R 9744/2002 Stockholm den 4 december 2002 Till Justitiedepartementet Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 3 september 2002 beretts tillfälle att avge yttrande över Förmånsrättskommitténs slutbetänkande Gäldenärens avtal vid insolvensförfaranden, SOU 2001:80 (Ju2002/1255/L2). Med anledning härav anför Advokatsamfundet följande. SAMMANFATTNING En bärande tanke i kommitténs huvudbetänkande Nya förmånsrättsregler, SOU 1999:1, är att undanröja skillnader i reglerna vid rekonstruktion enligt lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion och genom konkurs. Sveriges advokatsamfund har i sitt yttrande den 17 juni 1999 över huvudbetänkandet instämt i då framlagt förslag med undantag av vad som föreslagits om att omvandla företagshypoteket till en allmän förmånsrätt och förslaget att företagshypoteksinnehavarens s.k. förföljelserätt slopas samt instämt i det särskilda yttrande som experten Elisabet Fura-Sandström och sakkunnige Stefan Lindskog avgett rörande konkursborgenärers ansvar för löntagarnas sociala skydd. Sveriges advokatsamfund ansluter sig i huvudsak till kommitténs förslag i slutbetänkandet. Samfundet har dock följande synpunkter och kommentarer. En möjlighet för en gäldenär att i vissa fall befria sig från s.k. betungande avtal bör införas i lagen om företagsrekonstruktion. Frågan om tillämpningen av förslaget i 2 kap. 22 4 lagen om företagsrekonstruktion är inte tillräckligt belyst. Skadestånd vid brott mot lagen om anställningsskydd bör omfattas av ackord.
2 Förmånsrätt för fordringar som grundar sig på avtal som gäldenären träffat med rekonstruktörens samtycke och vederlagsfordringar som grundar sig på gäldenärens fullföljdskrav eller förfoganden bör utgå endast om företagsrekonstruktion avslutas för att gäldenären försätts i konkurs. Ett konkursbo bör få mer än sju dagars övergångstid att ta ställning till om boet önskar inträda i lokal- eller anställningsavtal, se förslaget till 3 kap. 17 konkurslagen. Det är väsentligt att förslaget om lönegaranti vid företagsrekonstruktion i delbetänkandet Nya förmånsrättsregler (SOU 1999:1) genomförs. Den föreslagna regleringen i fråga om konkursbos inträdesrätt rörande kreditprestationer i 3 kap. 13 konkurslagen är inte tillfredsställande, bl.a. på så sätt att ett konkursbo gentemot kreditsäljare och leasegivare får en svagare ställning än vad gäldenär under företagsrekonstruktion föreslås få. Konsekvenserna av utredningens förslag skulle kunna bli lägre lönegarantikostnader för staten under förutsättning att utbetalning av lönegarantiersättningar anförtros åt rekonstruktör och/eller förvaltare. BETUNGANDE AVTAL För att jämställa reglerna i lagen om företagsrekonstruktion med konkurslagen föreslås i betänkandet, att det i konkurslagens införs en paragraf om konkursbos inträde i gäldenärens avtal. Kommitténs förslag är att det av denna paragraf, 3 kap. 15 konkurslagen, skall framgå att hinder mot hävning upphör i vissa fall, vilket bl.a. innebär att motparten efter konkursens avslut kan häva ett avtal gentemot konkursgäldenären eller tredje man som förvärvat rättigheter från konkursboet. Kommittén har emellertid inte kommit med något förslag om att en gäldenär oavsett rekonstruktion eller konkurs skall kunna bli löst från s.k. betungande avtal. Detta motiveras bl.a. av principen om borgenärers lika rätt men även behovet av en enkel hantering. Detta talar, enligt kommittén, mot att gäldenären skall ges en befogenhet att helt befria sig från vissa skulder om han inleder en företagsrekonstruktion. I och med att en gäldenär under företagsrekonstruktion inte kan bli löst från ett betungande avtal torde detta innebära att gäldenären, i de fall det finns sådant avtal, kan komma att välja konkurs i stället för rekonstruktion. Under konkursförfarandet torde det vara enklare för förvaltaren och/eller intressent till gäldenärens rörelse att försöka förhandla om ett betungande avtal så att en verksamhet kan drivas vidare med för rörelsen acceptabel kostnad. Samfundet hade gärna sett ett förslag liknande det som föreslagits i huvudbetänkandet rörande ej säkerställd pant och som innebär att visst ej sakrättsligt skyddat krav skall kunna bortfalla efter ackord. Ett sådant förslag kan också ses mot bakgrund av den jämkningsregel till motpartens fördel som föreslås i 2 kap. 23 lagen om företagsrekonstruktion.
3 GÄLDENÄRENS ANSTÅND MED SIN PRESTATION NÄR HAN KRÄVER FULLFÖLJD I kommitténs förslag till 2 kap. 22 4 lagen om företagsrekonstruktion har ordalydelsen jämkats något för att tydligare utmärka att bestämmelsen avser fall där gäldenären har anstånd enligt det ursprungliga avtalet (s. 193) att utge vederlaget först efter det att motparten skall utge sin återstående prestation. Skulle gäldenären, enligt kommittén, ha medgivits anstånd med sin prestation när han kräver fullföljd, är bestämmelsen inte tillämplig. En fråga är om det angivna förhållandet skall särregleras och således inte skall omfattas av den föreslagna lagregelns fjärde stycke. Av vikt för kommande rättstillämpning är, att det inte blir hänvisning till lagstiftaren som bl.a. skett i NJA 1999 s. 617. En annan fråga som aktualiseras är motpartens rätt till säkerhet och om denna kan bli föremål för återvinning på sedvanligt sätt eller kunna omfattas av allmän förmånsrätt enligt 10 förmånsrättslagen (1979:979). SKADESTÅND VID BROTT MOT LAGEN OM ANSTÄLLNINGSSKYDD Kommittén föreslår att motpartens krav på skadestånd enligt 38 och 39 lagen (1982:80) om anställningsskydd för brott mot den lagen under konkursen skall vara konkursboets skuld, se förslaget till 3 kap. 16 andra stycket konkurslagen. Motsvarande förslag finns i 2 kap. 25 andra stycket lagen om företagsrekonstruktion. Enligt kommittén skall en skadeståndsfordran enligt sist angivna lag falla utom ett ackord om det kan visas att en arbetsgivare inför en företagsrekonstruktion säger upp anställda i strid mot turordningen. Även om regelsystemen tycks lika innebär samma grund för fordran olika behandling beroende på om gäldenären väljer företagsrekonstruktion eller konkurs. Fordran på skadestånd för före en konkurs gjorda uppsägningar i strid mot lagen (1982:80) om anställningsskydd blir inte s.k. massaskulder. Enligt samma lag felaktiga uppsägningar inför en företagsrekonstruktion föreslås falla utom ackord. Denna skillnad innebär att under rekonstruktion blir andra gäldenärens borgenärer lidande på grund av gäldenärens i vissa fall före rekonstruktionen felaktiga dispositioner. Samfundet vill i denna fråga också hänvisa till vad som angivits i det särskilda yttrandet av Elisabet Fura-Sandström och Stefan Lindskog över kommitténs förslag i huvudbetänkandet. Samfundet anser att den skadeståndsskyldighet som gäldenären skulle kunna ådra sig för brott mot lagen om anställningsskydd bör behandlas lika i rekonstruktions- och konkursfallen. Borgenärerna erbjuds annars i rekonstruktionsfallen en bättre rätt än i konkursfallen, jämför med vad kommittén sammanfattningsvis angett på s. 164 i betänkandet. Samfundet vill peka på det förhållandet att för det fall att en konkursförvaltare gör sig skyldig till ett brott mot lagen om anställningsskyldighet riskerar han att ådra boet en massaskuld. Denna massaskuld skulle förvaltaren kunna bli personligt skadeståndsskyldig för. Fråga om skadestånd för brott mot anställningsskyddslagen torde därför, med förslaget, i konkurs ligga utanför boet men i rekonstruktion föreslås skadestånd gå före andra borgenärers rätt även om brottet inte begåtts under företagsrekonstruktionen.
4 Samfundets uppfattning är att den gäldenär som avser att genom ackord rekonstruera sin verksamhet är noga med att följa de lagar och avtal som gäller för att ha det förtroende som erfordras för att få till stånd en uppgörelse med sina olika intressenter. Dessa tankar framför även kommittén (s. 215) på sätt att vissa undantag i reglerna är betingade av att gäldenären inte längre leder driften (jfr prop. 1995/96:5 om Lag om företagsrekonstruktion s. 66 varav framgår att gäldenären erbjuds ett rådrum under vilket han med kvalificerad rådgivare ges en möjlighet att bedöma sina framtidsutsikter). FÖRMÅNSRÄTT FÖR VISSA FORDRINGAR SOM UPPKOMMIT UNDER REKONSTRUKTIONEN OCH VEDERLAGSFORDRINGAR PÅ GRUND AV GÄLDENÄRENS FULLFÖLJDSKRAV Skadeståndsfordringar enligt 2 kap. 25 lagen om företagsrekonstruktion föreslås bli förmånsberättigade enligt 10 förmånsrättslagen. Förmånsrätten skall, enligt förslaget, gälla under förutsättning att konkursansökan inkom till rätten inom tre månader efter det att företagsrekonstruktionen upphört. Beträffande förmånsrätten hänvisas till prop. 1995/96:5 om Lagen om företagsrekonstruktion, s. 130 f. Då det generellt kan vara svårt att fastställa när en fordran uppkommit bör tiden inom vilken konkursansökan skall inkomma till rätten kortas till högst en månad från det att rekonstruktionen upphört. Ur rättsäkerhetssynpunkt bör eventuell förmånsrätt dock gälla endast om rekonstruktionen avslutas p.g.a. konkurs. TID INOM VILKEN KONKURSBO SKALL ANSES TILLGODOGÖRA SIG PRESTATION FÖR VILKEN VEDERLAG SKALL ERLÄGGAS En skillnad i föreslagna regler rörande rekonstruktion respektive konkurs gäller den övergångsperiod inom vilken konkursbo anses tillgodogöra sig prestation för vilken vederlag skall utgå. Samfundet är av uppfattning att den föreslagna övergångstiden i 3 kap. 17 konkurslagen är alldeles för kort. Skulle konkursen inträffa i anslutning till en större helg kan konkursboet komma att skadas av ett beslut av förvaltaren som inte hunnit underbyggas med tillräckliga fakta för beslutet. Den föreslagna tiden bör utsträckas till i vart fall 14 dagar. Samfundet vill påpeka att det i lagrådsremiss om nya förmånsrättsregler föreslås en betänketid upp till en månad (s. 101 i remissen). LÖNEGARANTI VID FÖRETAGSREKONSTRUKTION OCH KONKURS Det torde vara av vikt att lönegaranti på sätt kommittén tidigare föreslagit skall kunna utgå såväl under företagsrekonstruktion som under konkurs. I annat fall kommer de effekter som anses önskvärda med rekonstruktioner inte att kunna uppnås. Det finns också med nuvarande system en risk för att företag kommer att rekonstrueras inom ramen för konkurslagstiftningen. I en sådan rekonstruktion skulle en uppgörelse med borgenärerna gå till på sätt att lönegarantin erbjuds full betalning för betalda lönegarantier till gäldenärens anställda och att övriga borgenärer erbjuds ett ackord. Aktiebolagslagen medger numer att konkurs som avslutas med överskott skall kunna återuppta verksamhet varför det teoretisk skulle kunna gå att finansiera rekonstruktion under konkurs med lönegaranti.
5 KONKURSBOETS INTRÄDESRÄTT TILL KREDITPRESTATIONER Kommittén har inte funnit anledning att undanta kreditprestationer från konkursboets inträdesrätt. Det torde vara så som kommittén anger att konkursboet vid inträde blir massaansvarigt. En fråga som möjligtvis bör aktualiseras är konkursbos möjlighet att ställa säkerhet i form av företagshypotek eller pantbrev i fast egendom. En gäldenär som inlett företagsrekonstruktion har i detta hänseende en bättre ställning än ett konkursbo (jfr 1 kap. 4 första stycket lagen (1984:649) om företagshypotek och 6 kap. 1 första stycket jämförd med 22 kap 3 första stycket 5 jordabalken). Vid en jämförelse mellan föreslagen ändring i 22 2 lagen om företagsrekonstruktion och 3 kap. 13 konkurslagen bör samma regelsystem gälla i de olika förfarandena. En kreditsäljare/leasegivare har före konkurs haft samma möjlighet att agera p.g.a. förfallna betalningar som inför företagsrekonstruktion. Konkursboet skulle möjligen kunna avkrävas inträde inom viss tid, förslagsvis en månad. En leasegivares ställning skulle bli väldigt stark om denne omedelbart skulle kunna påkalla betalning för samtliga vid konkursutbrottet förfallna avgifter för det fall konkursboet önskar disponera leasingegendom. Detta kan bl.a. ses mot bakgrund av att gäldenärens bokföring inte sällan finns i leasade datorer, varför konkursboet kan bli tvunget att göra betungande betalningar eller inträda i dyra korttidsavtal för att skydda viktig information. KONSEKVENSER AV UTREDNINGENS FÖRSLAG Statskontoret, Kommun- och välfärdsenheten, har haft ett uppdrag att se över administrationen av lönegarantiersättning m.m. Uppdraget utmynnade i rapporten En samlad administration av lönegarantin (1999:20). Av rapporten kan utläsas att staten skulle kunna spara på att anförtro konkursförvaltare utbetalningar av lönegarantiersättningar. För det fall att förmånsrättskommitténs förslag kommer att utmynna i ett beslut att lönegaranti skall utgå vid företagsrekonstruktion skulle statens kostnader för lönegarantiadministrationen öka. Detta arbete skulle dock kunna läggas inom gäldenärens respektive konkursboets administration. Det skulle i så fall innebära att rekonstruktören och/eller konkursförvaltaren erhåller uppdrag att handha administrationen. Samfundet förordar en sådan lösning. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Axel Calissendorff Anne Ramberg