Anställningsskyddet och pensionsåldern

Anställningsskyddet och pensionsåldern Pensionsåldersutredningen (S 2011:05)

Pensionsåldersutredningen 103 33 Stockholm Tfn 08-405 10 00 www.pensionsaldersutredningen.blogspot.com Omslag: Elanders Sverige AB Tryckt av Elanders Sverige AB Stockholm 2012

Innehåll Förord... 5 Sammanfattning... 7 1 Bakgrund... 9 2 Gällande rätt... 9 3 Finns det skäl att ändra reglerna?... 14 4 Strider reglerna mot förbudet mot åldersdiskriminering?... 17 3

Förord Pensionsåldersutredningens uppdrag är att analysera hinder för ett längre arbetsliv samt föreslå förändringar som kan leda till att fler äldre arbetar längre. Hindren kan vara åldersgränser i trygghetssystemen men också arbetsförhållanden och attityder i samhället. Målet är att höja den faktiska pensionsåldern och att öka antalet arbetade timmar i ekonomin. För att inbjuda till debatt och för att bidra till utredningens kunskaps- och analysunderlag har ett antal underlagsrapporter beställts av forskare och experter. Denna rapport har utarbetats av Jonas Malmberg, professor i civilrätt, särskilt arbetsrätt, Uppsala universitet. Författarna ansvarar för innehåll och bedömningar i rapporterna men de utgör ett värdefullt underlag till utredningens analyser. Anna Hessel och Viktoria Bergström, sekreterare i utredningen, har ansvarat för arbetet med underlagsrapporterna. Marja Lemne har biträtt utredningen med redaktionell granskning. Utredningsarbetet kan följas på www.pensionsaldersutredningen.blogspot.com Ingemar Eriksson, Särskild utredare 5

Sammanfattning I rapporten beskrivs anställningsskyddslagens regler om hur anställningen upphör i samband med att arbetstagaren kan börja ta ut pension. Den viktigaste regeln är att arbetsgivaren kan välja att avsluta anställningen i samband med att arbetstagaren fyller 67 år (67-årsregeln). Regeln hindrar inte att arbetstagaren arbetar kvar efter att denne fyllt 67 år, om både arbetstagaren och arbetsgivaren vill det. Om arbetstagaren arbetar kvar efter fyllda 67 år har denne i realiteten bara ett begränsat anställningsskydd. I rapporten betonas att 67-årsregeln är nära kopplad till att sådana brister i arbetsförmågan som är följd av ålder eller sjukdom normalt inte accepteras som saklig grund för uppsägning enligt anställningsskyddslagen. I rapporten diskuteras om en förändring av 67-regeln skulle påverka möjligheten till ett längre arbetsliv. Det görs gällande att om 67-årsregeln avskaffas så kommer det att bli svårt att upprätthålla principen om att en nedsättning av arbetsförmågan som sammanhänger med tilltagande ålder normalt inte är saklig grund för uppsägning. Att avskaffa 67-årsregeln skulle därför öka risken att äldre arbetstagare som ännu inte fyllt 67 år slås ut från arbetsmarknaden. Detta gäller i viss mån även om man höjer åldersgränsen för när arbetsgivaren kan avsluta anställningen till 69 år. I rapporten förordas i stället att arbetstagare som fyllt 67 år undantas från kravet på saklig grund för uppsägning. En sådan förändring skulle underlätta för arbetstagare att arbeta kvar om både arbetsgivaren och arbetstagaren vill att anställningsförhållandet ska bestå. En sådan förändring skulle samtidigt göra det möjligt att bibehålla ett starkt anställningsskydd för arbetstagare som inte fyllt 67 år. 7

1 Bakgrund I denna PM ska jag belysa hur lagen (1982:80) om anställningsskydd (LAS) förhåller sig till pensionering. Med pensionsålder brukar i dagligt tal avses den tidpunkt när någon slutar arbeta för att i stället uppbära pension. Svensk rätt innehåller inte någon exakt tidpunkt för när arbetstagare ska gå i pension i denna mening. I stället blir frågan om när någon får eller måste gå i pension beroende av två olika typer av regler: dels regleringen av den tidpunkt från vilken en person kan börja uppbära pensionsförmåner, dels regleringen av hur ett anställningsförhållande kan bringas att upphöra i anslutning till att arbetstagaren kan börja ta ut pensionsförmåner. Tidpunkten för när pension kan börja tas ut är relativt flexibel. Allmän ålderspension kan tidigast tas ut vid 61 år medan garantipension tidigast kan tas ut från 65 år. Särskilda åldersgränser finns för tjänstepensioner och privat pensionssparande. I denna promemoria ska jag för det första belysa anställningsskyddslagens regler om hur anställningen upphör i anslutning till att arbetstagare kan börja ta ut pension. Jag har även ombetts att analysera hur regleringen påverkar möjligheterna till ett längre arbetsliv. Jag ska särskilt belysa tänkbara konsekvenser av den nuvarande 67 års-regeln (33 LAS), liksom diskutera för- och nackdelar med att höja denna regel från 67 till 69 år (eller någon annan ålder). Jag kommer även att diskutera en annan förändring av regleringen. 2 Gällande rätt 2.1 Inledning Svensk rätt innehåller ingen regel om att anställningsförhållandet automatiskt upphör när arbetstagaren kan börja ta ut pensionsförmåner. När det gäller anställningsskyddslagen måste man skilja mellan arbetstagares respektive arbetsgivares möjligheter att avsluta anställningen. LAS hindrar inte en arbetstagare från att säga upp sig. En tillsvidareanställd arbetstagare måste dock iaktta viss uppsägningstid (11 LAS). På motsvarande vis måste en tidsbegränsat anställd 9

normalt invänta att anställningstiden löper ut innan denna slutar (4 ). LAS hindrar alltså inte arbetstagare från att sluta sin anställning, vare sig före eller efter att denne fyllt 67 år. Däremot innehåller anställningsskyddslagen regler som begränsar arbetsgivarens möjligheter att avsluta anställningen. Man måste här skilja mellan före, vid, respektive efter 67 års ålder. 2.2 Anställningsskyddet före 67 års ålder Enligt 32 a LAS har arbetstagare har rätt att kvarstå i anställningen till utgången av den månad då han eller hon fyller 67 år, om inte annat följer av den lagen. Den väsentliga innebörden av bestämmelsen är att kollektivavtalsbestämmelser och villkor i personliga avtal är ogiltiga om de föreskriver att anställningen ska upphöra vid en viss ålder. 1 Sådana kollektivavtalsbestämmelser var tidigare vanliga. Bestämmelsen infördes 2001 i syfte att stärka enskilda arbetstagares möjlighet att arbeta till 67 års ålder och därmed kunna höja sin pension. 2 Fram till dess arbetstagare fyller 67 år omfattas dessa alltså fullt ut av anställningsskyddslagens regler. Av anställningsskyddslagen följer bl.a. att det krävs saklig grund för att säga upp arbetstagare. Vid uppsägning på grund av arbetsbrist måste arbetsgivaren följa vissa turordningsregler. Arbetstagare som sägs upp på grund av arbetsbrist har också under vissa närmare förutsättningar företrädesrätt till återanställning. Ett centralt syfte med LAS var att förebygga en uppdelning av arbetsmarknaden i skilda grupper, där äldre och sjuka riskerade att som det uttrycktes stampas ut ur produktionen och ställas vid sidan av välfärden. 3 I förarbetena berördes särskilt fallet att anställda på grund tilltagande ålder får svårt att fullgöra de arbetsuppgifter som lagts på denne. Departementschefen yttrade: Min principiella inställning är den att omständigheter av detta slag inte i och för sig utgör grund för uppsägning. Det är mycket vanligt att äldre arbetstagare inte förmår prestera lika mycket eller kan arbeta i samma snabba takt som yngre arbetskraft. Inte desto mindre är det utomordentligt angeläget att den äldre arbetskraften får stanna kvar i företagen. [ ] I enlighet härmed bör ålder [ ] i princip inte godtas 1 Personliga avtal om avgångsskyldighet som ingåtts före den 1 september 2001 kan dock vara giltiga (AD 2010 nr 36). 2 Prop. 2000/01:78. 3 Prop. 1973:129 s. 109. 10

som saklig grund för uppsägning. Den begränsning av arbetstagarens prestationsförmåga som ålder [..] kan medföra bör i stället som regel leda till att arbetsgivaren vidtar särskilda åtgärder för att underlätta arbetet för arbetstagaren, t.ex. särskilda anordningar på arbetsplatsen eller förflyttning till ett mindre krävande arbete. Ålder [ ] kan emellertid medföra en stadigvarande nedsättning av arbetsförmågan som är så väsentlig att arbetstagaren i fråga inte längre kan utföra arbete av någon betydelse. I så fall bör denna nedsättning av arbetsförmågan kunna åberopas som grund för uppsägning. 4 Detta synsätt upprätthålls alltjämt i Arbetsdomstolens praxis. En arbetsgivare får, i vart fall om det inte rör sig om övergående brister, som regel säga upp arbetstagare vars arbetsprestationer väsentligt understiger vad arbetstagare normalt borde klara eller när arbetstagarens brister vållar arbetsgivaren påtaglig skada. Sammanhänger bristerna i arbetstagarens prestationer emellertid med dennes ålder blir bedömningen en annan. Nedsatt arbetsförmåga till följd av ålder är inte saklig grund för uppsägning med mindre arbetstagaren inte längre kan utföra arbete av någ7on betydelse för arbetsgivaren. I sådana fall ställs särskilt stora krav på arbetsgivaren att anpassa arbetet till arbetstagarens förutsättningar (se t.ex. AD 2002 nr 32). Anställningsskyddslagen ger uttryck för synsättet att arbetsgivaren har ett särskilt strängt ansvar för arbetstagare med lång anställningstid och som till följd av normalt åldrande inte längre kan utföra en del av arbetsuppgifterna. Den tanke som tycks ligga bakom denna utgångspunkt är att det normalt inte är acceptabelt att verksamheten organiseras på ett sådant sätt att arbetstagarens arbetskraft tas i anspråk under de mest produktiva åren för att därefter lämnas utan skydd. Ett sådant sätt att organisera verksamhet skapar inte bara svårigheter för de drabbade individerna, utan även kostnader för samhället. Liknande tankar möter man för övrigt redan i legostadgan. 5 Redan i förarbetena till 1974 års anställningsskyddslag kopplas denna syn på anställningsskyddet för äldre arbetstagare samman med arbetsgivarens möjlighet att avsluta anställningen. Det framhålls att det normala vid nedsättning av arbetsförmågan på grund av 4 Prop. 1973:129 s. 126. Se även prop. 1981/82:71 s. 66. 5 I 1833 års legostadga angavs att husbonde ej må förskjuta det tjänstehjon, som oafbrutet hos honom troget och väl tjänat från sitt trettionde år och till dess det för ålderdom kommit i den belägenhet, att ingen med dess tjänst kan vara belåten, utan dragé husbonde försorg om att sådant berömvärt tjänstehjon till sin död har skälig utkomst och skötsel mot den betjäning, det kan uträtta. 11

ålder eller sjukdom bör vara att anställningen kan bringas att upphöra först när arbetstagaren erhåller pension eller rätt till sjukbidrag eller förtidspension. 6 Till detta återkommer jag i det följande. 2.3 Anställningsskyddet vid 67 års ålder I samband med att arbetstagaren uppnår 67 års ålder kan arbetsgivaren avsluta anställningsförhållandet genom att ge arbetstagaren besked om detta minst en månad i förväg (33 LAS). Något krav på saklig grund uppställs inte och inte heller behöver någon uppsägningstid iakttas. Anställningsskyddslagen ger alltså arbetsgivare en rätt att avsluta anställningen i samband med att arbetstagaren fyller 67 år. Anställningen upphör däremot inte automatiskt. I stället ligger det i arbetsgivarens hand att bestämma om anställningen ska upphöra eller inte. Den arbetsgivare som vill att arbetstagaren ska arbeta kvar, kan helt enkelt låta bli att ge arbetstagaren besked om att anställningen ska upphöra. 2.4 Anställningsskyddet efter fyllda 67 Om arbetsgivaren inte utnyttjar möjligheten att avsluta anställningen när arbetstagaren fyller 67 år fortsätter anställningen. Arbetstagarens anställningsskydd är dock i dessa fall mer begränsat. Arbetstagaren har inte rätt till längre uppsägningstid än en månad och omfattas inte av reglerna om turordning och företrädesrätt. Vid arbetsbrist kan arbetsgivaren därför välja att säga upp arbetstagare som fyllt 67 år även om de har längre anställningstid än andra arbetstagare inom turordningskretsen. Om arbetstagaren däremot sägs upp av personliga skäl måste en prövning göras av om det föreligger saklig grund för uppsägning. Lagstiftaren har dock förutsatt att domstolarna vid bedömningen av kravet på saklig grund för uppsägning påverkas av den omständligheten att den gräns som ansetts naturlig för avgångsskyldighet med pension har överskridits. 7 6 Prop. 1973:129 s. 126. 7 Prop. 1981/82:71 s. 105. 12

Det anställningsskydd som arbetstagare över 67 år åtnjuter är i praktiken starkt begränsat. Om arbetsgivaren vill minska personalstyrkan kan denne fritt välja att säga upp den äldre arbetstagaren, med en månads uppsägningstid. Detta gäller även om arbetsgivaren i nära anslutningen till uppsägningen anställt nya arbetstagare inom turordningskretsen (AD 1987 nr 34). Om arbetsgivaren, efter att den äldre arbetstagaren sagts upp, vill nyanställa saknar denne företrädesrätt till återanställning. Det kan tilläggas att det finns en särskilt möjligt att anställa arbetstagare som fyllt 67 år med tidsbegränsad anställning (5 LAS). En arbetsgivare kan således ge arbetstagare som ska fylla 67 år besked att anställningen ska upphöra (enligt 32 a ) och i samband härmed erbjuda arbetstagaren en tidsbegränsad anställning (enligt 5 LAS). 2.5 Sammanfattning Sammanfattningsvis innebär anställningsskyddslagen följande: Arbetstagaren kan välja att sluta när han eller hon vill. Avtal om att anställningen ska upphöra före 67 år är inte tillåtna. Fram till 67 års ålder omfattas arbetstagarna fullt ut av anställningsskyddet i LAS. Sådan nedsättning av arbetsförmågan som sammanhänger med tilltagande ålder är normalt inte saklig grund för uppsägning. I samband med att arbetstagaren fyller 67 år kan arbetsgivare välja att avsluta anställningen. Om anställningen fortsätter efter fyllda 67 har arbetstagarna ett begränsat anställningsskydd. 13

3 Finns det skäl att ändra reglerna? I det följande ska diskuteras om det finns skäl att förändra reglerna för att underlätta arbetskraftsdeltagandet för äldre arbetstagare. Jag kommer kort att beröra tre olika förändringar: a) att helt avskaffa arbetsgivarens möjlighet att avsluta anställningen i samband med att arbetstagaren uppnår viss ålder, b) att höja åldern till 69 år och c) att undanta arbetstagare som har fyllt 67 år från kravet på saklig grund i 7 LAS. 3.1 Om att helt avskaffa arbetsgivarens möjlighet avsluta anställningen vid viss ålder I samband med införandet av 1982 års anställningsskyddslag diskuterades att helt avskaffa arbetsgivarens möjlighet att avsluta anställningen i samband med att arbetstagaren uppnår viss ålder. Arbetsgivaren skulle med en sådan lösning vara hänvisad till att vidta ett ordinärt uppsägningsförfarande med krav på saklig grund. Denna tanke avvisades bl.a. eftersom det från psykologisk synpunkt kunde uppfattas negativt för den som blir föremål för uppsägningen. Det påpekades att regleringen skulle kunna leda till olustiga processer vid domstol rörande senilitet och annan olämplighet som grund för att en arbetstagare ska sluta sin anställning vid inträdd pensionsålder. Departementschefen menade att det finns skäl att göra avgången i samband med pensionering så odramatisk som möjligt. Ett skäl för den nuvarande 67-årsregeln är således att en ordning där det sker en individuell prövning av enskilda arbetstagares arbetsförmåga skulle skapa ett ovärdigt avslut på arbetslivet. Detta argument har av EU-domstolen beaktats som ett sakligt skäl för att tillåta åldergränser för avslutande av anställning i samband med pension (se närmare i det följande). Ett annat skäl mot att ta bort 67-årsregeln är att detta skulle skapa ett tryck på domstolarna att mjuka upp principen om att en nedsättning av arbetsförmågan som sammanhänger med tilltagande ålder normalt inte är saklig grund för uppsägning. Denna princip är som framgick i det föregående nära kopplat till möjligheten för arbetsgivaren att fritt avsluta anställningen när arbetstagaren fyller 14

67 år. Tanken är något tillspetsat att arbetsgivare måste dra försorg om äldre arbetstagare fram tills de fyller 67 år, vare sig de är fullt produktiva eller inte. När arbetstagarna fyller 67 år är det däremot möjligt att sparka dem utan angivande av skäl. Anställningsskyddslagen kan därför sägas bygga på en kompromiss där arbetsgivare, å ena sidan, tvingas att behålla äldre arbetstagare även om de inte är fullt ut produktiva men, å andra sidan, fritt får säga upp dessa när de fyller 67 år. Om möjligheten att avsluta anställningen vid 67 år avskaffas återstår ingen annan möjlighet för arbetsgivarna att avsluta anställningen än att säga upp de anställda med saklig grund. Arbetsgivarens skulle då tvingas att argumentera för att äldre arbetstagare inte längre klarar av sitt arbete och att det inte finns tillräckliga skäl för att anpassa arbetet till de äldres förutsättningar. I stället för den nyss nämnda kompromissen skulle principen bli att alla oavsett ålder som är fullt produktiva får fortsätta att arbeta. Med en sådan situation blir det svårt att upprätthålla idén om att sådan nedsättning av arbetsförmågan som sammanhänger med tilltagande ålder normalt inte är saklig grund för uppsägning. Arbetsgivarnas incitament att anpassa arbetet efter de äldres förutsättningar skulle också minska. Om arbetet blir för tungt för en äldre arbetstagare kommer denne att välja ta ut pension eller i vart fall går det att säga upp denne på grund av bristande förmåga. Det finns enligt min mening stor risk att dessa argument skulle komma att användas även mot arbetstagare som ännu inte fyllt 67 år, inte minst beträffande arbetstagare med fysiskt ansträngande arbete. Att helt avskaffa arbetsgivarens möjlighet att avsluta anställningen i samband med att arbetstagaren uppnår viss ålder skulle därför riskera det anställningsskydd som i dag finns för äldre arbetstagare som ännu inte fyllt 67 år. Det finns därmed en risk att en sådan förändring skulle minska arbetskraftsdeltagandet för personer över 55 år, snarare än tvärtom. 15

3.2 Om att höja åldern till 69 år I viss mån gör sig samma argument gällande om man höjer åldersgränsen för när arbetsgivaren får avsluta anställningen till 69 år. Även en sådan förändring kan bidra till att minska acceptansen för principen om att en nedsättning av arbetsförmågan som sammanhänger med tilltagande ålder normalt inte utgör saklig grund för uppsägning. Om en höjning till 69 år skulle medföra någon förändring i arbetsgivarnas beteenden eller i rättspraxis låter sig inte bedömas med någon säkerhet. Den höjning av åldern från 65 till 67 år som infördes 2001 tycks dock inte ha medfört någon ökning i uppsägningarna av äldre arbetstagare. 3.3 Om att undanta arbetstagare som fyllt 67 år från kravet på saklig grund Ett problem med den nuvarande regleringen är att den emellanåt tycks uppfattas som en avgångsskyldighet vid 67 års ålder, vilken hindrar att arbetstagaren arbetar kvar, även i fall där både arbetsgivaren och arbetstagaren vill att anställningsförhållandet ska fortsätta. Att anställningsskyddslagen inte har denna innebörd har berörts i det föregående. Det kan finnas skäl att ändra lagen i syfte att klargöra att så inte är fallet. Till detta tillkommer att regleringen skapar ett tryck för arbetsgivaren att avsluta anställningen just när arbetstagaren fyller 67 år. Som regleringen är utformad ger den ett fönster i anställningsskyddet just vid 67 årsdagen. Innan fyllda 67 år åtnjuter arbetstagaren det fulla anställningsskyddet och därefter ett mer begränsat anställningsskydd. Om arbetsgivaren inte utnyttjar detta fönster blir det senare svårare för denna att avsluta anställningen. För att underlätta för arbetstagaren att arbeta kvar efter 67 i fall där både arbetstagaren och arbetsgivaren vill att så ska ske bör man enligt min mening överväga att undanta arbetstagare över 67 år även från kravet på sakligt grund för uppsägning. En sådan lösning skulle enligt min mening dels underlätta att bibehålla ett starkt anställningsskydd för arbetstagare som inte fyllt 67 år, dels underlätta för arbetstagare att arbeta kvar om både arbetsgivaren och arbetstagaren vill att anställningsförhållandet ska bestå. 16

Mot en sådan lösning kan invändas att den inte skapar någon rätt till fortsatt anställning för personer över 67 år och att det öppnar för godtycklig behandling av dessa arbetstagare. För egen del menar jag att detta bör kunna accepteras. Eftersom dessa arbetstagare har rätt till full pension befinner de sig inte i en situation där de behöver acceptera vilka villkor som helst för att få behålla ett jobb. Redan i dag har dessa arbetstagare ett ytterligt begränsat anställningsskydd genom att lagen medger att arbetsgivaren antingen helt drar in arbetstagaren arbete eller nyanställer någon för samma arbete för att därefter säga upp den äldre arbetstagaren på grund av arbetsbrist. I realiteten skulle lagändringens betydelse främst vara pedagogisk. En arbetsgivare som låter en arbetstagare som fyller 67 år arbeta kvar riskerar inte att få svårigheter att avsluta anställningen senare. I lagtext skulle den här föreslagna regeln kunna uttryckas genom att 33 tredje stycket LAS ges följande lydelse: En arbetstagare som har fyllt 67 år har inte rätt till längre uppsägningstid än en månad. Inte heller är 7, 22, 23, 25 eller 25 a tillämpliga på en arbetstagare som har fyllt 67 år. Med en sådan regel skulle det helt saknas skäl att behålla den särskilda regeln om möjlighet att anställa arbetstagare som fyllt 67 år med tidsbegränsad anställning (5 LAS). 4 Strider reglerna mot förbudet mot åldersdiskriminering? Såväl den nuvarande regleringen, en höjning av åldersgränsen till 69 år som att arbetstagare över 67 år undantas från centrala delar av anställningsskyddet innebär ett missgynnande av arbetstagarna på grund av deras ålder. Reglerna innebär att arbetstagare som uppnått viss ålder inte omfattas av samma anställningsskydd som yngre arbetstagare. Frågan är om detta kan anses strida mot förbudet mot åldersdiskriminering i rådets direktiv 2000/78/EG om inrättandet av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet (arbetslivsdirektivet). 8 Direktivet förbjuder direkt och indirekt diskriminering på grund av 8 Det kan tilläggas att Södertörns tingsrätt i en tvist har begärt förhandsbesked från EUdomstolen i denna fråga. Se EU-domstolens mål C-141/11 (Europeiska unionens officiella tidning 2011-05-21, C 152/16). Se även AD 2012 nr 3. 17

ålder, bl.a. i fråga om anställnings- och arbetsvillkor, inklusive avskedande. Med avskedande ska förstås som alla former av avslutande av anställning. Sverige får inte ha eller införa lagstiftning som strider mot direktivet. Det är helt klart att de här diskuterade reglerna prima facie strider mot förbudet mot åldersdiskriminering i det aktuella direktivet. Av direktivet framgår emellertid att det är möjligt att i viss mån rättfärdiga särbehandling på grund av ålder. I artikel 6 anges följande: medlemsstaterna [får] föreskriva att särbehandling på grund av ålder inte skall utgöra diskriminering om särbehandlingen på ett objektivt och rimligt sätt inom ramen för nationell rätt kan motiveras av ett berättigat mål som rör särskilt sysselsättningspolitik, arbetsmarknad och yrkesutbildning, och sätten för att genomföra detta syfte är lämpliga och nödvändiga. Bestämmelsen har givit upphov till en omfattande praxis från EUdomstolen. Jag ska i det följande kortfattat beröra denna praxis. 9 Det kan inledningsvis noteras att de regler om anställningens upphörande som behandlats i EU-domstolens praxis inte har givit arbetsgivaren en diskretionär rätt att avsluta anställning vid viss ålder. I stället har reglerna vanligen varit utformade som att anställningsförhållandet automatiskt upphör när att uppnått viss ålder. 10 Man skulle måhända kunna argumentera för att den svenska ordningen som ger arbetsgivaren en diskretionär möjlighet att bestämma om anställningen ska avslutas vid viss ålder inte skulle kunna motivera särbehandling. 11 EU-domstolen har dock framhållit att även regler som har ett allmänt syfte kan vara tillåtna även om de ger arbetsgivaren ett viss mått av flexibilitet. 12 Det avgörande för om regler om anställningens upphörande vid uppnådd pensionsålder kan rättfärdiga särbehandling på grund av ålder är om dessa 1) kan motiveras av ett berättigat mål och 2) om 9 Se vidare t.ex. Ann Numhauser-Henning i Vänbok till Ronnie Eklund, Iustus 2010, s. 439 ff. och samma författare i Nyström m.fl. (red) Nedslag i den nya arbetsrätten, Liber 2012 (under utgivning) 10 Se t.ex C-447/09 Prigge REU 2011 s. 000. I Fuchs upphörde anställningen automatiskt vid 65 år, men förbehåll om att fortsätta arbeta till 68 år om tjänstens intresse så kräver. Det framgår inte om undantaget kunde utövas diskretionärt av arbetsgivaren (C-159/10 Fuchs REU 2011 s. 000). 11 Jfr C-45/09 Rosenbladt REU 2010 s. I-000 punkt 43. 12 C-388/07 Age Concern England REG 2009 s. I-1569, punkt 46. 18

särbehandlingen på grund av ålder är proportionell i förhållande till målet/syfte med regeln. Av EU-domstolens praxis följer att det är angeläget att medlemsstaterna, om deras lagstiftning ifrågasätts inför EUdomstolen, tydligt kan förklara syftet med reglerna. Allmänna hänvisningar till att en viss regel ingår i sysselsättningspolitiken är inte tillräckligt. 13 Det är också medlemsstaten som har bevisbördan för att åtgärden är proportionell. Å andra sidan har EU-domstolen betonat att medlemsstaterna har ett stort utrymme att skönsmässigt bedöma vilka åtgärder som kan tänkas medföra att den aktuella målsättningen förverkligas. Det är i första hand medlemsstaterna som ska göra avvägningen mellan de olika intressen som föreligger, men de får samtidigt inte gå utöver vad som är lämpligt och nödvändigt för att uppnå de berättigade målen. 14 Som framgått i det föregående är ett av syftena med 67-årsregeln i LAS att arbetsgivaren inte ska behöva säga upp äldre arbetstagare med hänvisning till bristande prestationer och därigenom undvika att dessa förödmjukas i samband med att anställningen upphör. 15 Vidare är regeln nära kopplad till principen om att bristande arbetsförmåga till följd av ålder i princip inte accepteras som skäl för uppsägning. Ytterligare ett skäl för regeln kan vara i vart fall inom sektorer där antalet tjänster är begränsat att ge yngre en möjlighet att få anställning. 16 I den avvägning som 67-årsregeln ger uttryck för ingår även att arbetstagaren från 67 års ålder är berättigad till pension, som normalt ligger på en skälig nivå. 17 Det kan även noteras att 67-årsregeln inte utesluter arbetstagaren från att ta annan anställning eller annan förvärvsverksamhet. 18 Som antytts genom hänvisningar till EU-domstolens praxis har de syften och de avvägningar som bär upp 67-årsregeln till stor del accepterats av EU-domstolen. Det enda argument som ännu inte behandlats av EU-domstolen är regelns koppling till principen om att bristande arbetsförmåga till följd av ålder i princip inte är saklig grund för uppsägning. Denna koppling innebär att äldre arbetstagare fram till dess de fyllt 67 år ges en särskilt gynnad ställning, men att deras anställningsskydd därefter när de har blivit 13 Se t.ex. C-388/07 Age Concern England REG 2009, s. I-1569. 14 Se bl.a. C-159/10 Fuchs REU 2011 s. 000 punkt 61 65, C-45/09 Rosenbladt, REU 2010, s. I-0000 punkt 44 och C-411/05 Palacios de la Villa REG 2007, s. I-8531 punkt 67 71. 15 Jfr C-45/09 Rosenbladt REU 2010 s. I-000 punkt 43. 16 Se t.ex. C-250/09 och C-268/09 Georgiev REU 2010, s. I-0000 punkt 52. 17 Se t.ex. C-411/05 Palacios de la Villa REG 2007, s. I-8531. 18 Jfr C-159/10 Fuchs REU 2011 s. 000 punkt 67. 19

berättigade till pension minskas. Det sammantagna syftet med denna reglering är att ge arbetstagarna anställningstrygghet och på lång sikt skälig pension, samtidigt som arbetsgivarna ges ett viss mått av flexibilitet. 19 Med beaktande av Sveriges unikt höga arbetskraftsdeltagande bland arbetstagare över 55 år finns det rimligt stöd för att denna reglering är lämplig för att nå målet att skydda den äldre arbetskraften. Sammantaget menar jag att den nuvarande 67-årsregeln motiveras av berättigade mål och sätten för att genomföra dessa mål är lämpliga och nödvändiga. Regeln torde därför inte strida mot arbetslivsdirektivet. Detsamma gäller om man höjer åldergränsen till 69 år eller om arbetstagare över 67 år undantas från centrala delar av anställningsskyddet. Samtidigt måste framhållas att det i viss mån är oklart hur EUdomstolen skulle bedöma regler av nu berört slag. Det finns dock i dagsläget inte skäl att med hänvisning till EU-rätten att ändra 67- årsregeln. Däremot finns det skäl att vara noggrann när man formulerar de syften som regeln ska uppnå och varför regeln är nödvändig och lämplig. 19 Jfr C-45/09 Rosenbladt REU 2010 s. I-000 punkt 68. 20