processer, vilken skapar konsensus om vad som är rätt, normalt och verkligt. Den manliga normen kan ses som en del av den kulturella hegemonin. 7 Landinformation En stor del av beslutsunderlaget i migrationsärenden och migrationsmål utgörs av material om situationen i ursprungslandet. Landinformationen inhämtas hos olika människorättsorganisationers databaser och Migrationsverkets egen databas Lifos. 8 Ursprungsland/hemland Med ursprungsland eller hemland avses det land varifrån den skyddssökande flyr. 6 Se Rasifiering i NE Nationalencyklopedin, 2015. 7 Gunnarsson & Svensson (2009) s. 206. 8 Diesen, Christian, m.fl. Prövning av migrationsärenden: BEVIS 8, 2 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, 2012, s. 311 och 315. vii
1. Introduktion 1.1 Bakgrund Alla människor har rätt till frihet från diskriminering. 9 Ändå utsätts människor dagligen för diskriminering och ojämlik behandling på grund av att de bryter mot förhärskande normer kring kön, ras/etnicitet, klass eller andra sociala kategorier. Att bryta mot normer kan leda till stigmatisering och förföljelse. Förföljelsen kan ta sig uttryck genom trakasserier, förtryck och våld från såväl enskilda aktörer som från statsmakten. Som en konsekvens tvingas både kvinnor och män fly från sina ursprungsländer. Personer som riskerar förföljelse har rätt till internationellt skydd 10 och flykten från ursprungslandet präglas ofta av en förhoppning om ett bättre liv någon annanstans. En del människor kommer till Sverige, men utmaningarna behöver inte ta slut här. Diskrimineringsrelaterade asylskäl godtas sällan. Förföljelse som grundar sig på diskriminerande åtgärder måste vara tillräckligt allvarliga eller innehålla ett kumulativt element för att aktualisera flyktingskap. 11 Frågan är om det finns någon norm för hur allvarlig diskrimineringen ska vara för att utgöra förföljelse? Hur tolkas förföljelsebegreppet av migrationsdomstolarna när grunden för förföljelsen är relaterad till diskriminering och ojämlikhet? Utgångspunkten i uppsatsen är kvinnors erfarenheter av diskriminering och ojämlik behandling som grund för flyktingskap. Skyddet mot diskriminering är fundamentalt i arbetet för de mänskliga rättigheterna och förbudet mot diskriminering återfinns i stort sett i samtliga FN:s centrala konventioner om mänskliga rättigheter. 12 Av såväl EU:s som Sveriges jämställdhetspolicy framgår att principen om jämställdhet ska genomsyra alla politikområden, inklusive asylpolitiken. 13 Dock kvarstår det faktum att vi har långt kvar till en jämställd värld. 9 Diskrimineringsförbudet slås fast i en rad bindande konventioner och rättsakter och diskuteras mer ingående i kapitel 4. 10 Se artikel 14 i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna från 1948. 11 Se UNHCR, Handbok om förfarandet och kriterierna vid fastställande av flyktingars rättsliga ställning: enligt 1951 års konvention och 1967 års protokoll angående flyktingars rättsliga ställning (UN- HCR:s handbok), para. 54-55. 12 Se FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna från 1948, FN:s konvention 1979 om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor (Kvinnokonventionen), FN:s konvention 1966 om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter, FN:s konvention 1966 om medborgerliga och politiska rättigheter samt FN:s konvention 1965 om avskaffande av alla former av rasdiskriminering. Se därutöver Europeiska konventionen 1950 angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen) samt i Europeiska Unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (Rättighetsstadgan). 13 Bexelius, Maria, Asylrätt, kön och politik: en handbok för jämställdhet och kvinnors rättigheter, 2 1
Eftersom den maktordning mellan könen som hittills varit dominerande i världen varit till fördel för män har det resulterat i att kvinnor utsatts för utbredd (köns)diskriminering och andra övergrepp. 14 För flyktingrättens del har de rådande normerna kring kön inneburit att flyktingdefinitionen utformats och tolkats utifrån heterosexuella mäns (traditionella) erfarenheter av förföljelse, där politisk aktivitet ofta är en del av hans bagage. 15 Den statliga diskrimineringen av kvinnor avseende rätten till skydd mot våld och diskriminering har inte ansetts vara en tillräckligt allvarlig kränkning för att i sig eller kumulativt utgöra förföljelse. Kvinnor, barn och hbtq-personer med asylskäl som avvikit från den manliga normen har därav inte fått lika förutsättningar till flyktingstatus, vilket står i strid med bestämmelserna i internationell asylrätt. 16 Genusrättslig kritik synliggör hur normer kring kön påverkar människors asylskäl och belyser ett osynliggörande av kvinnor i flyktingrätten. I denna uppsats har jag således valt att undersöka förföljelsebegreppet med utgångspunkt i feministisk teori. 17 Jag kommer särskilt undersöka den rättsliga tolkningen, tillämpningen och (re)konstruktionen av förföljelsebegreppet samt vilka föreställningar och normer som detta grundar sig på. 1.2 Syfte och frågeställning Syftet med denna uppsats är att problematisera diskriminerande och ojämlik behandling i relation till förföljelse i flyktingdefinitionens mening samt granska den rättsliga (re)konstruktionen av förföljelsebegreppet. Detta görs bland annat genom att analysera och diskutera tre utvalda domar från Migrationsöverdomstolen. Med utgångspunkt i feministisk teori och med hjälp av diskursanalys ämnar jag undersöka hur domstolens skyddsbehovsbedömningar påverkas av föreställningar om kön, ras/etnicitet, ålder, nationalitet och klass samt vilka normer och maktasymmetrier som produceras och reproduceras i dömandet. uppl., Rådgivningsbyrån för asylsökande och flyktingar, Stockholm, 2008, s. 11. 14 Ibid. s. 16 f. 15 UNHCR, Guidelines on International Protection No. 1: Gender-Related Persecution within the Context of Article 1A (2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol Relating to the Status of Refugees, 7 May 2002, avsnitt II. A. para. 5. 16 Bexelius (2008) s. 113. 17 I uppsatsen inbegrips med kvinnor både heterosexuella, homosexuella och bisexuella kvinnor samt transpersoner som identifierar sig som kvinnor. 2
De frågeställningar jag vill besvara är följande: 1. Vad säger svensk och internationell rätt om diskriminering som grund för flyktingskap? Vilka krav ställs på de diskriminerande åtgärderna för att de ska utgöra förföljelse i flyktingdefinitionens mening? 2. Vilka normer och föreställningar om förföljelse produceras och reproduceras vid Migrationsöverdomstolens bedömningar? 3. Vilka normativa hållpunkter för en nödvändig utveckling av rätten och dess tillämpning framträder utifrån den feministiska kritiken av förföljelsebegreppet? Frågeställningarna ovan kan aktualisera flera av förföljelsegrunderna och därigenom röra olika sorters problematik. Jag har trots det valt att inte begränsa mig till att specifikt studera endast någon eller några av förföljelsegrunderna. Eftersom utgångspunkten är att den asylsökande är kvinna kommer emellertid förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning samt tillhörighet till en viss samhällsgrupp aktualiseras i större utsträckning. 1.3 Avgränsning Syftet med denna uppsats är att undersöka konstruktionen av förföljelsebegreppet, vilket innebär att skyddsbehov som flykting är den skyddsgrund som behandlas. Skyddsgrunderna alternativt och övrig skyddsbehövande kommer således inte att redogöras för i uppsatsen. En person som anger diskriminering som asylskäl skulle, om omständigheterna var de rätta, kunna få uppehållstillstånd i Sverige genom bestämmelsen om uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter. Denna bestämmelse kommer emellertid inte heller att redogöras för. I den mån termen skyddsbehov används i uppsatsen avses endast flyktingskap. 1.4 Metod och material Olika metoder används för att besvara frågeställningarna. I kapitel 3-5 används en rättsdogmatisk och rättssociologisk metod, medan jag i analysen i kapitel 6 använder mig av en rättsanalytisk metod, nämligen genusrättsvetenskaplig metod. I denna del används postmodern feministisk teori, intersektionalitet och socialkonstruktionistisk teori som utgångspunkt. Socialkonstruktionism används eftersom den ligger till grund för en diskursanalytisk metod, den metod som används i rättsfallsstudien. En närmare redogörelse för de teoretiska utgångspunkterna görs i kapitel 2. 3
En traditionellt rättsvetenskaplig metod kan innefatta studier av såväl rättskällor som av ett samhällsproblem eller en kombination av dessa. Det huvudsakliga studieobjektet är rätten och rättskällornas innebörd. 18 Rättsdogmatisk metod är en normativ vetenskap och handlar om att fastställa gällande rätt. Till den rättsdogmatiska metoden finns inga särskilda perspektiv eller infallsvinklar knutna. Metoden innebär tolkning och tillämpning av de allmänt accepterade rättskällorna lagstiftning, förarbeten, rättspraxis och rättsdogmatiskt orienterad litteratur. 19 Vid tillämpning av den rättsdogmatiska metoden har jag studerat relevanta rättskällor. I denna uppsats är dessa utlänningslagen 20, förarbeten, internationella dokument som Sverige har åtagit sig att följa samt relevant juridisk doktrin. För att främja en internationellt enhetlig tillämpning ska tolkningen av flyktingdefinitionen ske på ett sätt som överensstämmer med internationell praxis. 21 Det är därför viktigt att internationella rättskällor såsom Flyktingkonventionen och EU-rättsliga rättsakter beaktas. Det EU-direktiv som aktualiseras i uppsatsen är skyddsgrundsdirektivet 22. Uppsatsens ansats är genusrättsvetenskaplig. Genusrättsvetenskap är ett särskilt forskningsfält och ett eget kunskapsområde inom rättsvetenskapen. I flyktingrätten återfinns den genusrättsliga kritiken hos bland andra Maria Bexelius och Jane Freedman. 23 Kritiken får stundtals gehör i UNHCR:s riktlinjer om könsrelaterad förföljelse. 24 I uppsatsen har jag särskilt tagit intryck av den forskning som bedrivs av Bexelius. En teoretisk utgångpunkt i det genusrättsvetenskapliga området är intersektionalitet. Det intersektionella perspektivet syftar till att synliggöra att situationer av förtryck skapas i skärningspunkter för maktrelationer baserade på olika kategorier såsom kön, ras/etnicitet, nationalitet och klass. För att förstå mekanismerna bakom diskriminering och huruvida diskrimineringen är tillräckligt allvarligt för att utgöra förföljelse räcker det inte att basera 18 Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: Ämne, material, metod och argumentation, 3 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, 2015, s. 14. 19 Kleineman, Jan, Rättsdogmatisk metod, i Korling, Fredric & Zamboni Mauro (red.), Juridisk metodlära, 1 uppl., Studentlitteratur, Lund, 2013, s. 21. 20 Utlänningslag (2005:716). 21 Se prop. 1996/97:25. 22 Europaparlamentets och Rådets direktiv 2011/95/EU av den 13 december 2011 om normer för när tredjelandsmedborgare eller statslösa personer ska anses berättigade till internationellt skydd, för en enhetlig status för flyktingar eller personer som uppfyller kraven för att betecknas som subsidiärt skyddsbehövande, och för innehållet i det beviljade skyddet. 23 Se Bexelius (2008), Bexelius, Maria, Diskriminering som grund för skyddsbehov. Sammanfattande rapport, Lund/Uppsala Migration Law Network, Stockholm, 2015 och Freedman, Jane, Gendering the International Asylum and Refugee Debate, Palgrave McMillan, New York, 2007. 24 UNHCR, GIP: Gender-Related Persecution (2002). 4
bedömningen uteslutande på kategorin kön. Istället krävs en förståelse för att förföljelse uppstår på grund av att flera maktdimensioner och förtryck flätas samman och specifikt drabbar kvinnor. 25 För att belysa osynliggörandet av de maktrelationer som skapas och återskapas i asylrätten används därutöver postmodern feministisk teori samt socialkonstruktionistisk teori. Dessa ligger till grund för antagandet att kunskap är konstruerad och kontextuell och att kön och genus på samma sätt är socialt konstruerade kategorier. 26 Med hjälp av diskursanalys ämnar jag undersöka hur Migrationsöverdomstolen, i egenskap av maktutövande institution, genom sina rättsliga bedömningar och sin tolkning av rekvisit konstruerar vissa rekvisit som meningsfulla medan andra exkluderas och trängs undan. Istället för att ställa frågan vad som är gällande rätt frågar jag mig: Vad sägs i diskursen? Hur sägs det? Vilka konsekvenser leder det till? 27 I uppsatsen analyseras tre rättsliga avgöranden från Migrationsöverdomstolen. En fördel med att välja referat från Migrationsöverdomstolen framför domar från migrationsdomstolarna är att referaten är vägledande för tolkningen av lagstiftningen och förföljelsebegreppet. För att hitta illustrativa rättsfall har jag inledningsvis sökt efter domar där den asylsökande är kvinna. Därefter har jag valt domar som i någon mån aktualiserar ojämlikhet, där makthierarkier mellan människor konstitueras och upprätthålls utifrån föreställda kategorier såsom kön, ras/etnicitet, religion, nationalitet och klass. Huruvida domarna resulterade i bifall eller avslag har inte haft betydelse för urvalet. I den mån jag söker fastställa hur Migrationsöverdomstolens bedömning av diskriminering och ojämlikhet som grund för flyktingskap fungerar enligt gällande rätt har uppsatsen en rättsdogmatisk prägel. Syftet med denna uppsats är dock inte att fastställa gällande rätt, utan rättspraxis används främst i illustrativt syfte för att visa hur flyktingbestämmelsen konstrueras av Migrationsöverdomstolen. Det innebär att jag inte har haft för avsikt att förmedla en heltäckande bild av rättsläget utan snarare belysa en av flera möjliga infallsvinklar. Rättsfal- 25 Lykke, Nina, Intersektionalitet ett användbart begrepp för genusforskningen, Kvinnovetenskaplig tidskrift 1.03, Göteborg, 2003, s. 48. 26 Gunnarsson & Svensson (2009) s. 123 och 126. 27 Ibid. s. 176. 5
len har därmed fungerat som empiriskt material för att beskriva och förstå rättens roll och effekter i samhället. I det avseendet har uppsatsen även en rättssociologisk prägel. 28 1.5 Disposition Efter det inledande kapitlet som redogör för syfte, frågeställning, avgränsning, metod och material samt disposition har uppsatsen följande upplägg. I kapitel 2 redogörs för teoretiska utgångspunkter. Kapitlet innehåller en redogörelse för grunderna i genusrättsvetenskaplig metod. Vidare redogörs för postmodern feminism, intersektionalitet och socialkonstruktionism samt diskursanalys. I kapitel 3 redogörs för flyktingrätten, rekvisiten för flyktingstatus och Flyktingkonventionens tillämpning i EU-rättslig och svensk asylrätt. I kapitel 4 redogörs för diskriminering och ojämlikhet som grund för flyktingskap. Kapitlet inleds med en redogörelse för jämställdhet som rättsprincip. Därefter redogörs för de kriterier som uppställs för att diskriminerande åtgärder ska utgöra förföljelse i flyktingdefinitionens mening enligt Flyktingkonventionen, EU-rätten och den svenska utlänningslagen. På grund av uppsatsens syfte behandlas särskilt bestämmelser om könsdiskriminering och könsrelaterat våld. I kapitlet redogörs även för artikel 3 i Europakonventionen. Kapitlet avslutas med en jämförande analys. I kapitel 5 redogörs för tre rättsliga avgöranden från Migrationsöverdomstolen. Efter respektive rättsfall görs en kortare analys. Samtliga rättsfall aktualiserar diskriminering och ojämlikhet som grund för flyktingskap. I kapitel 6 analyseras konstruktionen av förföljelse, diskriminering och ojämlikhet med hjälp av diskursanalys. Analysen av de diskurser som framträder i de studerade rättsfallen görs med utgångspunkt i feministisk teori. Kapitlet avslutas med sammanfattande slutsatser. I kapitel 7 redogörs för förbättringsförslag i form av normativa hållpunkter för en nödvändig utveckling av rätten och dess tillämpning. Kapitlet innehåller även avslutande kommentarer. 28 Hyden, Håkan, Rättssocologi: om att undersöka relationen mellan rätt och samhälle, i Korling & Zamboni (red.) (2013) s. 207. 6
2. Teoretiska utgångpunkter 2.1 Introduktion Grunderna för uppehållstillstånd är i huvudsak uppbyggda kring fakultativa normer och inte tvingande normer uppehållstillstånd får beviljas till skillnad från uppehållstillstånd ska beviljas. Utformningen banar alltså väg för bedömningar som inte enbart handlar om rättsliga frågor. Migrationsrätten är ett område där juridik och politik är mer uppenbart sammanflätade än på många andra rättsområden på grund av att rättstillämparen måste förhålla sig till politiska och sociala förhållanden i andra stater. 29 Vid studiet av migrationsrätt fordras således fler teorier än enbart den rättsdogmatiska och rättspositivistiska 30. Nedan följer en redogörelse för genusrättsvetenskap, postmodern feminism och intersektionalitet. Kapitlet avslutas med en beskrivning av socialkonstruktionismen och diskursanalys. 2.2 Genusrättsvetenskap Som ett kontrasterande till den rättsdogmatiska metoden i uppsatsen används en rättsanalytisk metod. Utöver att fastställa gällande rätt handlar rättsanalytisk metod om att analysera och kritisera rätten. Metoden kan inbegripa att analysera material med ledning av en viss infallsvinkel. 31 I uppsatsen anläggs en feministisk infallsvinkel genom att materialet analyseras med genusrättsvetenskaplig metod. Med genusrättsvetenskap avses den forskning som fokuserar på och analyserar sambandet mellan kön, genus och rätt. Genusrättsvetenskapen utgår från antagandet att människan som könsvarelse har betydelse för vår förståelse om världen, för hur rätten är uppbyggd och avgränsad, hur den tillämpas och för hur rättsvetenskapen utvecklas. 32 Till skillnad från rättsdogmatiken, vilken betraktar kunskap och vissa dogmer som objektiva och sanna, ser genusrättsvetenskapen rätten som konstruerad och kontextuell. 33 Genusrättsvetenskapens ambition är att bidra till att uppnå det grundläggande värdet jämställdhet. Syftet är att problematisera och åstadkomma förändring, där rätten fungerar som ett viktigt styrmedel för att uppnå de demokratiskt beslutade målen om jämställdhet. Därutö- 29 Stern, Rebecka, Hur bedöms ett skyddsbehov? Om gränsdragning, konsekvens och förutsägbarhet i svensk asylpraxis, SvJT 2012, s. 283. 30 För en beskrivning av rättspositivism, se Spaak, Torben, Rättspositivism och juridisk metod, i Korling & Zamboni (red.) (2013). 31 Sandgren (2015) s. 47. 32 Gunnarsson & Svensson (2009) s. 100. 33 Ibid. s. 91. 7
ver ses rätten i sig som en maktfaktor som formar den sociala verkligheten, genom komplexa sociala och institutionella processer. 34 Den manliga normens dominans utgör dock ett centralt problem i strävan att uppnå jämlikhet mellan könen. Simone de Beauvoir gav redan 1949 uttryck för hur återgivandet av världen, liksom världen själv, är männens verk, vilket förväxlas med den absoluta sanningen. 35 Uttrycket illustrerar grundtanken bakom genusforskningens synliggörande av dikotomier utifrån avskiljandets logik. Det manliga har sedan länge varit det objektiva i den rättsliga normgivningen, vilket har fått till följd att det kvinnliga könet intagit en subjektiv och icke-allmängiltig position. Manlig makt institutionaliseras och normaliseras genom lagen, vilket i sin tur ger uttryck för den könsmaktsordning i vilken män är överordnade kvinnor. 36 Då det manliga könet relateras till den offentliga sfären, med politiska, ekonomiska och rättsliga relationer i fokus, och det kvinnliga könet till den privata sfären, osynliggörs kvinnors underordning i samhället. 37 Inom genusrättsvetenskapen finns olika inriktningar. 38 Jag har valt att använda mig av teorier som förklarar rättens ojämlikhet utifrån en strukturell förklaringsmodell. Gemensamt för dessa är att de söker förklaringar på en överindividuell nivå, där ojämställdhet är en fråga om fördelning av makt. 39 Ett exempel på en sådan teoribildning är postmodern feminism, vilken är den teoribildning som denna uppsats i huvudsak utgår från. 2.3 Postmodern feminism och intersektionalitet Postmodernismen förknippas med begrepp som diskurs och dekonstruktion. 40 Den består av ett kritiskt förhållningssätt till etablerade, traditionella och naturaliserade teorier om oss själva och vår omgivning. 41 Postmoderna feminister har påvisat att vetenskapen, vilken utgett sig för att vara objektiv och neutral, i själva verket ensidigt gynnat dem som utformat den, nämligen vita västerländska män. 42 Liksom för alla meningsskapande system menar postmoderna feminister att kön/genus är en konstruktion och att dess innebörd är möjlig att förändra. 43 Genus 34 Ibid. s. 102 f. 35 Beauvoir, Simone de, Det andra könet, Norstedts Förlag, Stockholm, 2002 (Original 1949), s. 196. 36 Gunnarsson & Svensson (2009), s. 145 och 205 f. 37 Ibid. s. 207 f. 38 Se Gemzöe (2010) och De los Reyes & Mulinari (2005). 39 Gunnarsson & Svensson (2009) s. 145. 40 Gemzöe (2010) s. 132. 41 Gunnarsson & Svensson (2009) s. 123 ff. 42 Gemzöe (2010) s. 132 f. 43 Gunnarsson & Svensson (2009), s. 125. Se även Butler, Judith, Genustrubbel: feminism och identitetens subversion, Daidalos, Göteborg, 2007, där Butler, en av de mest inflytelserika feministiska 8
används för att beteckna det sociala och historiska skapandet av kön, det vill säga den könsroll en person fostras i. 44 Med kön avses då det biologiska könet. Även om postmoderna feminister hellre talar om genus än om kön kommer jag i denna uppsats använda mig av begreppet kön. Kön ska då förstås i vid mening och ges samma sociala och konstruerade innebörd som genus. Anledningen är att det i svensk lagstiftning enbart talas om kön, både i betydelsen av en biologisk kategori och en socialt konstruerad kategori. Kön återfinns i lagtexten som motsvarigheten till engelskans gender. 45 Gender har av FN:s flyktingorgan definierats på följande sätt: [ ]Gender refers to the relationship between women and men based on socially or culturally constructed and defined identities, status, roles and responsibilities that are assigned to one sex or another [ ]. Gender is not static or innate but acquires socially and culturally constructed meaning over time. 46 Som bekant fokuserar uppsatsen på kvinnor. Att enbart fokusera på kvinnor som kategori är emellertid förenat med dilemman. Ett sådant är att det till begreppet kvinna kopplas en rad bestämda och oföränderliga egenskaper. Den risken är ännu större när man beskriver problem som asylsökande kvinnor kan uppleva till följd av maktordningar baserade på kön, sexuell läggning, ras/etnicitet, klass, m.m. Beskrivningen av den andra kvinnan kan förstärka rådande stereotyper om asylsökande kvinnor som passiva offer för förtryck. Postmoderna feminister tar avstånd från tanken om att det finns något som är essentiellt kvinnligt och framhåller behovet av att rekonstruera de kategoriserande begreppen. Föreställningen att det finns något essentiellt kvinnligt är i sig självt diskriminerande eftersom den härrör ur vita heterosexuella kvinnors livserfarenheter och därmed är kodade av vithet. Det är också mot den bakgrunden som postmoderna feminister undviker att fokusera på kategorin kvinna och istället föredrar begreppet femininitet. 47 teoretikerna, har tagit det postmoderna feministiska tänkandet ett steg längre. Hon har framförallt utvecklat synen på både den biologiska och sociala aspekten av kön/genus som konstruerat. Genus, det vill säga kvinnlighet eller manlighet, hänger inte på något självklart sätt ihop med det biologiska könet. Manlighet kan tillskrivas en individ med kvinnokropp och vice versa. Kön/genus är följaktligen inget annat än iscensättningar av kön/genus vilka uppvisas i upprepade handlingar. 44 Gemzöe (2010) s. 80. 45 Prop. 2005/06:6 s. 21 och Bexelius (2008) s. 13. 46 UNHCR, GIP: Gender-Related Persecution (2002) avsnitt I. para. 3. 47 Schömer, Eva, Genusvetenskapliga perspektiv på rätten, i Angelfors, Christina & Schömer, Eva (red.) (2009) s. 222. 9
Ett ytterligare dilemma är att kvinnor riskerar att uppfattas som en enhetlig kategori, utan inbördes skillnader dem emellan. 48 Postmoderna feminister menar att utöver den hierarki som existerar mellan manligt och kvinnligt förekommer också en inbördes hierarki inom könen viss maskulinitet överordnas annan maskulinitet och viss femininitet överordnas annan femininitet. 49 En svart kvinna underordnas en vit kvinna och en man från arbetarklassen underordnas en man från överklassen. En kvinna är dessutom aldrig bara en kvinna utan är också rasifierad eller vit, arbetarklass eller överklass, ung eller gammal. En sådan riktning, där inte bara kön studeras och ses som relevant utan också dess samverkan med ras/etnicitet, klass, sexuell läggning och nationalitet, m.m., benämns intersektionalitet. 50 Intersektionalitet skapades som en kritik av den (vita) feminismens hegemoni, vilken har reducerat ojämlika maktstrukturer till att bli en fråga om kön eller klass eller ras/etnicitet. På grund av rasifierade kvinnors intersektionella identitet som både kvinna och rasifierad har de diskurser som behandlat kön och ras/etnicitet var för sig bidragit till att kvinnor marginaliserats inom båda diskurserna. 51 En viktig utgångpunkt för det intersektionella perspektivet är att synliggöra kvinnors varierande erfarenheter och utmana en ensidig förståelse av kvinnligheten. Genom att anlägga ett intersektionellt perspektiv synliggörs hur makt och ojämlikhet vävs in i uppfattningen om vithet, könstillhörighet, sexuell läggning, klasstillhörighet, m.m. genom ett ständigt (åter)skapande av nya markörer som gör skillnad på vi och dem. 52 Intersektionalitet fungerar således som ett viktigt redskap för att förstå människors villkor i ett samhälle som bland annat karaktäriseras av migration, globalisering, nya livsstilar och förändrade genusrelationer. Styrkan i det intersektionella perspektivet ligger i dess förmåga att förhålla sig till ett samhälle i vilket diskursiva kategorier som tidigare har haft relativt stabila identitetsskapande effekter interagerar med varandra på nya och mer flytande sätt än förut. 53 48 Bexelius (2008) s. 18. 49 Gemzöe (2010) s. 136. 50 Gunnarsson & Svensson (2009) s. 120. 51 Crenshaw, Kimberley, Mapping the Margins: Intersectionality, Identity Politics, and Violence Against Women of Color, Stanford Law Review, vol. 43:1241, 1993, s. 1241 ff. 52 De los Reyes & Mulinari (2005) s. 9 f., 15 och 27. Se även Crenshaw, Kimberley, Demarginalizing the Intersection of Race and Sex: A Black Feminist Critique of Antidiscrimination Doctrine, Feminist Theory and Antiracist Politics, University of Chicago Legal Forum, 1989, s. 139-167. 53 Lykke, Nina (2003) s. 52 och Palmary, Ingrid, m.fl. Gender and Migration: Feminist Interventions, Zed Books, London, 2010 s. 16. 10
2.4 Socialkonstruktionism och diskursanalys Kärnan i socialkonstruktionismen är idén om att den sociala världen med dess subjekt och objekt ses som socialt konstruerad. 54 Att kunskap är kontextuell innebär att kontexten måste synliggöras och problematiseras. Som synes har genusrättsvetenskapen anammat en sådan kunskapssyn hur kön och förställningar om kön är en central del i organiseringen av samhället behöver blottläggas och förklaras. Fyra grundläggande principer kan urskiljas inom socialkonstruktionismen. Den första är att inta en kritisk inställning till självklar och auktoritativ kunskap. För det andra föreligger ett erkännande av att all förståelse är specifik och relativ i förhållande till historisk och kulturell kontext. För det tredje att kunskap skapas och förmedlas i sociala processer. Kunskap är därmed inte en produkt av objektiva observationer. För det fjärde att kunskap och social handling hör ihop, innebärande att beskrivningar och konstruktioner av verkligheten innehåller mönster av social handling samtidigt som det utesluter andra mönster. 55 Diskursanalyser bygger på den socialkonstruktionistiska kunskapssynen och är en term som ofta används i den postmoderna idévärlden. Diskurser fungerar som ett ramverk för vad som är möjligt att tänka, säga och göra, innebärande att varje diskurs bestämmer vad som ska inkluderas eller exkluderas. Diskurser är det språkliga sammanhang inom vilket orden har getts en viss betydelse. Med hjälp av språket skapar vi representationer av verkligheten. En diskurs representerar en social konstruktion som råder i samhället samtidigt som den genom sin existens också återskapar densamma. Termen diskurs avser därmed både representationen och skapandet av social konstruktion. Inom en viss institutionell praktik skapar språket betydelse för hur subjektivitet och identitet hos sociala subjekt konstrueras. Sociala subjekt är följaktligen inte en på förhand bestämd kategori utan skapas i diskurser. 56 Att dekonstruera begrepp, det vill säga att kritiskt granska betydelser hos ord inom en viss diskurs, är centralt. Genom att dekonstruera begreppen i en dominerande diskurs kan den rådande diskursen punkteras och utmanas. 57 Dekonstruktionen av begreppen kvinna och kvinnlighet samt man och manlighet gör det möjligt att ifrågasätta en polarisering mellan könen. Det blir därmed inte nödvändigt att ge exakta definitioner av vad som avses med de olika 54 Gunnarsson & Svensson (2009) s. 126 f. 55 Ibid. s. 173 f. 56 Ibid. s. 174. 57 Gemzöe (2010) s. 132 f. 11
begreppen. Dock går en sådan metod tvärtemot den juridiska metoden där klarlägganden av innebörden i en viss fråga eller ett visst begrepp är centralt. I domar görs ofta uttalanden om hur en viss fråga borde lösas och det förekommer att domstolen, förutom att hänvisa till gällande rätt, också gör uttalanden om män och kvinnor som grupp. I den rättsliga diskursen skapas alltså en föreställning om att det finns essentiellt kvinnliga och manliga drag. Genom att domstolarna bidrar till konstruktionen av begreppen upprätthålls bilden av kvinnor och män som åtskilda. 58 Inom genusrättsvetenskapen har diskursanalys använts för att utmana objektiviteten i det rättsliga språket, rättens autonomi och att utforska relationer mellan rättsliga och sociala diskurser. På samma sätt som att språket utövar makt gör även rätten det. Lagar skapar sociala diskurser när de praktiseras, vilket i förlängningen innebär att de praktiseras på den verklighet de själva varit med och skapat. Diskursanalys kan användas på främst två sätt, där det ena handlar om att beskriva rätten som en diskurs i syfte att understryka att rätten ska förstås som en social konstruktion. Det andra handlar om diskurser i rätten, det vill säga själva diskursanalysen av hur ett socialt fenomen beskrivs i en rättslig kontext, vilket är det sätt som främst används i uppsatsen. 59 Poängen med diskursanalysen är att lyfta fram att rätten inte kan vara objektiv eftersom den begränsas till att representera vissa uppfattningar om hur den sociala verkligheten är konstruerad. Dominerande rättsliga diskurser erkänner enbart vissa behov eller intressen som legitima, vilket leder till att andra hamnar i en underordnad position i rätten. I utövandet av makt reproducerar och befäster således dominanta diskurser olika former av social ojämlikhet och kan dessutom bidra till att reproducera och förstärka förtryck. För juridikens del innebär diskursanalyser att det på ett vetenskapligt sätt går att kritisera olika rättsdogmatiska och rättspositivistiska föreställningar om rätten samt att försöka reda ut hur fakta och begrepp som är föremål för juridisk tolkning skapas. 60 58 Angelfors & Schömer (2009) s. 222. 59 Gunnarsson & Svensson (2009) s. 175 f. 60 Ibid. 12
3. Flyktingrätten 3.1 Introduktion I detta kapitel redogörs för flyktingrättens grunder. Först redogörs kort för bestämmelserna om uppehållstillstånd på grund av skyddsbehov. Därefter redogörs för Flyktingkonventionen och rekvisiten för flyktingstatus. Kapitlet avslutas med en redogörelse för tillämpningen av Flyktingkonventionen i EU-rättslig och svensk asylrätt. 3.2 Uppehållstillstånd på grund av skyddsbehov Rätten att söka asyl är en grundläggande mänsklig rättighet som bland annat är stadgad i artikel 14.1 i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna. En av asylrättens grundbultar är principen om non-refoulement. Principen har sitt ursprung i artikel 33 i Flyktingkonventionen och utgör internationell sedvanerätt. 61 Den kan sägas utgöra den faktiska rätten till asyl och är utformad som en plikt för stater att inte återsända en person till en plats där hen riskerar hot mot sitt liv eller frihet på grund av ras, religion, nationalitet, tillhörighet till en viss samhällsgrupp eller politisk åskådning. 62 Förutom i artikel 33 i Flyktingkonventionen återfinns principen om non-refoulement i ett antal andra internationella dokument. 63 Av särskild betydelse för Sverige är Europakonventionen 64, vilken utgör svensk lag. 65 Konventionens artikel 3 stadgar ett absolut förbud mot tortyr och annan omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. 66 Av praxis framgår att en stat är skyldig att inte utlämna, utvisa eller återsända en person till ett land där det föreligger grundad anledning att tro att personen löper en verklig risk att utsättas för behandling som står i strid med artikeln. 67 61 The Declaration of States Parties to the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol Relating to the Status of Refugees, Preamble, para. 4. 62 Diesen, Christian (2012) s. 112, 127 och 142. 63 Se b.la. artikel 3 i FN:s konvention mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning, artikel 7 och artikel 6 i FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter samt FN:s konvention om barnets rättigheter. 64 Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. 65 Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. 66 Förbudets icke-inskränkbara karaktär innebär att även en person som har handlat kriminellt åtnjuter ett absolut skydd att inte återsändas enligt artikel 3 i Europakonventionen. Se Diesen, m.fl. (2012) s. 147. 67 Detta har Europadomstolen bland annat tydliggjort i målet Soering v. United Kingdom, Judgment of 7 July 1989. 13
3.3 Flyktingkonventionen Flyktingkonventionen tillsammans med dess tilläggsprotokoll från 1967 är det enda universellt tillämpliga traktat som innehåller ett juridiskt system för flyktingar i behov av internationellt skydd. 68 I artikel 1(A)2 definieras vad en flykting är samt hur flyktingstatus ska bedömas. Artikeln anger vem som ska inbegripas i flyktingbegreppet: [ ]den som i anledning av välgrundad fruktan för förföljelse på grund av sin ras, religion, nationalitet, tillhörighet till viss samhällsgrupp eller politiska åskådning befinner sig utanför det land, vari han är medborgare, samt är ur stånd att eller på grund av sådan fruktan, som nyss sagts, icke önskar att begagna sig av sagda lands skydd eller den som, utan att vara medborgare i något land, till följd av händelser som förut sagts befinner sig utanför det land, vari han tidigare haft sin vanliga vistelseort, samt är ur stånd att eller på grund av sådan fruktan, som nyss sagts, icke önskar att återvända dit. 69 Förenta Nationernas Flyktingkommissariat, på engelska benämnt United Nations High Comissioner for Refugees (UNHCR), är FN:s organ för flyktingar. 70 För införlivandet av internationell flyktingrätt upprättar UNHCR handböcker och riktlinjer. UNHCR:s handbok om förfarandet och kriterierna vid fastställande av flyktingars rättsliga ställning (handboken) utgår från bestämmelserna i Flyktingkonventionen och ger vägledning om tolkningen och tillämpningen av kriterierna för fastställande av flyktingskap. 71 Migrationsöverdomstolen har slagit fast att handboken ska användas som rättskälla. 72 Även UNHCR:s riktlinjer, vilka har getts ut som komplement till handboken, ska ha samma rättsliga ställning. 73 3.4 Rekvisiten för flyktingstatus Definitionen av flykting kan delas upp i fem rekvisit. Den skyddssökande ska (1) vistas utanför hemlandet, (2) hysa en välgrundad fruktan (3) för förföljelse (4) på grund av någon förföljelsegrund och (5) ska inte kunna eller på grund av fruktan inte vilja använda sig av hemlandets skydd. 68 Diesen, m.fl. (2012) s. 112. 69 Artikel 1(A)2 Flyktingkonventionen. 70 Diesen, m.fl. (2012) s. 21. 71 Ibid. s. 115. 72 MIG 2006:1. 73 Feijen, Liv & Frennmark, Emelia, Kvalitet i svensk asylprövning: en studie av Migrationsverkets utredning av och beslut om internationellt skydd, Migrationsverket, Stockholm, 2011, s. 8. 14
3.4.1 Vistelse utanför hemlandet För att erhålla flyktingstatus krävs att personen befinner sig utanför det land vari hen är medborgare. Det är emellertid inte nödvändigt att personen för att anses som flykting har flytt från hemlandet. Flyktingskap kan uppkomma medan en person vistas i ett annat land efter att frivilligt ha lämnat ursprungslandet. Skyddsskäl sägs då ha uppstått sur place. En person kan bli flykting sur place på grund av omständigheter som inträffar i hemlandet under hens frånvaro eller till följd av sina egna handlingar, till exempel genom att uttrycka sina politiska åsikter i det land hen vistas i. 74 3.4.2 Välgrundad fruktan Vid bedömningen av om den sökande känner en välgrundad fruktan för förföljelse beaktas både subjektiva och objektiva element. Det objektiva elementet bestäms genom en framåtblickande riskbedömning. Det finns inget krav på att den sökande måste ha upplevt förföljelse i sitt hemland innan detta lämnades. Den sökande ska själv uppleva en subjektiv fruktan för förföljelse, samtidigt som denna fruktan ska anses vara objektivt välgrundad med hänsyn till alla kända förhållanden som rör den sökande och förhållandena i hemlandet. 75 3.4.3 Förföljelse Förföljelse är inte definierat i Flyktingkonventionen. Det är emellertid allmänt vedertaget att de upplevda eller befarade övergreppen ska vara av tillräckligt allvarlig karaktär och ha viss intensitet. Från artikel 33 i Flyktingkonventionen kan man sluta sig till att hot mot liv eller frihet på grund av ras, religion, nationalitet, politisk uppfattning eller tillhörighet till viss samhällsgrupp alltid utgör förföljelse. Detta gäller även andra kränkningar av en persons mänskliga rättigheter. Enbart frihetsberövanden eller straff för en lagöverträdelse som utgår från staten utgör i normalfallet inte förföljelse. Det kan emellertid vara så att en person som gjort sig skyldig till en lagöverträdelse riskerar att utsättas för ett oproportionerligt strängt straff på grund av till exempel sin politiska eller religiösa uppfattning, varpå straffet i sig kan utgöra förföljelse. 76 74 UNHCR:s handbok para. 88 och 94-96 och Wikrén, Gerhard & Sandesjö, Håkan, Utlänningslagen med kommentar, 10:e uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, 2014, s. 138 f. 75 UNHCR:s handbok para. 38-42 och Diesen, m.fl. (2012) s. 128 f. 76 UNHCR:s handbok para. 51, 53 och 56-57 och Diesen, m.fl. (2012) s. 37 och 129 f. 15
Förföljelse har ursprungligen inneburit åtgärder eller behandling från staten, dess representanter, organisationer eller grupperingar som hänför sig till denna, och som riktar sig mot den sökande. Förföljelse innefattar numera åtgärder från såväl offentliga som privata aktörer. Om förföljelsen inte utförs av en representant från staten kan det ändå vara förföljelse i Flyktingkonventionens mening om staten medvetet tolererar åtgärderna eller är ovillig eller oförmögen att erbjuda effektivt skydd. 77 Vid förföljelse som utgår från privata aktörer behöver inte både förföljelsen i sig och statens ovilja eller oförmåga att skydda den sökande ha ett samband till flyktinggrunden, utan det räcker att någon av dem har ett sådant samband. 78 För att beskriva hur normer kring kön påverkar asylskäl har inom den internationella flyktingrätten termerna könsrelaterad och könsspecifik förföljelse etablerats. Könsrelaterad förföljelse är en bred term som innefattar en rad skyddsanspråk i vilka kön är en relevant faktor vid bedömningen av skyddsbehov. I enlighet med UNHCR:s och olika länders riktlinjer på området betecknar det förföljelse vars orsaker helt eller delvis grundar sig i föreställningar och normer kring kön. En kvinna kan till exempel förföljas för att hon medvetet eller omedvetet bryter mot normer som reglerar förväntningar på vad en riktig kvinna är. Könsspecifik förföljelse betecknar en viss metod för förföljelse, till exempel sexuellt våld, som väljs på grund av föreställningar och normer kring kön, även om orsaken till förföljelsen inte direkt går att relatera till kön. 79 Diskriminering av viss intensitet, och om det sker med avseende på en skyddad rättighet, kan utgöra förföljelse. På grund av uppsatsens syfte kommer diskriminering som grund för flyktingskap utförligt behandlas i kapitel 4. 3.4.4 Förföljelsegrunderna Den fruktade förföljelsen måste ha sin grund i någon av de uppräknade grunderna ras, religion, nationalitet, politisk uppfattning eller tillhörighet till viss samhällsgrupp. Det är oväsentligt om förföljelsen härrör från endast ett av dessa skäl eller från en kombination av flera av dem. Det är emellertid uppenbart att de olika skälen för förföljelse ofta går in i varandra. 80 77 4 kap. 1 2 st. utlänningslagen, UNHCR:s handbok para. 65 och UNHCR, GIP: Gender-Related Persecution (2002) avsnitt II. B. para. 19. 78 UNHCR, GIP: Gender-Related Persecution (2002) avsnitt II. C. para. 20-21. 79 Bexelius (2008) s. 17. Se även UNHCR, GIP: Gender-Related Persecution (2002). 80 UNHCR:s handbok para. 66-67. 16