Särskilt yttrande av Ingemar Hamskär

1 Särskilt yttrande av Ingemar Hamskär Allmänt om rekonstruktion av företag Det är näringspolitiskt viktigt att lagstiftning möjliggör att företag på ett bra sätt kan avvecklas respektive rekonstrueras. Genom detta uppnås att: 1. Olönsamma delar av verksamheter kan avvecklas. 2. Strukturrationaliseringar underlättas. 3. Företag medges ta risker och även tillåts att misslyckas. Arbetstagare är beroende av slagkraftiga företag och verksamheter. För en näringspolitik avseende rekonstruktioner som är rätt utformad föreligger således ett starkt arbetstagarintresse. Det är önskvärt att regelverket utformas så att företagsrekonstruktioner underlättas i vissa fall men det får inte leda till att strukturellt olönsamma verksamheter kan leva vidare. En sådan lagstiftning står i motsats till ovan nämnt intresse eftersom den skulle möjliggöra för ett olönsamt företag att fortsätta sin verksamhet till skada inte bara för den aktuella verksamheten utan även riskera att andra bärkraftiga företag hamnar på obestånd. Det är med andra ord önskvärt med strukturomvandlingar men de måste förstås vara förenad med rätt till trygghet och omställning för de som drabbas av den. En arbetstagare har enligt gällande arbetsrättsliga principer inte möjlighet att fördela risker som en vanlig borgenär. Arbetstagaren får typiskt sett endast ha en arbetsgivare. Man är därmed helt beroende av arbetsgivarens medel för sin försörjning. Av bland annat detta skäl är de anställda i en synnerligen utsatt position i händelse av konkurs eller tvångsåtgärder (ackord) utanför konkurs. Det innebär att arbetstagares fordringar och avtal behöver särskilt skydd i en insolvenssituation. Arbetstagare är borgenärer; tillika stora borgenärer om man räknar samman samtliga anställdas fordringar. Detta är särskilt markant inom tjänstesektorn. En arbetstagare måste förstås tro på en rekonstruktion för att den ska nå framgång. Detta är särskilt markant för verksamheternas nyckelpersoner ofta tjänstemän med nyckelkompetens som annars riskerar att lämna företag när de som bäst behövs. De insolvensrättsliga reglerna bör därför utgå från följande förutsättningar - En rekonstruktion ska kunna komma till stånd innan verksamhetens bärkraft utarmats och innan andra företag riskerar att slås ut. - Gäldenären ska inte tillåtas fortsätta verksamheten på borgenärernas risk genom exempelvis lönlösa rekonstruktionsförsök - Icke slagkraftiga företag kan försättas i insolvens på en borgenärs begäran - Ett insolvensförfarande ska syfta till att tillgodose främst borgenärernas intressen - De ekonomiska förhållandena hos gäldenären kan granskas och stå under överinseende av en kompetent och utomstående person (en förvaltare) - Borgenärerna ska tillförsäkras insyn i gäldenärens ekonomiska förhållanden Utformning av ett insolvensförfarande med en gemensam ingång I samband med förmånsrättskommitténs slutbetänkande (SOU 2001:80) framförde undertecknad tillsammans med LOs expert i utredningen tankar på ett samlat insolvensförfarande. Ett alternativ till den gängse uppdelningen med två separata förfaranden skulle vara ett samlat förfarande med en gemensam ingång. En sådan gemensam ingång

2 skulle innebära större opartiskhet i insolvenshanteringen, möjliggöra en mera neutral företagsekonomisk bedömning och värna om konkurrensneutralitet. Jag vidhåller de ståndpunkterna. Ett rekonstruktionsförfarande fel utformat - och då även om det sker inom ramen för en gemensam ingång - kan emellertid enligt min mening leda till att företagare - tillika arbetsgivare om det finns anställda - som inte vill betala sina skulder kan ges en möjlighet att på ett omotiverat sätt åstadkomma skuldavlastning. En frizon kan således riskera att skapas där företaget ges möjlighet att på ett orimligt sätt befria sig från olönsamma avtal t ex vissa arbetsavtal. Ett sådant oönskat rekonstruktionsförfarande kan med fog kallas gäldenärsvänligt. Av skäl som utvecklas nedan anser jag att lagt förslag inte är tillräckligt förutsägbart, är alltför gäldenärsvänligt och inte ger arbetstagarna en rimlig rätt till omställning. Fördelen med ett insolvensförfarande med en gemensam ingång borde enligt min mening vara att man kan bygga in spärrar mot sådana frizoner. Ett önskvärt rekonstruktionsförfarande bör enligt min mening innefatta; att gäldenären (arbetsgivaren) inte kan välja vilken typ av förfarande denne önskar utnyttja att ett effektivt rådighetsavskärande alltid äger rum så att gäldenärens motparter ges tillräcklig information och möjligheter att överväga vilka eftergifter som bör ges till gäldenären. att detta rådighetsavskärande kombineras med en oberoende expertfunktion (förvaltare). att ägartillskott (bolagsåtgärder) alltid kommer till stånd, så att bördorna kan fördelas jämt mellan gäldenär/borgenärer. Jag menar istället att ett insolvensförfarande med en gemensam ingång borde ha utformats på följande sätt: Den gemensamma ingången måste för det första vara gemensam. Den bör bygga på ett enhetligt kriterium för att hamna i förfarandet. Ett sådant kriterium bör vara som idag vid konkurs vara insolvens. Efter ingången insolvensbeslutet av domstolen bör ett rådighetsavskärande äga rum och en oberoende tredje part förvalta och överväga alternativen (ett förvaltarlett förfarande). Efter en inledande fas på några veckor ska, efter förvaltarens bedömande, insolvenshanteringen ha någon av de tre nedan beskrivna inriktningarna som mål. 1. Rekonstruktion av gäldenären (nuvarande företagsrekonstruktion) med automatiskt verkande regler om ägartillskott 2. Rekonstruktion av verksamheten (nuvarande rekonstruktionskonkurs) 3. Avveckling av verksamheten (nuvarande fattigkonkurs ) Inriktningen kan förändras, om förutsättningarna gör det. Alldeles oavsett inriktning utövas beslutanderätten formellt av förvaltaren; med i förekommande fall delegation till företagsledningen (såsom idag kan ske i konkursfallet). Vid sidan av en sådan reglering bör det vara underhanduppgörelser utanför rätta. All erfarenhet visar att de bästa förutsättningarna för att en rekonstruktion av ett företag ska lyckas är att om det inte sker i offentlighetens ljus (men i skuggan av bra insolvensregler som skapar de rätta incitamenten härvidlag). En öppen fråga, som inte utretts av utredningen, men som det kan finnas fog för är om det mellan mitt förslag och underhandsuppgörelser utanför

3 rätta bör tillskapas något slags tidsbegränsat moratorium 1 för gäldenären. Jag vill inte utesluta det men saknar skäl att ta ställning till det i detta sammanhang. Min kritik mot utredarens förslag om spridd insolvens Mot den bakgrund som tecknats kan jag inte ställa mig bakom utredningens förslag. Det ska dock genast framhållas att utredningen under arbetets bedrivande mer och mer kommit att närma sig mina utgångspunkter. Det gäller inte minst slutsatserna kring bolagsåtgärder. Mina främsta invändningar är de som följer. Enligt min mening föreslår utredningen en reglering som är väldigt likt den nuvarande ordningen; dvs. två separata förfaranden med skilda kriterier för ingångsbeslutet. Regleringen har kompletterats med en del nya regler för rekonstruktionsfallet för att få det att se ut som ett samlat förfarande. Därutöver föreslås ett helt nytt förfarande; ett separat ackord. Eftersom förslaget därmed i grunden handlar om tre skilda förfaranden föreligger enligt min mening fog för epitetet spridd insolvens. Det är principiellt felaktigt att en gäldenär ska kunna framtvinga nedsättningar av sina skulder utan att denne är insolvent. Jag menar att betänkandets ger möjlighet för gäldenären egentligen ägarna att välja förfarande och därmed sätta otillbörlig press på avtalsmotparter. Den egentliga vinsten med ett samlat förfarande borde enligt min mening vara att det inte skulle få finnas sådana gräddfiler. Varför ska en borgenär tvingas avstå från sina fordringar eller avtal efter egentligen endast ett påstående från gäldenären att denne inte kan betala dem? Jag kan därmed inte ställa mig bakom förslaget om s k egenförvaltning av gäldenären utan rådighetsavskärande och ett fristående ackord/rekonstruktionsplan med ackord inom ramen för ett sådant gäldenärslett förfarande. Det är inte rimligt att företag/arbetsgivare som inte är på obestånd (insolvens) utan enbart har en egen konstaterad illikviditet med bibehållen rådighet ska kunna erbjudas skuldavskrivning. En grundförutsättning för att detta ska kunna ske bör vara automatiskt verkande bolagsåtgärder. Jag noterar att utredningen i motivtexten faktiskt argumenterar för sådana automatiskt verkande åtgärder, men slutförslaget innebär i praktiken inte annat än att frågan kan komma upp på dagordningen; vilket för övrigt kan ske redan idag. Jag noterar vidare att det med hänsyn till skrivningarna kring bolagsåtgärder framstår som särskilt märkligt att föreslå ett separat ackord, som såvitt kan förstås endast ska kunna har verkningar för borgenärerna. I detta förfarande ska den omvända förmånsrättsordningen som det reses synpunkter mot i kap 9.7 leva vidare. Det framstår som inkonsekvent och omotiverat. Jag har även synpunkter principiella och i detaljer gällande arbetsrättsliga frågor, som utvecklas under nästkommande rubrik. 1 konkursskydd

4 Arbetsrättsliga konsekvenser med utredarens förslag När man ska bedöma effekterna för arbetstagarna av förslaget måste hela paketet vägas in bland annat effekterna av ett ackord. När det gäller rättsverkningarna av offentligt ackord är enligt min bedömning gällande rätt på väsentliga punkter oklar. Avseende t ex arbetsavtal är det oklart i vad mån ett ackords verkningar även tar sikte på framtida prestationer alltså inte endast sådana som har förfallit till betalning före eller under förfarandet. Även frågor kring förmånsrätt vid ett ackord saknar ett givet svar. Det kan uppstå oacceptabla konsekvenser enligt gällande rätt.. Det kan konstateras att utredningen på sådana väsentliga punkter faktiskt inte lämnar något svar eller förslag, trots utförliga förslag kring hanteringen av gäldenärens avtal. Här bör endast konstateras att rättsverkningarna av ackordsinstitutet först bör klarläggas, så att samtliga intressenter vet vad det är man tar ställning till. Detta gäller inte minst ömsesidigt förpliktande avtal som fortsätter att löpa efter förfarandet. Det är bra att anställningsavtal enligt utredarens förslag alltjämt undantas från hävningshindret vid både förvaltarledd och gäldenärslett förfarande och att något särskilt förbud mot indrivningsblockad inte föreslås. Det förtjänar att sägas eftersom sådana övervägande förelegat i såväl denna som tidigare utredningar. Det är även bra att de prestationer i form av arbete som sker när arbetsavtalen fullföljs och de därmed kopplade vederlagskraven på lön som en arbetstagare har i såväl egenförvaltning som det förvaltarledda förfarandet föreslås vara massafordringar dvs ackordsfria. Detta föreslås även vara fallet då ett gäldenärslett förfarande övergår i ett förvaltarlett. Rekonstruktionsgäldenärens/konkursboets rätt att ensidigt besluta om inträde i avtal föreslås inte gälla för anställningsavtal. Det är bra men otillräckligt eftersom problem kvarstår om någons anställningsavtal inte fullföljs. Det sagda innebär att om en arbetsgivare under egenförvaltning väljer att inte nyttja en arbetstagares arbetskraft och inte heller säger upp arbetstagaren med iakttagande av den arbetsrättsliga regleringen föreligger en risk för att en arbetsrättslig frizon skapas. Ett exempel på denna oklarhet uppstår om en arbetsgivare som vill bli av med en arbetstagare skulle med ett ackord som grund kunna konstatera visst, du får vara kvar i anställning men endast till ackordsdividenden; exempelvis 25 procent av den tidigare lönen. En arbetstagares vars arbetsavtal inte fullföljs och inte heller sägs upp kan i praktiken inte längre vara kvar i anställning. Detta då man knappast kan klara sig på en fjärdedel av normal lön. Det är förstås en icke acceptabel effekt. Förslaget men den tolkning det därmed eventuellt kan ges beaktar inte den tvingande verkan som följer av kravet i anställningsskyddslagen på saklig grund för uppsägning från en arbetsgivares sida. Inte heller beaktas det tvingande löneskydd som kan föreligga enligt kollektivavtal. Genom ett sådant förfarande kan en oseriös arbetsgivare sätta anställningsskyddslagens tvingande skyddsregler om saklig grund och turordning ur spel. Ett förfarande som skulle påverka förhållanden på arbetsmarknaden mellan parterna i förhandlingar långt innan ett eventuellt insolvensförfarande är för handen. Ett sådant förfarande riskerar bli särskilt accentuerat vid s k egenförvaltning då driften inte fullt ut handhas av en fristående och objektiv förvaltare. En sådan frizon bör enligt min mening täppas till. Alla anställningsavtal

5 bör på sätt jag föreslagit i mitt särskilda yttrande till slutbetänkandet SOU 2001:80 automatiskt fullföljas på det ackordsfria planet. I vad mån anställningsavtalen kan sägas upp kommer då att bedömas enligt de vanliga arbetsrättliga reglerna. Så sker på ett effektivt sätt om samtliga anställningsavtal anses fullföljda enligt mitt särskilda yttrande i SOU 2001:80. Gäldenärens respektive insolvensboets bundenhet i övrigt av det arbetsrättsliga systemet kvarstår enligt betänkandet. Det saknas emellertid ett förslag om en utrycklig insolvensrättslig bestämmelse om ansvar för brott mot anställningsskyddslagen. Utan en sådan regel skapas enligt min mening en ytterligare frizon. I förmånsrättskommitténs slutbetänkande (SOU 2001:80) föreslogs mot den bakgrunden en spärr avseende att skadestånd för brott mot anställningsskyddslagen i och inför en rekonstruktion inte ska omfattas av ett ackord. Denna spärr borde även finnas i detta förslag enligt min mening, men då innebära en tydlig presumtionsregel för att samtliga uppsägningsbeslut som strider mot anställningsskyddslagen i nära tidsamband med beslutet om insolvens ska anses ha skett i olovligt syfte. Enligt min uppfattning bör en sådan skyddsregel även finnas mot annat oredigt uppträdande. Varför ska ett företag som begår miljöbrott och i syfte att undvika skadestånd söker det nya insolvensförfarandet vara befriat från 75% av ansvaret kan man fråga. Konsekvenser för den statliga lönegarantin Jag har utgått ifrån att majoritetens förslag innebär att det särskilda skydd som arbetstagare ska åtnjuta såvitt avser förmånsrätt och statlig lönegaranti utvidgas till att gälla två månader (i praktiken dock tre månader pga förfallotidpunkt för lön) efter beslut om insolvens och gälla både vid egenförvaltning och förvaltarlett förfarande. I kapitel 12 förekommer dock skrivningar som skulle kunna tyda på motsatsen. Det skulle betyda att en arbetstagare inte har rätt till lönegaranti månad 1 från insolvensbeslutet. Hur ska lönen betalas den följande månaden? Om förslaget ska förstås på det sättet är det givetvis inte acceptabelt eller ens praktiskt genomförbart. Även om en utvidgning av lönegarantirätten skulle vara avsedd har jag följande synpunkt. Majoritetens förslag kan vid en första tanke framstå som lockande för arbetstagarkollektivet. Jag är emellertid tveksam till konstruktionen då det möjliggör fortsatt drift på skattebetalarnas bekostnad via finansiering av den statliga lönegarantin. Detta var också utgångspunkten för förmånsrättskommitténs delbetänkande (SOU 1999:1). Här föreslogs att efter en vecka skulle fordringarna ha karaktär av massafordringar. Enligt dagens regler är lönegarantin begränsad på olika sätt. Två väsentliga begränsningar är dels regeln om ett tak för lönegarantin (fyra prisbasbelopp) dels en begränsning under vilken tid den kan utgå; maximalt åtta månaders anställningstid. Det innebär att om det efter en egenförvaltning sker en konvertering till ett förvaltarlett förfarande så blir det ingen ny lönegaranti. Även en tjänsteman eller kvalificerad yrkesarbetare i normala lönelägen som vid beslutet om egenförvaltning har fått tre månaders lön på lönegarantin (en månad intjänad och knappt två under förfarandet) torde med beaktande av semesterförmåner - inte ha så mycket mer att fordra av lönegarantin när denne efter en konvertering blir uppsagd.

6 Jag menar att det saknas skäl att inskränka lönegarantirätten till endast en period, eftersom det i praktiken som idag handlar om två separata förfaranden. Genomförs förslaget i denna del behöver det föreliggande taket för lönegarantin därför höjas till sex prisbelopp 2. Det kan även vara så att åttamåndersgränsen i lönegarantilagen slår till i den beskrivna situationen. Rätten till lönegaranti omfattar ju längst en sammanlagd tidsperiod om åtta månaders anställningstid. I händelse av konvertering lär det regelmässigt förflyta längre tid mellan den första ersatta dagen och uppsägningstidens slut. Tiden framstår som mogen att ta bort den märkliga regleringen som åttamånadersbegränsningen utgör. I vart fall bör den förlängas om förslaget genomförs. Exemplen visar att den faktiska omställningsperioden riskerar att bli alldeles för kort även för en arbetstagare med normala inkomstförhållanden. Dessutom motverkar en försvagning av nyckelpersoners löneskydd möjligheten till framgångsrika rekonstruktioner. Avslutningsvis vill jag göra en generell reservation för att det inte funnits möjlighet på grund av tidsaspekten i arbetets slutskede analysera förslagens alla delar. 2 se särskilt yttrande av undertecknad till SOU 1999:1