1. Hur förhåller sig den moraliska skyldigheten gentemot det faktum att det saknas motsvarande lagstiftning. 1.1 Rättspositivistiskt perspektiv De tidiga rättspositivisterna Bentham och Austin insisterade på behovet av att tydligt skilja frågan om hur rätten är från frågan hur den borde vara( law as it is from law as i ought to be ) 1 Den huvudsakliga anledningen till att denna distinktion ansågs nödvändig var att den synliggjorde omoraliska lagar och rättssystemets faktiska karaktär. Således möjliggjorde distinktionen enligt deras uppfattning kritik av omoraliska rättsliga lagar mot bakgrund av moraliska övertygelser om hur rätten borde vara( to obey punctually; to censure freely ). 2 Ett annorlunda synsätt i vilket den positiva rätten sammanblandades med moralen riskerade enligt Bentham att leda till antingen ett anarkistiskt förhållningssätt gentemot rätten i vilket rättens auktoritet skulle upplösas genom uppfattningen om hur rätten egentligen borde vara, eller ett reaktionärt synsätt där den positiva rätten riskerade fungera som en ersättning för moralen och rätten sålunda undslipper moralisk kritik. 3 Den moderna rättspositivismens viktigaste företrädare Hart försvarade nödvändigheten i de klassiska rättspositivisternas distinktion mellan rätt och moral med huvudsakligen liknande argument som Bentham och är vidare mycket tydlig med att påpeka att distinktionen inte innebär, att moralen inte historiskt har påverkat innehållet i gällande rätt eller att den gällande rätten i sin tur har påverkat moralen samt att moraliska övervägande inte kan ligga till grund för fastställandet av nya rättsregler av rättsliga beslutsfattare och lagstiftare. 4 En central aspekt av det rättspostitivistiska synsättet i denna fråga är däremot att fastställandet av gällande rätt i en viss fråga inte kan avgöras med hänvisning till moralen. Rättspositivisterna är däremot inte eniga i hur urskiljandet av rättsliga normer från andra typer av normer ska göras. Mycket förenklat kan sägas att; Bentham och Austin företrädde den så kallade befallningsteorin enligt vilken gällande rätt anses vara en samling befallningar från en suverän som regelmässigt åtlyds av befolkningen på grund av hot om sanktioner; 5 Kelsen ansåg att den gällande rätten var ett system av regler som gavs gällande karaktär av en hierarki av överordnade rättsliga normer vilka slutligen ges rättslig karaktär av den så kallade 1 Hart Positivism and the separation of law and morals s. 594. 2 Hart Positivism and the separation of law and morals s. 597. 3 Hart Positivism and the separation of law and morals s. 598. 4 Hart Positivism and the separation of law and morals s. 598-599. 5 McCoubrey & White s. 42-46. 1
grundnormen, 6 och Hart ansåg i sin tur att vad som är gällande rätt i ett rättssystem fastställs genom den så kallade igenkänningsregeln vilken kan beskrivas som det kriterium som ämbetsmännen är överens om avgörande för att särskilja rättsliga normer från andra typer av normer. 7 Gemensamt för de positivistiska uppfattningarna är således att gällande rätt är någonting annat än moralen och att den gällande rätten i huvudsakligen kan konstateras genom hänvisning till några på något vis fastställda auktoritativa källor. 8 Avsaknaden av en rättslig förpliktelse innebär dock inte enligt rättspositivisterna att en domstol inte kan avgöra ett fall i enlighet med vad som uppfattas som en moralisk förpliktelse oavsett om frågan inte är rättsligt reglerad eller om de rättsliga reglerna på området är oklara (exempelvis på grund av språkets naturliga vaghet) 9 eller till och med om de gällande reglerna stadgar något helt annorlunda, men enligt positivisternas uppfattning så tillämpar domstolen i sådana fall inte rätten utan skapar istället ny rätt med hänvisning till ett utomlegalt skäl. 10 1.2 Naturrättligt perspektiv Tillskillnad från för rättspositivisterna så var inte de klassiska naturrättsliga filosofernas mål att undersöka vad rätten är utan snarare vad moralen är. De tidiga naturrättsfilosofernas exempelvis Platon, Aristoteles eller St Thomas de Aquinas argumentation var överhuvudtaget inte inriktad på att utveckla teorier för hur domstolar skulle identifiera gällande rätt, utan syftade i huvudsak till att formulera teorier kring vilka lagar som stater borde stifta för att dessa skulle överensstämma med en högre moralisk ordning stammande från exempelvis människans natur eller guds vilja, samt att utreda i vilken utsträckning människor kunde anses moraliskt förpliktade att lyda den av staterna stiftade lagen, särskilt om denna inte stämde överens med denna högre moraliska ordning. 11 Det faktum att det finns en moralisk förpliktelse innebär således inte heller enligt de tidiga naturrättsliga uppfattningarna att det även finns en rättslig förpliktelse. Senare naturrättsliga teorier kan dock i större utsträckning anses kontrastera mot den positivistiska uppfattningen att gällande rätt kan fastställas helt utan beaktande av vilka moraliska förpliktelser som kan anses föreligga. Fuller ansåg exempelvis att rätt för att i 6 McCoubrey & White s. 51. 7 McCoubrey & White s. 74-75. 8 Jfr Simmonds s. 118. 9 Hart Positivism and the separation of law and morals s.606-613. 10 McCoubrey & White s. 64. 11 McCoubrey & White s. 11-14. 2
någon meningsfull bemärkelse ska kunna anses vara juridisk gällande rätt så måste den uppfylla vissa principer vilka han ansåg utgöra rättens inre moral, bland annat att det finns regler som är offentligjorda, inte är motsägelsefulla samt går att förstå och följa. 12 Fullers naturrättliga synsätt 13 torde dock inte ha så stor relevans för den föreliggande frågan, eftersom det inte torde innebär att omoraliska lagar i någon större utsträckning skulle anses vara orättsliga och än mindre att moraliska förpliktelser med automatik anses ha rättslig karaktär. Dworkins teorier torde dock kunna tolkas som att moraliska förpliktelser även om de inte är fastställda i någon lagstiftning i vissa fall kan utgöra en del av gällande rätt. Dworkin illustrerar sin uppfattning om vad som utgör gällande rätt med hänvisning till påhittad domare med superhuman skill, learning, patience and acumen som han kallar Herkules. 14 En domare som Herkules skulle enligt Dworkin kunna hitta det rätta rättsliga svaret i alla mål genom att tillämpa den mest välgrundade rättsteori som han med sina övernaturliga förmågor kan komma på. 15 Utifrån denna konstruktion torde alla olika typer av skäl som är berättigade enligt denna mest välgrundade rättsteori, exempelvis en moralisk förpliktelse kunna vara att anse som en del av gällande rätt.. 12 McCoubrey & White s. 29-31. 13 Frågan om teorin Fullers teori egentligen bör anses vara naturrättslig är dock omdebatterad. Hart ansåg exempelvis att Fullers åtta principer inte ställde några moraliska krav på rättens innehåll överhuvudtaget utan att de snarare var att anse som effektivitetsprinciper. McCoubrey & White s. 32, Jfr dock Simmonds i det närmaste motsatta uppfattning s. 125 ff. 14 McCoubrey & White s. 93-94. 15 Simmonds s. 115. 3
2. Metodanalys av tingsrättens resonemang beträffande åtalspunkten 1 2.1 Brottets rubricering Genom bevisningen i målet ansåg tingsrätten det vara utrett att N.K. angående åtalspunkt 1 skulle dömas för att ha stulit en mobiltelefon, en halskedja i guld och ett etui( ) från J.G. medan denne låg berusad och skadad på tunnelbanespåret. Genom vad som måste antas vara en objektiv formell logisk grammatisk tolkning kommer TR till slutsatsen att N.K:s gärning under åtalspunkten 1. klart faller under bestämmelsen stöld enligt 8 kap 1 BrB. Den något problematiska bedömningen under denna rubrik är om stölden utgör grov stöld enligt 8 kap 4. Rörande tolkningen av rekvisitet sak som någon hade på sig hänvisar TR:n till förarbetena 16 i vilka stadgas att fickstöld vanligen ansetts ge uttryck för såväl brottslig företagsamhet som genom övning vunnen skicklighet och därför vara särskilt farlig. Även rörande rekvisitet särskilt hänsynslös art hänvisas till propositionen 17 genom vilken rekvisitet infördes och i vilken anfördes att det syftade på förfaranden som utgjorde ett angrepp på den personliga integriteten, exempelvis tillgrepp som sker hos gamla, sjuka eller handikappade men även tillgrepp från andra personer som befinner sig i en särskilt skyddslös situation och exempelvis tillgrepp nattetid från sovande personer. Hänvisningarna till förarbetena måste anses i huvudsak utgå från en subjektiv formell tolkning av rekvisiten med tanke på att TR:s formuleringar i princip är citat från förarbetena. Mot bakgrund av att det i det förra nämnda förarbetet dock även särskilt uttrycks att fickstölder från sovande eller höggradigt berusade personer inte kan räknas till de omständigheter som särskilt ska beaktas enligt rekvisitet om det avsett sak som någon bar på sig torde dock den tolkning som TR gör av rekvisitet även om det inte är uttalat kunna anses vara en subjektiv teleologisk tolkning i ljuset av den större vikt som lades vid frågan om tillgreppet utgjort angrepp på den kroppsliga integriteten i den senare propositionen. 18 Vidare framhåller TR med hänvisning till NJA 2009 s.559 att uppräkningen i 4 inte är uttömmande och att bedömningen och att bedömningen om brottet ska anses vara grovt ska göras med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet vilket torde kunna anses vara en objektiv formell systematisk tolkning. Mot bakgrund av ovanstående tolkning av vad som kan sägas utgöra grov stöld anför TR att en samlad bedömning av omständigheterna (vilket 16 NJA II 1942 s. 351. 17 Prop. 1975/76:42 s. 22. 18 Jfr Holmqvist mfl Brottsbalkskommentaren Zeteo s.8.37-38. 4
syftar på N.K. tagit saker som J.G. bar på sig när denne saknat möjlighet att värja sig samt befunnit sig i ett mycket utsatt läge och att N.K:s gärning på flera vis varit överlagd) leder till att brottet ska rubriceras som grov stöld. Det torde vara så att TR uppfattar det som en ren tillämpning av 8 kap 4. 2.2 Påföljdsfrågan Enligt 29 kap 1 BRB ska straff, med beaktande av en enhetlig rättstillämpning, bestämmas inom den tillämpliga straffskalan efter brottets straffvärde. Vid bedömningen av straffvärdet ska enligt paragrafen beaktas den skada, kränkning eller fara som gärningen inneburit och bland annat den tilltalades subjektiva skuld. TR betonar även att bland annat att om den tilltalade visat stor hänsynslöshet eller om den tilltalade utnyttjat någon annans skyddslösa ställning eller svårighet att värja sig så ska det enligt 2 anses vara försvårande omständigheter. Utgångspunkten för bedömningen av straffvärdet är enligt TR att en grov stöld som bedöms som grov på grund av att det avsett saker som någon bar på sig vanligen bedöms ha ett straffvärde motsvarande fängelse i sex till åtta månader (objektiv formell systematisk tolkning och logisk grammatisk med tanke på rekvisitet enhetlig rättstillämpning). Med beaktande av J.G. befunnit sig i ett utsatt läge, saknat varje möjlighet att värja sig samt att detta måste stått klart för N.K. leder till att TR anser att straffvärdet för brottet måste anses vara något överstigande 1 års fängelse. Denna tolkning torde i huvudsak vara objektiv formell logisk grammatisk och uppfattas som en klar tillämpning. Det höga straffvärdet och brottets art talar med hänvisning till praxis enligt TR för fängelse vilket också utdöms (objektiv formell systematisk tolkning och klar tillämpning). Mot bakgrund av att det enligt migrationsverket inte finns något hinder för utvisning av N.K., den allvarliga brottslighet han gjort sig skyldig till samt på grund av att risken för återfall bedöms som uppenbar på grund av avsaknad av försörjning anser TR att de sammantagna omständigheterna är sådana att N.K. ska utvisas ur Sverige och förbjudas återvända under fem år. TR:s tolkning av 8:8 UtL torde även om det inte är uttalat vara i huvudsak en objektiv formell systematisk(antagligen i överensstämmelse med praxis) samt logisk grammatisk tolkning och utgöra en ren tillämpning. Eftersom N.K. inte har någon anknytning till Sverige lider han enligt TR inte något men av utvisningen vilket torde vara en objektiv formell systematisk tolkning vilken leder till att denna (e contraio tillämpning av BrB 29: 5 p 4.) inte får någon betydelse vid straffmätningen. 5
2.3 Skadeståndsfrågan Avgörande för TR:s bedömning i denna fråga verkar vara om den grova stölden som är ett förmögenhetsbrott ändock kan anses innebära en allvarlig kränkning mot J.G:s frid enligt 2:3 SkL. Med hänvisning till praxis rörande bostadsinbrott finns enligt TR denna möjlighet (objektiv formell systematisk tolkning). Enligt förarbetena kan viss ledning rörande om kränkningen bör anses vara allvarlig tas i 5:6 SkL rörande skadeståndets bestämmande (subjektiv formell tolkning) i vilken anges att det särskilt ska beaktas om handlingen riktat sig mot någon med särskilda svårigheter att värja sin personliga integritet. TR redogör även för brottsoffermyndighetens praxis i vilken rätt till kränkningsersättning inte ansetts föreligga i en två liknande fall och betonar vissa skillnader mellan dessa fall och det föreliggande, bland annat graden av planering. Därefter citerar TR den motivering BrOM angav i de två fallen. Det torde kunna antas att särskilt meningen när det gäller nu aktuellt brott kan ersättning för kränkning lämnas om man samtidigt har utsatts för ett ofredande i form av ett fysiskt angrepp som inte varit av endast ringa karaktär i BrOM:s motivering enligt TR kan tolkas som en öppning att komma fram till en annan bedömning rörande kränkningsersättning än vad BrOM kommit fram till i de liknande fallen. Med andra ord att ett bifall av yrkandet av kränkningsersättningen inte står i strid med vad som enligt en objektiv formell systematisk tolkning med tanke på BrOM:s beslut skulle kunna anses naturlig. TR betonar sedan att omständigheterna i det föreliggande fallet, dels var så att J.G. vid stölden varit i ett synnerligen utsatt läge och saknat möjligheter att värja sig vilket anknyter till den subjektivt formella tolkning av bedömningar om kränkningens allvarlighet som anförts ovan, dels att stölden pågick under en inte kort tid samt att N.K. både sökt igenom J.G:s fickor och tagit den kedja han burit kring halsen vilket torde anknyta till den citerade öppningen för en annan bedömning som TR måste anse finnas i BrOM:s praxis. Det faktum att J.G. inte uppfattat att han blivit bestulen(och således inte enligt en objektiv formell bokstavstolkning varken kan anses ha skadats ideellt av den kränkning som gärningen innebär eller ofredats) medför enligt TR med hänvisning till praxis (objektiv systematisk tolkning) inte någon annan bedömning. TR kommer således fram till att kränkningsersättning ska utgå vilket måste anses vara en i vart fall extensiv tillämpning av de regler som framgår ur lagstiftning och praxis. 6