HANNA LINDSTRÖM. Åldersdiskriminering, pensionspolitik och lagen om anställningsskydd

HANNA LINDSTRÖM Åldersdiskriminering, pensionspolitik och lagen om anställningsskydd

696 DEBATT Åldersdiskriminering, pensionspolitik och lagen om anställningsskydd 1. Inledning Senast den 2 december 2006 skall EU:s medlemsstater, däribland Sverige, ha implementerat rådets direktiv 2000/78/EG om inrättande av en allmän ram för likabehandling (det allmänna likabehandlingsdirektivet även benämnt arbetslivsdirektivet). Direktivet föreskriver bland annat ett förbud mot åldersdiskriminering i arbetslivet för att uppnå de mål som fastställs genom riktlinjerna för sysselsättning och för att uppmuntra till mångfald inom sysselsättningen. I Sverige finns ingen bestämmelse som förbjuder åldersdiskriminering. Däremot återfinns i svensk lag bestämmelser om åldersgränser som innebär att människor kan utsättas för särbehandling på grund av ålder. Särskilda regler för ungdomar i arbetslivet finner vi exempelvis i regleringen om arbetsmarknadsinsatser och arbetsskadeförsäkring. 1 Vissa särskilda regler för äldre anställda finns också. I lagen om anställningsskydd (LAS) stadgas att en arbetstagare har rätt att kvarstå i anställningen till utgången av den månad då han eller hon fyller 67 år (32 a ). Innebörden av denna bestämmelse är att uppsägning av arbetstagare som fyller 67 år inte behöver göras. Arbetsgivaren har sålunda själv möjlighet att, utan angivande av skäl, avgöra huruvida en arbetstagare som önskar arbeta kvar vid fyllda 67 skall få göra det. Bestämmelsen i LAS 32 a har en pensionspolitisk bakgrund. Regeln sammanhänger med livsinkomstprincipen, på vilken den svenska pensionspolitiken bygger. 2 Genom att arbeta så många år som man vill och orkar, skall man själv kunna påverka storleken på sin pension. Arbetsgivarintresset har dock beaktats så att arbetsgivaren getts en ovillkorlig rätt att avsluta anställningsförhållandet då arbetstagaren uppnår 67 års ålder. Tanken har varit att en person som åtnjuter rätt till full pension inte längre är i behov av anställningstrygghet, utan skall då arbetsgivaren så önskar kunna ersättas med yngre arbetskraft. I praktiken innebär livsinkomstprincipen sålunda att den arbetstagare som önskar arbeta fram till 67 års ålder har en rätt att välja detta alternativ (och de härmed förknippade ekonomiska förmånerna), trots att rätten att gå i pension kan ha inträtt tidigare. En person kan dessutom välja att ytterligare utöka sina pensionsförmåner genom att kvarstå i arbete efter det att 67 års ålder uppnåtts, men denna valmöj- 1 2 Se exempelvis förordningen (1982:751) om statliga ungdomsplatser och lagen (1976:380) om arbetsskadeförsäkring 9. Den svenska ålderspensionen, publicerad av Socialdepartementet och Riksförsäkringsverket, 2003.

DEBATT 697 lighet är beroende av att arbetsgivaren inte utnyttjar sin rätt att avsluta anställningsförhållandet och är alltså villkorligt begränsad. Efter det att ett förbud mot olika behandling på grund av ålder kommer att införas genom lag, måste all särbehandling på grund av ålder kunna motiveras på ett objektivt och godtagbart sätt. I det sammanhanget uppstår frågan om den rådande regleringen i LAS kan bevaras intakt. I följande artikel argumenterar vi för att så knappast är fallet. Vi menar att det är motiverat att hävda att det krävs en förändring i lagstiftningen för att Sverige på ett fullgott sätt skall kunna implementera det allmänna likabehandlingsdirektivet och för att de, i Sverige allmänt accepterade, pensionspolitiska målen skall vara möjliga att genomföra fullt ut. 2. Direktiv om inrättande av en allmän ram för likabehandling Sverige har redan implementerat EU:s allmänna likabehandlingsdirektiv 2000/ 78/EG till övervägande del. Den 1 juli 2003 trädde lag (2003:307) om förbud mot diskriminering i kraft. Lagen förbjuder diskriminering på grund av religion eller övertygelse, funktionshinder och sexuell läggning. Det återstår alltså att implementera direktivet i fråga om diskrimineringsgrunden ålder. Direktivet skall tillämpas på alla personer, såväl inom den offentliga som den privata sektorn, inklusive offentliga organ, i fråga om villkor för tillträde till anställning, verksamhet som egenföretagare och yrkesutövning, inklusive urvalskriterier och krav för anställning inom alla verksamhetsgrenar på alla nivåer i arbetslivet, inbegripet befordran. Även tillträde till alla typer och alla nivåer av yrkesvägledning, yrkesutbildning, högre yrkesutbildning och omskolning, inklusive yrkespraktik omfattas. Direktivet skall också tillämpas på anställnings- och arbetsvillkor, inklusive avskedande och löner samt medlemskap och medverkan i en arbetstagar- eller arbetsgivarorganisation vars medlemmar utövar ett visst yrke, inbegripet de förmåner dessa organisationer tillhandahåller (artikel 3). Direktivet ålägger också medlemsstaterna att införa en regel om bevisbörda med innebörd att när de personer som anser sig kränkta genom att principen om likabehandling inte har tillämpats på dem, inför domstol eller annan behörig myndighet lägger fram fakta som ger anledning att anta att det har förekommit direkt eller indirekt diskriminering, skall det åligga svarande att bevisa att det inte föreligger något brott mot principen om likabehandling (artikel 10). Direktivet förbjuder såväl direkt som indirekt diskriminering på grund av ålder. Åldersgränser som inte kan legitimeras med objektiva och godtagbara skäl utgör alltså direkt diskriminering. Indirekt diskriminering är i fråga då en skenbart neutral faktor de facto leder till att en särskild åldersgrupp särbehandlas.

698 DEBATT I fråga om åldersdiskriminering hänvisar direktivet till Europeiska gemenskapens stadga om grundläggande sociala rättigheter för arbetstagare där betydelsen av att bekämpa alla former av diskriminering och särskilt behovet av att vidta lämpliga åtgärder för social och ekonomisk integration av äldre erkänns (p. 6 ingressen). Vidare påpekas att förbudet mot åldersdiskriminering är en viktig faktor för att uppnå de mål som fastställs genom riktlinjerna för sysselsättning och för att uppmuntra mångfald inom sysselsättningen (p. 25 ingressen). Direktivet påverkar dock inte de nationella bestämmelserna om pensionsålder (p. 14 ingressen). Skrivningen i ingressen understryker det faktum att det också framöver är fullt tillåtet att uppställa generella åldersgränser för när rätten till pension inträder. Begreppet ålderspension innefattar i sig en särbehandling på grund av ålder. Denna särbehandling är alltså legitim och kan bland annat motiveras med att det kan vara rationellt och ekonomiskt ändamålsenligt att upprätthålla en allmän åldersgräns eller en ålderskategori (exempelvis 63-67 år) för pensionsrätt som sedan vid behov kan kompletteras med lämpliga undantag. I övrigt utgör ålder alltså en otillåten diskrimineringsgrund. Förbudet mot åldersdiskriminering gäller bland annat i fråga om anställnings- och arbetsvillkor, inklusive avskedande. Begreppet avskedande omfattar i detta sammanhang även uppsägning. Särbehandling på grund av ålder är dock under vissa förutsättningar tillåten. Särbehandling tillåts om den på ett objektivt och rimligt sätt inom ramen för nationell rätt kan motiveras av ett berättigat mål som särskilt rör sysselsättningspolitik, arbetsmarknad och yrkesutbildning och sätten för att genomföra detta syfte är lämpliga och nödvändiga. I sådan särbehandling kan i synnerhet inbegripas införande av särskilda villkor för tillträde till anställning och till yrkesutbildning, anställnings- och arbetsvillkor, inbegripet villkor för avskedande och löner, för ungdomar och äldre arbetstagare samt underhållsskyldiga personer i syfte att främja deras anställbarhet eller att skydda dem. Också fastställande av minimivillkor avseende ålder, yrkeserfarenhet eller anställningstid för tillträde till anställningen eller för vissa förmåner förknippade med anställningen omfattas liksom fastställande av en högsta åldersgräns för rekrytering, grundat på den utbildning som krävs för tjänsten i fråga eller på att det krävs en rimligt lång anställningsperiod innan personen i fråga skall pensioneras (artikel 6.1). Särbehandling torde dock endast vara tillåten under närmast exceptionella omständigheter. 3 År 2000 beslutade regeringen att tillkalla en utredare för att föreslå hur direktivet om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet samt ytterligare ett direktiv, nämligen direktivet 2000/43/EG om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung, 3 KOM(99) 565 slutlig.

DEBATT 699 skulle genomföras i Sverige. 4 Diskrimineringsutredningen hade emellertid inte i uppgift att utreda diskriminering på grund av ålder. Den uppgiften har i stället fallit på den parlamentariska Diskrimineringskommittén som tillsattes år 2002 för att bland annat överväga en gemensam lagstiftning mot diskriminering som omfattar alla eller flertalet diskrimineringsgrunder och samhällsområden. 5 Senast den 1 december 2004 skall kommittén redovisa uppdraget. Det är alltså ändamålsenligt att föra en principdiskussion om diskrimineringslagstiftningens utformning i detta beredningsskede och vår artikel skall ses som ett inlägg i den debatten. 3. Reglering av åldersdiskriminering i EU:s medlemsländer När det allmänna likabehandlingsdirektivet antogs av EU hade bland medlemsländerna endast Irland och i en viss utsträckning Nederländerna en uttrycklig diskrimineringslagstiftning mot åldersdiskriminering. 6 I Finland uppräknar både grundlagen och den arbetsrättsliga regleringen ålder som en förbjuden diskrimineringsgrund. I en del länder särreglerades vissa enskilda aspekter på åldersdiskriminering. Åldersdiskriminering är endast en av flera diskrimineringsgrunder i det allmänna likabehandlingsdirektivet, vilket kan förklara att diskussionen inom den europeiska kommissionen och rådet under beredningen av direktivet delvis fokuserade på andra frågor såsom diskriminering på grund av religiös övertygelse eller sexuell läggning. Det finns sålunda mycket få vägledande lagberedningsuttalanden att ty sig till vid en tolkning av direktivets bestämmelser om åldersdiskriminering. Senast i samband med genomförandet av direktivet blir dock samtliga länder tvungna att ta direktivet på allvar och utreda var gränsen mellan tillåten särbehandling och förbjuden diskriminering går i samband med olika behandling på grund av ålder. 4. Tillräckliga och stabila pensioner inom EU Enligt en rapport om tillräckliga och stabila pensioner från europeiska kommissionen och rådet framhålls att i takt med att kostnaderna för pensionssystemen ökar krävs att man skapar incitament för äldre arbetstagare att stanna kvar i 4 5 6 Dir. 2000:106, ett utvidgat skydd mot diskriminering. Utredningen antog namnet Diskrimineringsutredningen 2001. Dir. 2002:11, en sammanhållen diskrimineringslagstiftning. Se Colm O Cinneide, Comparative European Perspective on Age Discrimination Legislation, in Age as an Equality Issue (eds. Fredman Spencer), Hart 2003, p. 195-217.

700 DEBATT arbetslivet. 7 Relationen mellan ekonomisk stabilitet och tillräckliga pensioner är påtaglig och av detta följer att det är nödvändigt att ändra förhållandet mellan den tid som människor är yrkesverksamma och den tid då de är pensionstagare. Att förlänga den tid som människor är yrkesverksamma är enligt rapporten ett socialt godtagbart sätt att åstadkomma ekonomisk stabilitet. I rapporten hänvisas till Sverige, som särskilt har understrukit att ökad medellivslängd och förbättrad hälsa innebär att antalet arbetsår bör öka. För att öka den äldre arbetskraftens sysselsättning skall faktorer som uppmuntrar till förtida pensionering avlägsnas. En översyn skall ske av hur skatte- och förmånssystem kan uppmuntra till fortsatt arbete. Från Sverige rapporteras hur regeringen försöker ta itu med problemet med ökande sjukskrivningar genom ett omfattande program för ökad hälsa i arbetslivet. I ett betänkande med anledning av rapporten, som Europaparlamentet har lämnat, framhålls att ett av de viktigaste målen i strategin med att komma till rätta med de problem som en åldrande befolkning för med sig är att höja den faktiska pensionsåldern. 8 Arbetsmarknaden måste effektivt kunna erbjuda bättre möjligheter och incitament för människor att kunna fortsätta arbeta. I detta ligger att öka arbetskvaliteten, att ha en modern och anpassningsbar arbetsorganisation, att ha säkra och hälsosamma arbetsförhållanden och allmän tillgång till möjligheter till livslångt lärande och fortbildning. Endast ekonomiska incitament anses inte vara tillräckligt. Också i Sverige framhålls liknande faktorer som viktiga för att behålla äldre i arbetslivet. Vi återkommer till den diskussionen nedan. Bland rådets slutsatser om öppen samordning för tillräckliga och stabila pensioner återfinns ett erinrande om att man senast år 2010 skall ha uppnått en successiv höjning på ungefär fem år av den faktiska genomsnittsåldern för människor i EU som upphör att förvärvsarbeta. 9 Rapporten och betänkandet visar på en diskussion inom EU, som säkert inte förblir utan påverkan på den svenska pensions- och socialpolitiken. Diskussionen tycks dock redan vara i linje med syftena bakom de reformer som gjorts i Sverige och den gällande livsinkomstprincipen. 5. Flexibel pensionsålder Medellivslängden i Sverige ökar kontinuerligt innebärande bland annat att antalet pensionärer stiger. Antalet yrkesverksamma som skall försörja pensionärskollektivet stiger emellertid inte i samma takt. 10 En åtgärd för att motverka 7 KOM(2002) 737 slutlig. 8 Slutlig version A5-0259/2003. 9 EGT C 260/3. 10 Se bland annat Ds 2002:10, Riv hindren för äldre i arbetslivet!

DEBATT 701 arbetskraftsbrist är att göra det möjligt för dem som vill arbeta längre att faktiskt göra det. 11 Omfattande forskning har genomförts om äldre i arbetslivet. 12 Resultaten visar bland annat att försämringar i arbetsförmågan kan iakttas när det gäller till exempel muskelstyrka och uthållighet. De fysiska försämringarna kan emellertid mycket väl kompenseras genom hjälpmedel och ergonomiska insatser. Att den mentala förmågan skulle försämras finns det inga entydiga tecken på. En nedgång i förmåga kan noteras när det gäller inlärande av sådant som är nytt samtidigt som en uppgång kan noteras när det gäller lärande utifrån tidigare kunskap. Äldre människors erfarenheter och kunskaper är en stor tillgång, som inte sällan kommer i skuggan av de negativa stereotypier som finns kring äldre i arbetslivet. Genom att inte utsätta den äldre arbetskraften för förhållanden i arbetsmiljön, som man vet fungerar dåligt med stigande ålder, samt genom att satsa på lärande och kompetensutveckling ökar möjligheterna att ändra både arbetsgivarnas och arbetstagarnas attityder till att tillvarata den äldre arbetskraften. Det torde sålunda finnas ett gott underlag för att utforma metoder som syftar till att få äldre att stanna kvar i arbetslivet och till att få arbetsgivare att inse värdet av äldre i arbetslivet. Pensionssystemets nuvarande utformning är ett incitament för att få äldre att stanna kvar i arbetslivet längre. Innan år 1998, när Riksdagen fattade beslut om ett nytt system för ålderspension byggde pensionssystemet, förenklat sett, på ett system där de 15 bästa inkomståren bestämde pensionens storlek och där det räckte med 30 intjänandeår för att uppnå full pension. Det fanns således inte särskilt starka incitament att arbeta längre än i 30 år. Det nya pensionssystemet bygger på livsinkomstprincipen, som syftar till att stimulera till arbete också i slutet av arbetskarriären. Arbetstagarna uppmuntras att stanna kvar i arbete för att kunna förvärva pensionsgrundande inkomster under så lång tid som han eller hon vill och orkar. Arbetstagaren har alltså själv möjlighet att påverka hur stor den framtida årliga pensionen blir. För den som vill gå i pension gäller att man kan ansöka om uttag av inkomstpension, tilläggspension och premiepension vid 61 års ålder. Garantipensionen kan tidigast betalas ut från 65 års ålder. Bestämmelser i LAS innebär dock att man kan arbeta längre än så. Ett sätt att göra det möjligt för arbetstagarna att arbeta längre är stadgandet sedan år 2001 i LAS om att en arbetstagare har rätt att kvarstå i anställningen till utgången av den månad då han eller hon fyller 67 år. Innebörden av denna bestämmelse är att fram till 67 års ålder har arbetstagarna ett fullgott anställningsskydd. Juridiken utgör alltså inget hinder för ett genomförande av pensionspolitiken fram till det att arbetstagarna fyller 67 år. Det önskvärda är emellertid att åtminstone vissa grupper av arbetstagare skall fortsätta arbeta 11 Prop. 2000/01:78 Rätt att arbeta till 67 års ålder, s. 25-26. 12 Se SOU 2002:29, Riv ålderstrappan! Livslopp i förändring. Se också 50+ en tillgång i arbetslivet, Arbetslivsinstitutet, 2003.

702 DEBATT även efter att de har fyllt 67 år, dock utan långtgående anställningsskydd. Bristen i anställningsskyddet för dem som är 67 eller äldre förklaras av Pensionsarbetsgruppen med att den som har uppnått garantipensionsåldern har haft möjlighet att tjäna in pensionsrätt under så många år att en pensionering skall ge en rimlig ålderspension. 13 Har man sin försörjning tryggad genom att kunna gå i ålderspension, överväger det behovet av att utöver detta ha ett långtgående anställningsskydd. 6. Lagen om anställningsskydd I 1974 års lag om anställningsskydd (LAS) var den nuvarande 32 a 14 integrerad i 33. Bestämmelsen hade i princip samma innebörd som 32 a men en annan utformning. Den innebar en skyldighet för arbetstagaren att avgå vid 67 års ålder. Bestämmelsen löd: Vill arbetsgivaren att arbetstagare skall lämna anställningen när han uppnår den gräns vid vilken han är skyldig att avgå med ålderspension eller, om sådan gräns icke finns, i samband med att arbetstagaren fyller 67 år, skall han underrätta arbetstagaren minst en månad i förväg. Den gräns när arbetstagaren var skyldig att avgå med ålderspension kunde framgå av kollektivavtal, anställningsavtal eller annat särskilt träffat avtal. 15 Den samhällsekonomiska situationen har medfört ett ändrat synsätt i fråga om pensionsavgång. Perspektivet har flyttats från en skyldighet för arbetstagaren att lämna sin anställning vid 67 års ålder till en rättighet att stanna kvar till 67 års ålder. I propositionen till ändringen i LAS, som innebar att lagen kompletterades med 32 a, framgår att många orkar inte eller kan inte arbeta längre än till 65 år, en del inte ens till 65 års ålder. Det är ändå viktigt att de som vill och kan skall ges möjligheten att göra det. Möjligheten att arbeta till 67 års ålder och därigenom kunna höja pensionen ses av regeringen som en rättighet som tillkommer den enskilde individen. 16 Att ha ett pensionssystem som bygger på att man uppmuntras till arbete även vid hög ålder kräver givetvis att man också har rätt att arbeta. Det är mot denna bakgrund som man skall läsa bestämmelserna i LAS om arbetsgivarens möjlighet att meddela den arbetstagare som fyller 67 år att han eller hon skall lämna anställningen vid utgången av den månad då han eller hon fyller 67 år. Det är också mot denna bakgrund som man kan ställa frågan om den politiska viljan att höja den genomsnittliga pensionsåldern verkligen står i överensstämmelse med bestämmelserna i LAS 33. Ålder är, enligt LAS, i vanliga fall endast grund för uppsägning när arbetsförmågan stadigvarande är nedsatt och arbetstagaren inte längre kan utföra arbete 13 SOU 1994:20 Reformerat pensionssystem, s. 346. 14 Lag (2001:298) om ändring i lagen (1982:80) om anställningsskydd. 15 Prop. 1973:129 s. 274. 16 Prop. 2000/01:78 s. 25.

DEBATT 703 av betydelse för arbetsgivarens räkning. 17 Det är bland annat mot denna bakgrund som bestämmelsen i 33 LAS har tillkommit. 18 Stadgandet utgör ett undantag från huvudregeln om krav på saklig grund för uppsägning. En arbetstagare har alltså rätt att kvarstå i anställningen till utgången av den månad då han eller hon fyller 67 år. LAS 33.1 stadgar att om arbetsgivaren vill att arbetstagaren skall lämna sin anställning vid utgången av den månad då han eller hon fyller 67 år, skall arbetsgivaren skriftligen ge arbetstagaren besked om detta minst en månad i förväg. En arbetsgivare behöver således inte iaktta de ordinära reglerna för uppsägning, om han eller hon vill att arbetstagaren skall lämna anställningen när denne fyller 67 år. 19 Av 33.3 följer att för den arbetstagare, som sägs upp på grund av arbetsbrist, gäller inte reglerna om turordning och företrädesrätt till återanställning. Detta gäller, till skillnad från regeln i 33.1, oavsett om arbetstagaren sägs upp när denne fyller 67 år eller senare. Bestämmelsen gäller även om arbetstagaren har nyanställts efter att ha fyllt 67 år. Bestämmelsen i 33.3 innebär i princip att arbetsgivaren kan dra in en tjänst som är besatt med en äldre arbetstagare för att sedan återinrätta tjänsten och tillsätta den med en yngre arbetstagare. Bestämmelserna om uppsägning vid arbetsbrist innebär sålunda att äldre arbetstagare, främst genom turordningsreglerna, har ett starkt anställningsskydd fram till att de fyller 67 år. Den som har givit sina bästa arbetsår till en viss arbetsgivare premieras i situationer då det råder arbetsbrist framför dem som har arbetat kortare tid. När arbetstagarna sedan fyller 67 år har de plötsligt ett kraftigt försvagat anställningsskydd. För det fall att arbetsgivaren inte säger upp anställningsavtalet enligt 33.1 fortsätter en tillsvidareanställning att löpa. Arbetsgivaren kan också välja att säga upp tillsvidareavtalet enligt 33.1 för att sedan erbjuda arbetstagaren en visstidsanställning. Möjligheten finns även att nyanställa en arbetstagare som har fyllt 67 år för viss tid (5 5 p.). Ytterligare en möjlighet är att kombinera pension med en deltidstjänst, vilket i praktiken torde vara den vanligaste formen av anställning för dem som har fyllt 67 år. Arbetstagaren kan välja att ta ut hela sin inkomst- och premiepension eller endast en fjärdedel, hälften eller tre fjärdedelar och samtidigt arbeta. När arbetstagaren avstår från inkomstpension, fortsätter pensionen naturligtvis att räknas upp för framtida uttag. I sammanhanget kan nämnas att lagen om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning innebär är det inte tillåtet att missgynna någon som arbetar deltid eller är visstidsanställd. 20 Arbets- 17 Prop. 1981/82:71 om ny anställningsskyddslag m.m. s. 66. 18 Prop. 1981/82:71 s. 103. 19 För det fall att arbetstagaren har en tidsbegränsad anställning och fyller 67 år under tiden att anställningen löper, skall möjlighet att avbryta anställningen inte föreligga om pensionsålderns inträde kan antas vara utan betydelse för anställningens längd. Se prop. 1973:129, s. 274 samt Numhauser-Henning, Rätt att gå vid 67? i Normativa perspektiv Festskrift till Anna Christensen, Juristförlaget i Lund, 2000, s. 283. 20 Lag (2002:293) om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning.

704 DEBATT tagare, som anställs för viss tid eller på deltid, skall alltså inte behandlas sämre än de som kvarstår i tillsvidareanställning på heltid. Då arbetsgivaren låter en tillsvidareanställning löpa efter att arbetstagaren har fyllt 67 år eller nyanställer en person som har fyllt 67 år, måste arbetsgivaren säga upp arbetstagaren enligt bestämmelserna om saklig grund. 21 Vid bedömningen av saklig grund antas domstolarna påverkas av att den gräns där arbetsgivaren kan säga upp arbetstagaren utan saklig grund har överskridits. 22 I AD 1987 nr 34 var det fråga om en arbetstagare som anställts efter uppnådd pensionsålder. Arbetstagaren sades upp under åberopande av arbetsbrist. Arbetstagaren hävdade att det inte förelåg arbetsbrist samt att arbetsgivaren inte fullgjort sin omplaceringsskyldighet mot honom. Arbetsdomstolen uttalade allmänt om uppsägning av den som har passerat pensionsåldern att lagstiftaren förutsatt att domstolarna vid bedömningen av kravet på saklig grund kommer att påverkas av den omständigheten att den gräns som ansetts naturlig för avgångsskyldighet med pension har överskridits. Domstolen uttalade vidare att allmänt sett torde omplaceringsmöjligheterna vara mycket mer begränsade, när det gäller en arbetstagare som är mer än 70 år och som efter uppnådd pensionsålder anställts för att utföra vissa specifika arbetsuppgifter som till sin art skiljer sig från dem som dominerar i arbetsgivarens verksamhet. Det refererade AD-fallet härstammar från en tid då regleringen i LAS i viss mån avvek från den i dag gällande. Rättsfallet har dock bäring även för gällande rätt, som utgående från den nya regleringen samt med hänsyn till relevant rättspraxis, indelar de anställda i tre kategorier på grund av ålder avseende anställningstryggheten: Kategori 1: Anställda under 67 år åtnjuter full anställningstrygghet enligt LAS. Kategori 2: Vid tidpunkten då den månad löper ut varvid den anställda fyller 67 år saknas all anställningstrygghet. Kategori 3: Anställda som fyllt 67 år åtnjuter en begränsad anställningstrygghet enligt LAS (kravet på saklig grund för uppsägning föreligger, uppsägningstiden är relativt kort, 1 månad, företrädesrätt och turordningsskydd saknas). Frågan är om denna olika behandling på grund av ålder kan motiveras på ett objektivt och rimligt sätt eller om den står i konflikt med det allmänna likabehandlingsdirektivets förbud mot åldersdiskriminering. Den frågan försöker vi besvara i det följande. 21 Prop. 1981/82:71 om ny anställningsskyddslag m.m. s. 149. Se också Lunning & Toijer, Anställningsskydd, Norstedts Juridik AB, 2002, 8 uppl., s. 574 samt Numhauser-Henning, Rätt att gå vid 67?, i Normativa perspektiv Festskrift till Anna Christensen, Juristförlaget i Lund, 2000, s. 284. 22 Prop. 1981/82:71 s. 105.

DEBATT 705 7. Åldersdiskriminering och det framtida pensionssystemet Sverige skall alltså inom en inte alltför avlägsen framtid införa bestämmelser om åldersdiskriminering samtidigt som svensk lagstiftning innehåller bestämmelser som innebär att den som fyller 67 år saknar anställningsskydd och att en 68-åring behandlas mer förmånligt än den som fyller 67 år. Sverige har också ett pensionssystem som bygger på att var och en skall kunna påverka sin pension genom att arbeta länge. Mot bakgrund av dessa fakta kan frågan ställas dels hur väl pensionssystemets politik passar med pensionssystemets juridik, dels hur väl 32a-33 överensstämmer med det allmänna likabehandlingsdirektivet. Kan Sverige motivera en bestämmelse som tillåter särbehandling på grund av ålder av personer som fyller 67 år? Tanken är att dessa personer i princip inte kommer förlora ekonomiskt på att bli uppsagda. Men vad finns utöver det ekonomiska argumentet som rättfärdigar särbehandling på grund av ålder? Som LAS 32a-33 är utformade i dag kan en arbetsgivare framgångsrikt dölja allehanda skäl för uppsägning bakom siffran 67 år. Skäl som inte ens räcker för att säga upp en person som har fyllt 76 år räcker för att säga upp den som fyller 67 år. Rätt och slätt missnöje, kanske för att arbetstagaren har varit fackligt aktiv eller för att denne i övrigt har varit obekväm med påtalanden om mobbing och andra trakasserier, kan ligga till grund för uppsägning. Av två jämngamla arbetstagare kan den ena få sluta, medan den andra får stanna trots att arbetsbrist inte råder. Det är inte uteslutet att personkemin blir avgörande. Att 67-åringar och även de som är äldre än så inte längre har rätt till företrädesrätt till anställning enligt LAS kan enligt vår uppfattning tänkas utgöra acceptabel särbehandling enligt direktivet. Det kan hävdas att en avvägning mellan intresset hos äldre arbetstagare som har en tryggad försörjning i form av pensionen att kvarstå i anställningen och intresset för yngre personer, utan motsvarande trygghet, att få kvarstå eller komma in på arbetsmarknaden är berättigad i sysselsättningspolitiskt avseende. I en dylik konkurrenssituation kan alltså den ekonomiska tryggheten som den pensionsberättigade åtnjuter vara ett objektivt och godtagbart skäl för olika behandling. Eventuellt kan denna argumentation även legitimera en förhållandevis kort uppsägningstid om en månad. I fråga om avsaknaden av skyddet mot uppsägning utan saklig grund för dem som fyller 67 år är det emellertid svårt att se att det skulle vara berättigat. Från EU uppställs tämligen tydliga krav på att alla former av diskriminering på grund av ålder är förbjudna. Skulle då det skälet att en arbetstagare, som fyller 67 år, kompenseras ekonomiskt via pensionssystemet när han eller hon blir uppsagd utgöra en objektiv, rimlig och närmast exceptionell omständighet som gör en särbehandling befogad? Visserligen kan det hävdas att det finns ett intresse av att äldre lämnar plats för yngre människor på arbetsmarknaden. Man kan tänka sig argumentet att när ålder endast i undantagsfall utgör saklig grund för uppsägning skall hänsyn tas till arbetsgivarens intresse av att bereda plats för andra

706 DEBATT (läs yngre) inom verksamheten genom att arbetsgivaren kan ge arbetstagaren besked om att han eller hon skall lämna anställningen när arbetstagaren fyller 67 år. Resultatet av att arbetsgivaren inte kan lämna detta besked till arbetstagaren skulle kunna medföra att arbetsgivaren inte medger att arbetstagare, som är yngre än 67 år, får trappa ner och arbeta deltid fram till dess att arbetstagaren väljer att gå i pension. Arbetstagaren blir utsatt för ett slags uttröttningstaktik för att självmant gå i pension. Även en rädsla hos arbetsgivaren att anställa äldre arbetstagare skulle kunna hävdas för det fall att 67-årsregeln slopades. Det beteendet blir emellertid förbjudet när Sverige inför en bestämmelse om förbud mot åldersdiskriminering, precis som det inte är tillåtet att avstå från att anställa personer med exempelvis ett visst etniskt ursprung. Vi hävdar således att det inte är ett acceptabelt generellt arbetsmarknadsskäl att äldre arbetstagare skall lämna anställningen för att arbetstagaren skall kunna anställa yngre personer. I det konkreta fallet handlar det om en individs intresse och möjlighet att nyttja pensionssystemet, livsinkomstprincipen inkluderad. Det ter sig märkligt att ha en bestämmelse som går stick i stäv med den pensionspolitik som förs och som passar bättre ihop med det tidigare pensionssystemet, där man inte såg till hela livsinkomsten utan bara de bästa inkomståren. Kan man ha ett pensionssystem där arbetstagarna uppmuntras att arbeta så länge de vill, samtidigt som beslutsfattandet om att utnyttja denna möjlighet läggs i arbetsgivarens händer i och med att arbetstagaren fyller 67 år? Bakgrunden till den svenska regeln om en legitim åldersgräns, där anställningsförhållandet på ett naturligt sätt kan fås att upphöra, har den fördelen att den kan förebygga konflikter i situationer där äldre anställda själv inte inser att de inte mera kan göra en acceptabel insats för arbetsgivaren. Denna bevekelsegrund kan dock knappast motivera en så trubbig regel som LAS 32a, som helt bortser från den enskilda personens förhållanden och arbetskapacitet. Regeln står i bjärt kontrast mot utgångspunkten för diskrimineringsreglerna, som förutsätter en individuell bedömning av varje arbetstagares värdighet och personliga förmåga. Forskningsresultat visar att åldrande är en högst individuell process. Att tänka på åldrande endast i termer av år ger en missvisande bild av en persons arbetskapacitet. Flera faktorer är utmärkande för hur en person själv tänker sitt framtida yrkesarbetande. Däribland utmärker sig den fysiska och psykosociala arbetsmiljön, upplevd arbetsförmåga, besvär, sömn och återhämtning, yrke, anställning, arbetsuppgifter, familj och utbildning. Faktorer som kroppsligt tungt arbete, en allmän känsla av ensamhet och brist på tillräcklig vila mellan arbetspassen är sådana som är särskilt utmärkande för män som inte tror att de kommer arbeta fram till 65. Utmärkande för kvinnor som inte tror att de kommer arbeta fram till 65 är dålig självskattad hälsa och bristande stöd av arbetskamrater och chefer. Män som kan tänka sig att fortsätta arbeta efter 65 har ofta det gemensamt att de är högutbildade, har oregelbundna arbetstider och ett gott socialt klimat på arbetsplatsen. Motsvarande kvinnor är

DEBATT 707 ofta ensamboende, har god självskattad arbetsförmåga och får god feed back från överordnade. 23 När det gäller äldre arbetstagare kan man förvisso konstatera att den fysiska kapaciteten småningom försämras. Men att utifrån det dra slutsatser som kan tillämpas på äldre i allmänhet bör inte låta sig göras. En individuell bedömning, där man ser till var och ens förmåga, är menar vi en nödvändighet och 32 LAS passar därmed illa med kravet på en sådan bedömning. Begreppet saklig grund däremot tillåter ju vid en individuell bedömning att hänsyn kan tas till brister i arbetskapacitet som kan sammanhänga med ålder. Frågan om generella åldersgränser för avgång från arbetslivet (och pensionering) är acceptabla har också diskuterats i andra länder än Sverige. 24 Bob Hepple konstaterar att sådana regler bannlysts i föregångsländer avseende lagstiftning om åldersdiskriminering såsom USA, Nya Zeeland och Australien. 25 Däremot har den irländska lagstiftningen explicit begränsat tillämpningen av sitt arbetsrättsliga diskrimineringsförbud till personer som är 65 år eller yngre. Hepple själv ställer sig restriktiv till generella lagstadgade obligatoriska regler om avgång, men menar att man inom ramen för anställningskontraktet eventuellt i samband med att arbetstagaren erbjuds frivilliga kompletterande pensionsförmåner även på ett bindande sätt kan avtala om när arbetstagaren skall gå i pension. Detta möjliggör att bägge parter vet när anställningsförhållandet upphör och kan planera utgående från detta. Vi menar att Hepples resonemang kan ha en viss relevans i situationer där en väsentlig andel av pensionsskyddet är baserat på företagsspecifika arrangemang, men att detta argument knappast kan betecknas som tungt vägande för svenska förhållanden. 23 Studien genomfördes år 2001 bland 2500 yrkesaktiva personer i åldrarna 25-64 år. Studien genomfördes med stöd från Forum 50+, TCO, OFR, SENIOR-2005 och institutet för psykosocial medicin på KI. Resultaten presenterades bland annat på seminariet Äldre i arbetslivet, som ägde rum på Arbetslivsinstitutet i Stockholm den 16 december 2003. 24 I Norge och Finland har man vid beredning av förverkligandet av direktivets krav på förbud mot åldersdiskriminering varit påfallande försiktig med att uttryckligen ta ställning till frågan om obligatoriska avgångsåldrar. I Norge hänvisar man i utredningen Skjerpet vern mot diskriminering i arbeidslivet (17.12.2002, Oslo 2002) s. 65 allmänt till att praxis får lösa de särskilda problem som sammanhänger med åldersdiskriminering. I Finland har man i den Lag om tryggande av jämlikhet, som godkänts i riksdagen i december 2003 (reg.prop. 44/2003) uttryckligen skrivit in att Som diskriminering enligt denna lag anses inte 3) särbehandling på grund av ålder om särbehandlingen har ett objektivt och befogat syfte som gäller sysselsättningspolitik eller arbetsmarknad eller yrkesutbildning eller något annat därmed jämförbart, berättigat syfte eller när särbehandlingen beror på åldersgränser som fastställts som en förutsättning för att erhålla pensions- eller invaliditetsförmåner i socialskyddssystemen. ( 7). Av detta framgår inte uttryckligen hur den finska regleringen ställer sig till obligatoriska avgångsåldrar för utträde ur arbetslivet. 25 Se Hepple, Bob, Age as Discrimination in Employment: Implementing the Framework Directive 2000/78/EC. In eds. Fredman Spencer a.a. s. 71-96.

708 DEBATT 8. Konklusioner Inför Sveriges genomförande av åldersdiskrimineringsförbudet i det allmänna likabehandlingsdirektivet torde det krävas följdändringar i LAS 32 a-33 med innebörden att en arbetstagare som fyller 67 år inte kan sägas upp helt utan angivande av skäl. Ett skydd mot att arbetstagaren sägs upp utan saklig grund bör uppställas där åldern ensam inte kan utgöra grund för uppsägning. Bestämmelsen bör vidare gälla lika för alla som har fyllt 67 år och inte bara för dem som fyller 67 år. Om man något vill förenkla och schematisera förfarandet, kan man kanske införa en regel som innebär att arbetsgivaren måste ange skälen för att säga upp en person som är 67 år eller äldre, medan en arbetstagare som önskar bli kvar har rätt till detta, under förutsättning att han eller hon kan visa att han/ hon fortfarande duger genom läkarintyg eller på annat lämpligt sätt. Som framgått tidigare bygger den svenska pensionspolitiken på ett flexibelt system där arbetstagarna skall förmås arbeta så länge som möjligt. Att då ha en stelbent lagstiftning, som speglar en äldre pensionspolitik där arbetstagarna inte hade samma valmöjligheter som i dag att påverka sin egen framtida pension, framstår som något svårsmält. Än mer svårsmält är det att Sverige som medlem i EU, där icke-diskrimineringsprincipen är av stor betydelse och där ett direktiv väntar på att implementeras till fullo, har en bestämmelse som de facto öppnar upp för åldersdiskriminering i enskilda fall. Den svenska pensionspolitikens allmänt accepterade målsättningar rimmar illa med den ovan granskade regleringen i LAS. Sveriges blivande och nuvarande pensionärer har rätt att kräva en objektiv och saklig behandling av lagstiftare och arbetsgivare. En lagändring är även påkallad för att undvika en konflikt med EU-regleringen. Ändringen kan utformas på olika sätt. Det är alltså dags att diskutera hur en svensk lagstiftning som förbjuder åldersdiskriminering lämpligen borde utformas. Hanna Lindström* & Niklas Bruun** * Jur. kand., forskningsassistent vid Arbetslivsinstitutet, Stockholm. **Jur. dr, professor vid Arbetslivsinstitutet, Stockholm och Svenska Handelshögskolan i Helsingfors.