Rättspraxis m.m. inom upphandlingsområdet

Rättspraxis m.m. inom upphandlingsområdet Avdelningen för juridik Ulf Palm E-post: ulf.palm@skl.se Mars 2016 INNEHÅLL Sid. Nya tröskelvärden för offentlig upphandling 2 Lagrådets yttrande över ny lag om offentlig upphandling, lag om upphandling inom försörjningssektorerna och lag om upphandling av koncessioner 2 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) och lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) 3 Ramavtal på fyra år där avtalstiden kunde sträcka sig sex månader efter ramavtalstidens utgång stred inte mot bestämmelsen i 5 kap. 3 LOU om att ett ramavtal får vara högst fyra år 3 Förlängning av ramavtal med bara två av tre ramavtalsleverantörer stred inte mot LOU 5 Ett anbud som kommit in i rätt tid och som hittades efter att tilldelningsbeslut meddelats, men innan kontrakt var tecknat, utgjorde inget hinder för upphandlande myndighet att upphäva tidigare tilldelningsbeslut, ta med det upphittade anbudet i utvärderingen av anbuden, och fatta nytt tilldelningsbeslut 7 Krav på ekonomisk stabilitet och finansiell styrka motsvarande kreditvärdighet 3 enligt UC var inte uppfyllt genom kreditbedömning från annat kreditvärderingsföretag 8 Hur ska bestämmelserna om onormalt låga anbud i LOU tillämpas? 9 Kommande kurser 15 Sveriges Kommuner och Landsting Post: 118 82 Stockholm, Besök: Hornsgatan 20 Tfn: växel 08-452 70 00, Fax: 08-452 70 50 info@skl.se Org nr: 222000-0315 www.skl.se

Mars 2016 2 (16) Nya tröskelvärden för offentlig upphandling Nya tröskelvärden för offentlig upphandling gäller från 2016-01-01 enligt följande. Varor och tjänster (LOU) Statliga myndigheter Kommuner och landsting Byggentreprenader (LOU) Samtliga upphandlande myndigheter Varor och tjänster (LUF) Upphandlande enheter/myndigheter Byggentreprenader (LUF) Upphandlande enheter/myndigheter Beloppsgränser för direktupphandling LOU LUF 1 233 941 sek 1 910 323 sek 47 758 068 sek 3 829 645 sek 47 758 068 sek 534 890 sek 993 368 sek Lagrådets yttrande över ny lag om offentlig upphandling, lag om upphandling inom försörjningssektorerna och lag om upphandling av koncessioner Den 12 februari 2016 kom lagrådets yttrande med anledning av regeringens lagrådsremiss över det nya regelverket om upphandling. Liksom de nuvarande lagarna bygger de föreslagna lagarna på EU-direktiv. Lagrådet har aldrig gillat LOU och kritiken har ofta varit mycket hård, så också denna gång. Lagrådet framhåller att direktiven uppvisar brister av olika slag. Det finns enligt Lagrådet bestämmelser som är rätt och slätt obegripliga eller som är tvetydiga och kan ges olika innebörd. Andra har en innebörd som visserligen är begripliga, men som är oförnuftiga. Det finns också bestämmelser som strider mot varandra. Brister av nu angivna slag bör enligt Lagrådet inte utan vidare godtas i den svenska lagstiftningen. Lagrådet konstaterar vidare att var och en av de tre föreslagna lagarna innehåller ett stort antal paragrafer, sammanlagt nära 1 000 paragrafer. Redan genom sin omfattning blir regleringen enligt Lagrådet svåröverskådlig och därmed svår att tilllämpa. Som en jämförelse kan nämnas att det kommunala upphandlingsreglementet med anvisningar som kommuner och landsting tillämpade innan vi fick LOU innehöll

Mars 2016 3 (16) 20 paragrafer och byggde på samma grundläggande principer som nuvarande LOU. Lagrådet framhåller att regleringen blir så omfattande att de som ska tillämpa den inte har möjlighet att överblicka alla dessa detaljer och det borde vara möjligt att banta regelmassan betydligt. Lagrådet konstaterar samtidigt att denna vidlyftighet finns redan på EU-nivå och att det uttalade målet att få till stånd enklare regler knappast har uppnåtts. Det förefaller enligt Lagrådet ofrånkomligt att detta återspeglas i den svenska regleringen. När det gäller koncessioner anser Lagrådet att dessa hittills har kunnat regleras inom ramen för lagen om offentlig upphandling och lagrådet har inte blivit övertygat om att den ordningen inte kan behållas. När det gäller bestämmelserna om upphandling utanför det direktivstyrda området (under tröskelvärdet och av B-tjänster) har de inte varit föremål för någon lagteknisk översyn. Eftersom det finns en så stor andel av alla upphandlingar som ligger utanför det direktivstyrda området finns det enligt Lagrådet ett uppenbart intresse av att just denna reglering blir lätt att förstå och använda för de många myndigheter och företag som ska tillämpa den. Det bör därför enligt Lagrådet i samband med den utredning som regeringen har utlovat i denna del allvarligt övervägas att överföra dessa bestämmelser till en särskild lag. Yttrandet som är på 418 sidor finns i sin helhet på Lagrådets hemsida, www.lagrådet.se, under Yttranden 2016. Det återstår således att se vad regeringen gör med anledning av främst Lagrådets kritik mot de föreslagna lagarna. Det är sagt att en proposition ska komma före sommaren och att de nya lagarna ska kunna träda i kraft 2017-01-01, men det kan givetvis bli ytterligare förskjutningar i tiden. Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling och lagen (LOU) och lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) Kammarrättens i Stockholm domar 2015-12-11, mål nr 6372-6374 15 Ramavtal på fyra år där avtalstiden kunde sträcka sig sex månader efter ramavtalstidens utgång stred inte mot bestämmelsen i 5 kap. 3 LOU om att ett ramavtal får vara högst fyra år SKL Kommentus Inköpscentral AB (SKI) genomförde en ramavtalsupphandling av inkassotjänster där fördelningsgrunden för avrop var rangordning. Två anbudsgivare som rangordnats som nr två och tre ansökte om överprövning och yrkade bl.a. att upphandlingen skulle göras om eftersom ramavtalets löptid om max fyra år i 5 kap. 3 LOU kunde löpa i ytterligare sex månader enligt förfrågningsunderlaget. Enligt aktuell bestämmelse i förfrågningsunderlaget framgick att ramavtal som upprättas mellan SKI och ramavtalsleverantörerna löper under maximalt fyra (4)

Mars 2016 4 (16) år, men att avropsavtal kan löpa i ytterligare maximalt sex (6) månader efter det ramavtalets giltighetstid löpt ut under förutsättning att avropsavtal tecknats inom ramavtalets avtalsperiod. Förvaltningsrätten ansåg att bestämmelsen om avtalstidens längd i förfrågningsunderlaget medgav att avropande myndighet ingår avropsavtal som löper under längre tid än fyra år, och att det av 5 kap. 3 LOU följer att ett ramavtal får löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda skäl. Då den längre avtalstiden enligt förvaltningsrätten kunde komma att begränsa konkurrensen på den aktuella marknaden på ett otillbörligt sätt, och sökandena därmed kunde lida skada, skulle upphandlingen göras om. SKI överklagade domarna till kammarrätten och yrkade att förvaltningsrättens domar skulle upphävas. Som grund för överklagandet anförde SKI bl.a. att kontraktets längd inte måste följa samma huvudregel som ramavtalet. SKI hänvisade också till punkt 62 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 (det senaste klassiska upphandlingsdirektivet) där det framgår att kontrakt som grundas på ett ramavtal visserligen måste tilldelas innan själva ramavtalet löper ut men att löptiden för enskilda kontrakt som grundas på ramavtalet inte behöver sammanfalla med löptiden för det ramavtalet utan i förekommande fall får vara kortare eller längre. Kammarrätten konstaterade att aktuell bestämmelse i förfrågningsunderlaget måste tolkas så att SKI begränsat den tid efter ramavtalets utgång som avropsavtal kunde gälla genom att ange en bortre gräns om sex månader efter ramavtalstidens utgång. Detta var enligt kammarrätten en åtgärd som snarare minskar den konkurrensbegränsade effekten av ramavtalet än ökar den. Mot den bakgrunden ansåg kammarrätten att det saknades stöd för slutsatsen att ramavtalet kunde komma att användas på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindrades, begränsades, eller snedvreds. Kammarrätten upphävde förvaltningsrättens domar, men visade målen åter till förvaltningsrätten för prövning av de ytterligare grunder som sökandena hade anfört till stöd för sina ansökningar om överprövning. Kammarrättens här aktuella domar har vunnit laga kraft. Kommentar: Konkurrensverket har i ett tillsynsärende som finns på Konkurrensverkets hemsida, www.kkv.se, under rubriken Vad gäller vid sent avrop från ramavtal, framhållit att ett ramavtal som tecknats inom ramavtalets löptid kan fortsätta att löpa efter ramavtalets slutdatum. Att så är fallet är enligt Konkurrensverket logiskt kopplat till den praktiska användningen av ramavtalet. Konkurrensverket konstaterar vidare att i teorin kan ett fyraårigt avtal tecknas på ramavtalets sista dag, och den praktiska leveransperioden bli åtta år. Konkurrensverket framhåller dock att upphandlande myndighet inte får använda ramavtalet på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras.

Mars 2016 5 (16) Kammarrättens i Stockholm dom 2015-12-08, mål nr 1355-15 Förlängning av ramavtal med bara två av tre ramavtalsleverantörer stred inte mot LOU SKL Kommentus Inköpscentral AB (SKI) genomförde en upphandling av ramavtal avseende trygghetslarm och larmmottagning. Tre leverantörer antogs. Avtalstiden var två år med möjlighet att förlänga avtalet ett år vid två tillfällen. Efter att SKI bara förlängt avtalet med två av ramavtalsleverantörerna ansökte den tredje leverantören (bolaget) om överprövning och yrkade att förlängningen av ramavtalet skulle ogiltigförklaras. Bolaget bestred vidare att förlängningen skulle få bestå med stöd av 16 kap. 14 LOU (av tvingande hänsyn av ett allmän-intresse). Som stöd för talan anförde bolaget att SKI genom att förlänga ramavtalet med endast två av tre leverantörer väsentligen förändrat villkoren för ramavtalet och därmed även använt ramavtalet på ett otillbörligt sätt som medfört att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. Enligt bolaget utgjorde förlängningen ett nytt ramavtal som inte föregåtts av någon annonsering och skulle därför ogiltigförklaras. SKI bestred ansökan och anförde bl.a. att SKI mottagit klagomål från kommuner som avropat trygghetslarm från ramavtalet med bolaget. Trots att SKI hade påtalat bristerna hade dessa inte avhjälpts. SKI hade också anmodat bolaget att vidta rättelse inom 30 dagar vid äventyr att avtalet annars skulle hävas. Sista dagen för att påkalla förlängning av ramavtalet valde SKI med hänsyn till vad som förekommit att inte förlänga avtalet med bolaget. Enligt SKI hade det inte gjorts någon ändring i något kontrakt, och inte heller i ramavtalet. Förlängningarna kunde därför inte utgöra nya avtal. Enligt förvaltningsrätten stod det klart att det skett en väsentlig förändring av ramavtalet mot bakgrund av att partsställningen i ramavtalet hade förändrats genom förlängningen. Det hade enligt förvaltningsrätten dock inte framkommit att ramavtalet mellan SKI och bolaget vid tidpunkten för förlängningen hade sagts upp eller hävts. Vid sådant förhållande ansåg förvaltningsrätten att SKI skulle ha förlängt avtalet med bolaget också. Eftersom SKI hade förlängt avtalet med de två övriga leverantörerna men inte med bolaget ansåg förvaltningsrätten att de ingångna förlängningsavtalen utgjorde nya kontrakt som måste upphandlas i enlighet med LOU. De ingångna avtalen utgjorde därmed otillåtna direktupphandlingar enligt förvaltningsrätten. Förutsättningarna för att med stöd av 16 kap. 13 LOU ogiltigförklara förlängningsavtalen var därmed uppfyllda. Förvaltningsrätten beslutade dock av hänsyn till ett tvingande allmänintresse att avtalen skulle få bestå då det behov av trygghetslarm i kommunerna inte skulle kunna tillgodoses fullt ut under den tid som det tar att genomföra en ny upphandling.

Mars 2016 6 (16) Bolaget överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten och yrkade att SKI:s avtal med de två andra leverantörerna skulle ogiltigförklaras och inte skulle få bestå. SKI bestred bifall till överklagandet och yrkade för egen del att kammarrätten skulle upphäva förvaltningsrättens dom. Eftersom parternas grunder är i princip desamma som i förvaltningsrätten så redovisas de inte här. Kammarrätten konstaterade att det av förfrågningsunderlaget framgår att SKI har rätt att häva ramavtalet om leverantören i väsentlig omfattning åsidosätter sina förpliktelser genom avtalsbrott eller brister i sina åtaganden enligt avtalet och trots skriftligt påpekande inte inom rimlig tid, dock längst 30 dagar, vidtagit godtagbar rättelse. Det framgår också att SKI har rätt att med omedelbar verkan säga upp avtalet helt eller delvis bl.a. om leverantören efter avtalets ingående inte skulle fullgöra sina åligganden avseende särskilda kontraktsvillkor. En sådan hävning kan enligt kammarrätten knappast medföra att ramavtalets villkor ska anses förändrade på ett sådant sätt att ett nytt upphandlingsförfarande måste göras. Det är enligt kammarrätten t.o.m. så att likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 LOU kan medföra en skyldighet för den upphandlande myndigheten att häva ett kontrakt med en leverantör som borde ha uteslutits för att det inte ska föreligga en väsentlig förändring av förutsättningarna för upphandlingen av kontraktet i förhållande till de övriga leverantörerna. Kammarrätten konstaterade vidare att SKI faktiskt hävde det ursprungliga avtalet med bolaget med anledning av vad som framkommit om brister i bolagets åtaganden. Detta skedde visserligen efter tidpunkten för förlängningen, men det hade enligt kammarrätten inte framkommit annat än att de missförhållanden som utgjorde grund för hävning hade förelegat redan vid tidpunkten för förlängningen. Förlängningsavtalen kunde därför enligt kammarrätten inte anses innebära att det skett en förändring, än mindre en väsentlig sådan, av villkoren i det ursprungliga ramavtalet. Förlängningen med de två övriga leverantörerna kunde enligt kammarrätten inte anses innebära att SKI hade handlat i strid med likabehandlingsprincipen eller använt ramavtalet på ett otillbörligt sätt. Bolaget hade också gjort gällande att om det bara kommer att finnas två leverantörer, eller inom vissa delområden en leverantör, skulle det innebära att konkurrensen om avrop begränsas eller t.o.m. upphör och att ett nytt upphandlingsförfarande borde göras även av det skälet. Kammarrätten fann emellertid att inte heller vad bolaget gjort gällande i detta avseende kunde medföra att det behövts ett nytt upphandlingsförfarande. Kammarrätten upphävde således förvaltningsrättens dom. Kammarrättens dom har vunnit laga kraft.

Mars 2016 7 (16) Kommentar: Det vore givetvis orimligt om en upphandlande myndighet skulle vara tvungen att som i detta fall förlänga med alla ramavtalsleverantörer oavsett hur leverantören har skött sina åliggande under avtalets löptid. Frågan är dock om det måste föreligga skäl för hävning. Intressant är också kammarrättens konstaterande att. likabehandlingsprincipen kan medföra en skyldighet för den upphandlande myndigheten att häva ett kontrakt med en leverantör som borde ha uteslutits för att det inte ska föreligga en väsentlig förändring av förutsättningarna för upphandlingen av kontraktet i förhållande till övriga leverantörer. Kammarrättens i Sundsvall dom 2015-12-15, mål nr 1469-15 Ett anbud som kommit in i rätt tid och som hittades efter att tilldelningsbeslut meddelats, men innan kontrakt var tecknat, utgjorde inget hinder för upphandlande myndighet att upphäva tidigare tilldelningsbeslut, ta med det upphittade anbudet i utvärderingen av anbuden, och fatta nytt tilldelningsbeslut. Ett kommunalt bolag upphandlade genom förenklat förfarande en rökgaskondensor enligt LUF. Efter att tilldelningsbeslut fattats, men innan kontrakt var tecknat med vinnande leverantör, visade det sig att ytterligare ett anbud hade kommit in inom anbudstiden. Anbudet hade lagts in i ett kassaskåp och av olyckliga omständigheter glömts bort. Det kommunala bolaget upphävde då det första tilldelningsbeslutet och fattade nytt tilldelningsbeslut varvid den leverantör vars anbud glömts bort tilldelades kontraktet. Den leverantör som först tilldelades kontraktet (bolaget) ansökte om överprövning och yrkade bl.a. att upphandlingen skulle rättas på så sätt att beslutet att upphäva det första tilldelningsbeslutet skulle upphävas, att det andra tilldelningsbeslutet skulle upphävas och att det första tilldelningsbeslutet alltjämt skulle gälla. Som grund för talan anförde bolaget att det anbud som hittades hade kommit in för sent, antingen på grund av att det lämnats in för sent eller på grund av det kommunala bolagets bristande hantering av anbudet som stod i strid med 9 kap. 6-7 LUF (anbud ska förvaras säkert och anbud ska öppnas samtidigt). Förvaltningsrätten konstaterade att det inte finns något som hindrar en upphandlande myndighet från att, så länge inget kontrakt slutits, rätta eller ompröva ett tilldelningsbeslut som enheten bedömt blivit fel. En rättelse eller omprövning får dock inte enligt förvaltningsrätten ske i syfte att kringgå upphandlingsreglerna eller de gemenskapsrättsliga principerna. I det aktuella fallet hade inget kontrakt tecknats och det fanns enligt förvaltningsrätten inte något stöd för att det aktuella anbudet hade kommit in för sent. Förvaltningsrätten noterade dock att det kommunala bolaget inte följt bestämmelserna om att handlingarna som rör ett upphandlingsärende ska bevaras säkert samt att anbud ska öppnas samtidigt och föras upp i en förteckning (9 kap. 6-7 LUF). Enligt förvaltningsrätten var det dock fråga om ett formaliafel och att inte pröva ett anbud som kommit in i tid strider mot likabehandlingsprincipen enligt förvaltningsrätten.

Mars 2016 8 (16) Eftersom det aktuella anbudet rätteligen skulle ha varit med vid den första utvärderingen kunde formaliafelet enligt förvaltningsrätten knappast medfört att bolaget lidit eller riskerat att lida skada Bolaget hade också åberopat några ytterligare grunder för ansökan som inte redovisas här. Ansökan om överprövning avslogs. Bolaget överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten som ansåg att bolaget inte hade åberopat sådana omständigheter som gjorde det sannolikt att det aktuella anbudet inte hade kommit in inom anbudsfristen. Kammarrätten konstaterade vidare att tidpunkten för öppnandet av anbudet dock var oklar och att öppnandet inte hade skett samtidigt. I likhet med förvaltningsrätten ansåg kammarrätten att dessa brister inte utgjorde fel av sådan uppenbar art att de grundläggande principerna om likabehandling kunde anses åsidosatta och att bolaget kunde anses ha lidit skada. Kammarrätten avslog bolagets överklagande. Domen har vunnit laga kraft (ej prövningstillstånd i Högsta förvaltningsdomstolen). Kammarrättens i Göteborg dom 2015-12-18, mål nr 4845-15 Krav på ekonomisk stabilitet och finansiell styrka motsvarande kreditvärdighet 3 enligt UC var inte uppfyllt genom kreditbedömning från annat kreditvärderingsföretag. En kommun genomförde en upphandling av nybyggnad av gator och VA samt vattenreservoar. När det gäller kravet på ekonomisk stabilitet hos anbudsgivarna framgick följande av förfrågningsunderlaget: Anbudsgivarna ska ha en ekonomisk stabilitet och finansiell styrka för att genomföra uppdraget under hela avtalstiden. Detta innebär att anbudsgivaren ska ha minst kreditvärdighet 3 enligt UC eller motsvarande betyg enligt annat kreditvärderingsinstitut. Bevis om kreditvärdighet ska kunna visas vid anmodan inför tilldelningsbeslutet eller kontraktsskrivningen inom tre dagar. En leverantör (bolaget) som lämnat lägst anbudspris men som uteslutits från upphandlingen då bolaget inte ansågs uppfylla ställt krav på ekonomisk stabilitet ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle rättas på så sätt att en ny utvärdering skulle genomföras i vilken bolagets anbud skulle ingå. Som grund för talan anförde bolaget att det hade bifogat en kreditbedömning från kreditvärderingsföretaget Creditsafe som visade 98 av 100, vilket utgjorde bästa möjliga rating, och därmed skulle uppställt krav vara uppfyllt. Kommunen yrkade att ansökan skulle avslås och anförde bl.a. följande: Upphandlingen omfattar arbete under 1,5 år och anbuden ligger mellan 30-35 miljoner kr för själva entreprenaden. Under utvärderingen av anbuden framkom att ett av bolagets dotterbolag har haft ekonomiska problem och är under företagsrekonstruk-

Mars 2016 9 (16) tion. Till bolagets anbud bifogades intyg om ekonomisk stabilitet 98 av 100 från Creditsafe. Vid kontroll med UC hade bolaget riskklass 1, dvs. sämsta möjliga rating. På grund av den stora skillnaden togs kontakt med Creditsafe för att få mer information. Enligt Creditsafe görs inga riskbedömningar utan man tittar mer på hur länge bolaget har funnits på marknaden. Kommunen fick senare ett nytt intyg från Creditsafe som visade att antalet ansökningar till kronofogdemyndigheten under tiden maj-juni hade ökat från 3 till 8. Kommunen bedömde sammantaget att bolaget inte var stabilt varför anbudet förkastades. Förvaltningsrätten konstaterade att det var ostridigt att bolaget hade kreditrating 98 av 100 enligt Creditsafe, dvs. motsvarande Mycket god kreditvärdighet. Förvaltningsrätten konstaterade vidare att ratingen hos Creditsafe inte motsvarar den riskbedömning som ingår i UC:s klassificering och att bolaget inte bestridit uppgiften att bolaget fått riskklass 1 hos UC. Mot bakgrund av de uppgifter som framkommit angående skillnaderna i de två kreditinstitutens bedömningar och det faktum att antalet ansökningar hos kronofogdemyndigheten hade ökat under senaste tiden samt övriga uppgifter om bolagets ekonomiska stabilitet ansåg förvaltningsrätten att bolaget inte kunde anses uppfylla ställt krav på ekonomisk stabilitet. Den omständigheten att bolaget förklarat sig villigt att ställa säkerhet i forma av bankgaranti i enlighet med förfrågningsunderlaget när tilldelning erhållits förändrade inte förvaltningsrättens bedömning och ansökan avslogs. Bolaget överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten som konstaterade att det var ostridigt att kreditvärderingsinstituten använder olika information för att fastställa ett företags kreditvärdighet och att Creditsafe inte gör några riskbedömningar. Creditsafe tar inte heller hänsyn till antalet ansökningar hos kronofogdemyndigheten inom viss tid, vilket UC gör. Kreditvärdet 98 hos Creditsafe motsvarade därför inte minst riskklass 3 hos UC enligt kammarrätten. Vad det gäller bankgarantin eller moderbolagsgarantin som bolaget erbjudit sig att lämna konstaterade kammarrätten att bolaget inte skriftligen intygat garantiåtagandena. Enligt kammarrätten hade det inte heller av den utredning som kommunen själv genomfört framkommit att bolaget hade ekonomisk stabilitet och finansiell styrka för att genomföra uppdraget under hela avtalstiden. Kammarrätten fann att kommunen haft skäl för sitt beslut att utesluta bolaget och avslog bolagets överklagande. Domen har vunnit laga kraft (ej prövningstillstånd i Högsta förvaltningsdomstolen).

Mars 2016 10 (16) Högsta förvaltningsdomstolens domar 2016-01 28, mål nr 6578-14 och mål 6159-6160 16 Hur ska bestämmelserna om onormalt låga anbud i LOU tillämpas? Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) har i dessa två mål prövat hur bestämmelserna om onormalt låga anbud i LOU ska tillämpas. Mål 6578-14 Trafikverkets genomförde en upphandling av underhåll av vägar inom Borlänge och Hudiksvalls kommuner. Trafikverket förkastade anbudet från en leverantör (bolaget) med motiveringen att anbudet innehöll ett orimligt lågt pris. Bolaget hade för vissa poster lämnat s.k. negativa priser. Tilldelningsgrunden var lägsta pris. Bolaget ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle rättas på så sätt att bolagets anbud skulle tas med vid anbudsutvärderingen. Som grund för talan anförde bolaget bl.a. att bolaget hade förstått förutsättningarna för anbudsgivningen och att bolaget hade för avsikt att leverera till offererade priser, dvs. även betala för att få utföra vissa tjänster. Bolaget uppgav vidare att ett kontrakt för aktuella områden var en förutsättning för att bolaget effektivt skulle kunna sysselsätta sina resurser samt att bolaget ville etablera sig på marknaden inom de aktuella områdena. Förvaltningsrätten konstaterade att syftet med aktuell bestämmelse om onormalt låga anbud är att skydda en upphandlande myndighet från att behöva acceptera anbud som inte är seriösa. Förvaltningsrätten fann med hänsyn till bolagets redogörelse för sin prissättning, som ansågs allmänt hållen, att det saknades skäl för ingripanden mot upphandlingen på denna grund. Förvaltningsrätten framhöll att den beaktat att det var fråga om negativ prissättning och att den upphandlande myndigheten har stor frihet att bedöma anbudsgivarens förklaringar. Trafikverket ansågs inte ha brutit mot någon grundläggande bestämmelse i 1 kap. 9 eller någon annan bestämmelse i LOU. Bolagets ansökan avslogs. Bolaget överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten som gjorde samma bedömning som förvaltningsrätten. Bolaget överklagade kammarrättens dom till HFD som meddelade prövningstillstånd. Den fråga som skulle prövas var enligt HFD hur bestämmelserna om onormalt låga anbud i LOU ska tillämpas. Bolaget anförde bl.a. att Trafikverket inte hade följt förfarandereglerna i 12 kap. 3 LOU om onormalt låga anbud. I den delen fann HFD att Trafikverket inte strikt följt det förfarande som anvisas i 12 kap. 3 LOU, men att bolaget ändå underrättats om på vilka grunder som Trafikverket ifrågasatte att anbudet var seriöst menat och gett bolaget tillfälle att yttra sig inom viss tid. HFD fann därför att bolaget inte kunde anses ha lidit skada till följd av Trafikverkets brister i detta avseende.

Mars 2016 11 (16) Som stöd för bolagets prissättning anförde bolaget bl.a. följande: Sådana kontrakt som det nu är fråga om öppnar nya affärsmöjligheter även gentemot andra kunder. Vidare gäller att vid sådana kontrakt tillkommer erfarenhetsmässigt, utöver upphandlade tjänster, stora mängder ändrings- och tilläggsarbeten. För det fall att bolaget inte utför uppdragen skulle bolaget begå kontraktsbrott och verket skulle då ha rätt att avhjälpa bristerna på bolagets bekostnad och dessutom ha rätt till såväl vite som skadestånd. Dessutom skulle Trafikverket kunna häva avtalet. Bolaget har tidigare offererat negativa priser till Trafikverket och verket har inte påstått att bolaget brustit i utförandet av de kontrakten. Trafikverket å sin sida anförde bl.a. följande: Eftersom bolaget angett negativa priser tjänar bolaget på att inte utföra uppdraget. När kontraktsarbetet inte utförs kan vite tas ut, men vitesbeloppet blir betydligt lägre än vad bolaget ska betala om arbetet utförs. För ett konto gäller exempelvis att om inget arbete utförs på ett år blir viteskostnaden knappt en fjärdedel av kostnaden för att utföra arbetet. Bolagets prissättning sätter konkurrensmekanismerna ur spel. Bolagets spekulationer om tillkommande arbeten visar på ett högt risktagande och att lämnade priser inte är seriöst menade. I andra kontrakt mellan Trafikverket och bolaget har det varit fråga om lägre belopp. När det gäller frågan om det har funnits skäl för Trafikverket att förkasta anbudet anför HFD bl.a. att när myndigheten fått in förklaringar till anbudet ska den bedöma om förklaringarna är godtagbara och om anbudet trots det låga priset är seriöst menat. Den bedömningen får göras i varje enskilt fall med hänsyn till upphandlingsföremålet. Vidare anför HFD att av EU-domstolens praxis framgår att det är anbudsgivaren som ska ge in bevisning som förklarar det låga priset. Anbudsgivaren är enligt HFD också den som har bäst tillgång till sådana uppgifter som kan tydliggöra att det egna anbudet är allvarligt menat. I syfte att säkerställa effektiv konkurrens ska enligt HFD alla relevanta faktorer som anbudsgivaren gjort gällande och som hänför sig till kontraktsföremålet beaktas vid myndighetens granskning av huruvida ett anbud är onormalt lågt. HFD konstaterar vidare att de förklaringar bolaget gett in till Trafikverket och ytterligare utvecklat under rättegången har framförallt avsett att bolagets prissättning grundas på tidigare omfattande erfarenhet av Trafikverket som beställare, att bolaget utgår från att andra mängder kommer att efterfrågas än vad Trafikverket räknat med, att Trafikverket har anlita bolaget under flera år, att bolaget har en synnerligen god ekonomisk ställning vilket framgår av dess omsättning och rörelseresultat samt att bolaget kan dra nytta av stordelsfördelar. Förklaringarna är enligt HFD detaljerade och noggrant redovisade. Det saknas enligt HFD anledning att ifrågasätta uppgifterna. HFD anger vidare att den fäster avseende vid att fråga är om en omfattande upphandling som avser leveranser under maximalt sex år och omfattar sammanlagt 225 konton.

Mars 2016 12 (16) Det har enligt HFD inte visats att bolagets förklaringar och överväganden skulle sakna affärsmässighet eller befogad anledning att anta att det låga anbudet skulle leda till leveransvägran eller på annan grund leda till att upphandlingen inte skulle få avsett resultat. Sammanfattningsvis kommer HFD fram till att det saknas anledning till att förordna om rättelse på grund av brister i förfarandet som förekommit hos Trafikverket, dvs. begäran om förklaringen till det låga priset. Förutsättningar för att förkasta bolagets anbud såsom onormalt lågt har däremot enligt HFD inte förelegat. HFD upphäver underinstansernas domar och upphandlingen ska rättas på så sätt att bolagets anbud inte ska förkastas på den grunden att det var onormalt lågt. Kommentar: HFD skriver att bolagets anbud inte ska förkastas på den grunden att det är onormalt lågt. Vi har dock noterat att s.k. strategisk anbudsgivning som i detta fall har blivit allt vanligare under senare år, speciellt i vissa branscher som t.ex. underhåll av vägar och flyttjänster (se nedanstående referat). Det är ingen önskvärd utveckling och det har inte varit tänkt att förfrågningsunderlag ska kunna utnyttjas på detta sätt. Uppenbarligen förekommer det dessutom att det sätts i system som i detta fall (se även förvaltningsrättens i Linköping dom 2013-12-03, mål 6992-13 med en annan utgång men med samma leverantör som i detta mål). Det bäddar vidare för problem senare under avtalets löptid då leverantören kan förmodas vilja ta igen det som leverantören förlorar vid t.ex. negativ prissättning i forma av högre priser för andra positioner i upphandlingen eller vägran att utföra vissa tjänster. I detta fall har bolaget som skäl för att lämna negativa priser anfört bl.a. att det öppnar nya affärsmöjligheter även gentemot lokala kunder, att det erfarenhetsmässigt tillkommer stora mängder ändrings- och tilläggsarbeten, att bolaget om det inte utför uppdragen skulle begå kontraktsbrott och att Trafikverket skulle då ha rätt att avhjälpa bristerna på bolagets bekostnad, att Trafikverket skulle ha rätt till såväl vite som skadestånd, att Trafikverket skulle kunna häva kontraktet och att bolaget har offererat negativa priser till Trafikverket tidigare och att Trafikverket inte har påstått att bolaget brustit i utförande av kontrakten. Det kan enligt vår uppfattning ändå ifrågasättas om denna typ av förklaringar, enskilt eller sammantaget, ska anses som godtagbara. De är i vart fall förklaringar som erfarenhetsmässigt inte är helt problemfria. Man kan också fråga sig om användandet av negativ prissättning inte skulle kunna komma i konflikt med likabehandlingsprincipen, dvs. att alla anbudsgivare ska behandlas lika, men det kanske inte föll inom ramen för HFD:s prövning. Det är möjligt att bestämmelserna om onormalt lågt anbud i LOU ska tolkas och tillämpas som framgår av HFD:s dom i detta mål, men domen sänder enligt vår uppfattning ändå fel signaler då det är ett stort problem med denna typ av strategisk anbudsgivning som varken har varit avsikten med upphandlingen eller den upphandlande myndigheten haft anledning att räkna med. En tänkbar lösning när

Mars 2016 13 (16) det finns risk för denna typ av icke önskvärd strategisk anbudsgivning skulle kunna vara att det skrivs in i förfrågningsunderlaget att negativ priser inte godtas, eller för den delen inte heller 0-anbud som inte har varit avsett med upphandlingen och som också kan medföra problem vid utvärderingen av anbudspriserna. Mål 6159-6160 14 En kommun genomförde en upphandling av flyttjänster enligt lägstaprisprincipen. Två anbud förkastades på grund av onormalt låga priser enligt 12 kap. 3 LOU. Anbudsgivarna, ett moderbolag och dess dotterbolag, ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle rättas på så sätt att bolagens anbud skulle utvärderas. Båda bolagen hade lämnat låga priser, 1 respektive 10 kronor, på olika poster i upphandlingen. Bolagen uppgav att de hade valt att offerera låga priser på vissa poster och högre på andra i syfte att ge ett samlat attraktivt anbud. Kommunen hävdade att anbudsgivarna hade tillämpat en osund strategisk prissättning för att behålla kommunen som kund. Förvaltningsrätten hänvisade till Konkurrensverkets rapport 2013:6 Osund strategisk upphandling, och att upphandlande myndighet bör ges betydande utrymme för att avgöra om anbudsgivarens förklaringar ska anses tillräckliga för att anbudet ska kunna godtas. Förvaltningsrätten konstaterade vidare att bolagen var villiga att göra förluster för att vinna kontraktet, att övrig verksamhet kunde täcka uppkomna förluster, att ett kontrakt med erbjudna priser kunde som helhet generera vinst och att kontraktsbrott kunde åtgärdas genom avtalsmässiga sanktioner. Enligt förvaltningsrätten gav angivna skäl för bolagens prissättning bilden av att bolagen själva var införstådda med att erbjudna priser kunde medföra förluster beroende på avropade uppdrags utformning under ramavtalet Det hade enligt förvaltningsrätten inte framkommit något tillfredsställande stöd för att ett sådant förhållningssätt rörande prissättningen vid anbudsgivningen borde godtas. Ansökningarna avslogs. Kammarrätten konstaterade att bolagen förklarat sina låga anbud med att de ser helheten i avtalen och att de har för avsikt att leverera till angivna priser och att de har god ekonomi. Kammarrätten konstaterade vidare att anbudsgivarnas prissättning var baserad på tidigare erfarenheter av kommunernas behov och att de gett in interna beräkningar i syfte att visa att deras prissättning inte kommer att resultera i någon förlust. Kammarrätten fann att bolagens förklaringar inte kunde anses som allmänt hållna utan måste bedömas som objektivt godtagbara. Bolagen hade därmed enligt kammarrätten visat att deras anbud var allvarligt menade och att kommunen inte hade

Mars 2016 14 (16) fog för att förkasta anbuden och ändrade förvaltningsrättens dom och beslutade om rättelse. Kommunen överklagade kammarrättens dom till HFD som meddelade prövningstillstånd. Även i detta fall var den fråga som skulle prövas enligt HFD hur bestämmelserna om onormalt låga anbud i LOU ska tillämpas. HFD konstaterar att bolagen till stöd för att anbuden är allvarligt menade anfört bl.a. följande: De kommer att leverera efterfrågade tjänster till de priser som framgick av anbuden. Moderbolaget har under tio års tid varit avtalsleverantör åt kommunen för de aktuella tjänsterna utan att det riktats några anmärkningar mot utförandet. Det är mycket viktigt för bolagen att kunna behålla sin tillgänglighet i aktuell geografisk region. Utifrån moderbolagets tidigare erfarenhet har bolagen angett låga priser på vissa poster och höga på andra i syfte att lämna ett samlat attraktivt anbud. Bolagen kommer att gå med vinst på kontraktet men det skulle inte ha någon avgörande betydelse om kontraktet mot förmodan skulle resultera i en förlust med hänsyn till bolagens höga omsättning och goda ekonomi. Kommunens påstående om korsvisa priser och risk för att uppdrag slussas vidare mellan bolagen bestrids. Kommunen hade för sin del anfört att det fanns skäl att anta att bolagen inte kommer att fullfölja kontraktet så som det utformats och på förväntat sätt. HFD konstaterar vidare att bolagen har angett olika priser såvitt avser de poster som kommunen ifrågasatt. Moderbolaget har t.ex. angett att användningen av arbetsledare under vardagar kl. 17-22 och under vad som betecknas som övrig tid kostar 1 kr per timme samt att flyttpersonal, oavsett tidpunkt, kostar 1 kr per timme. Dotterbolaget, som för vissa poster tagit upp en kostnad på 10 kr per timme, har för sin del angett en betydligt högre kostnad för arbetsledare under s.k. övrig tid liksom för flyttpersonal under vardagar kl. 8-17. Omvänt har moderbolaget angett en betydligt högre kostnad än dotterbolaget för arbetsledning under vardagar kl. 8-17. Det står enligt HFD således klart att bolagens prissättning i dessa delar inte, som bolagen påstått, är i det närmaste överensstämmande. Skillnaden i prissättning mellan koncernbolagen ger enligt HFD, beroende på utfallet av upphandlingen av ramavtalet, utrymme för leveransstrategiskt handlande från bolagen sida i samband med avrop. Moderbolaget och dotterbolaget har enligt HFD visserligen lämnat självständiga anbud, men i dessa värderat enskilda och för upphandlingen gemensamma kostnadsposter på ett sätt som inte getts en rimlig förklaring. Bolagen har hänvisat till moderbolagets historiska erfarenhet av kommunen som kund men har inte enligt HFD mot kommunens bestridande kunnat precisera på vilket sätt den erfarenheten haft betydelse för prissättningen.

Mars 2016 15 (16) Mot denna bakgrund finner HFD att de båda bolagen inte kunnat prestera någon utredning som på godtagbart sätt förklarar den ifrågasatta prissättningen i respektive anbud. Kommunen har därför enligt HFD med fog förkastat anbuden. HFD upphäver kammarrättens dom och fastställde det slut som förvaltningsrätten innehåller, dvs. att bolagens ansökningar avslås. Kommentar: Det är intressant att notera att bolagens förklaringar till prissättningen överensstämmer ganska väl med de förklaringar som lämnades av bolaget i det föregående målet och som godtogs av HFD. Bolagen i detta mål har som framgått uppgett att de kommer att leverera de efterfrågade tjänsterna till de priser som framgick av anbuden, att moderbolaget hade under tio års tid varit avtalsleverantör åt kommunen för de aktuella tjänsterna utan att det hade riktats några anmärkningar mot utförandet, att det var viktigt för bolagen att kunna behålla sin tillgänglighet i aktuell geografisk region, att bolagen hade lämnat låga priser på vissa poster och höga på andra i syfte att lämna ett samlat attraktivt anbud, att bolagen kommer att gå med vinst på kontraktet men det skulle inte ha någon avgörande betydelse om kontraktet mot förmodan skulle resultera i en förlust med hänsyn till bolagens höga omsättning och goda ekonomi och att kontraktsbrott kunde åtgärdas genom avtalsmässiga sanktioner. Avgörande för att HFD gör en annan bedömning i detta mål förefaller vara att bolagen värderat enskilda och för upphandlingen gemensamma kostnadsposter på ett sätt som inte getts en rimlig förklaring och att skillnaden i prissättningen, beroende på utfallet av upphandlingen av ramavtalet, ger utrymme för leveransstrategiskt handlande från bolagens sida i samband med avrop. Kommande kurser E-upphandlingskonferens Tid: 6 april 2016 Plats: Sveriges Kommuner och Landsting (SKL), Hornsgatan 20 Ort: Stockholm Program och anmälan kommer att finnas på SKL:s hemsida, www.skl.se, och www.sfti,se. Frågor om konferensen kan ställas till Kerstin Wiss Holmdahl, tfn. 08-452 79 87, e-post: kerstin.wiss.holmdahl@skl.se. Grundkurs i offentlig upphandling Tid: 24-26 maj 2016 Plats: Högberga Gård, Grindstigen 5-6, Ort: Lidingö Mer information (program m.m.) och anmälan finns på SKL:s hemsida, www.skl.se, under Juridik och Kurser och konferenser. Frågor om kursen kan ställas till: Eva Sveman, tfn, 08-452 72 86, e-post: eva.sveman@skl.se. Frågor om anmälan kan ställas till Annica Reid, tfn, 08-452 76 40, e-post annica.reid@skl.se.

Mars 2016 16 (16) Nya LOU, LUF och Koncessionslagen Nedanstående kurser har flyttats till hösten 2016 på grund av att regeringen har meddelat att ikraftträdandet för nya LOU, LUF och Koncessionslagen kommer att flyttas fram till den 1 januari 2017 bl.a. för att Lagrådets arbete med lagrådsremissen drar ut på tiden. De som är anmälda till de planerade kurserna under våren kommer inom kort att informeras om nytt datum och flyttas då automatiskt till det nya kurstillfället och behöver inte göra något ytterligare. Skellefteå, Scandic Skellefteå (LOU) flyttad till den 4 oktober 2016 Göteborg, Radisson Blu Scandinavia Hotel (LOU) flyttad till den 6 oktober 2016 Stockholm, Saturnus Konferens (LOU) flyttad till den 11 oktober 2016 Stockholm, Sveriges Kommuner och Landsting (LUF) flyttad till den 18 oktober 2016 Malmö, Malmö Börshus (LOU) flyttad till den 25 oktober 2016 Mer information se ovan nämnda kontaktpersoner för grundkursen.