En lag om upphandling av koncessioner (SOU 2014:69)

KKV1007, v1.3, 2012-09-10 YTTRANDE 2014-12-12 Dnr 673/2014 1 (12) Socialdepartementet Enheten för upphandlingsrätt 103 33 Stockholm En lag om upphandling av koncessioner (SOU 2014:69) S2014/6965/RU Konkurrensverket har fått möjlighet att yttra sig över Genomförandeutredningens slutbetänkande En lag om upphandling av koncessioner (SOU 2014:69). Yttrandet innehåller inledningsvis övergripande principiella synpunkter. Därefter kommenteras förslagen i den ordning och under de rubriker de tas upp i författningsförslaget. Det kan konstateras att Genomförandutredningen har valt att använda samma modell för implementeringen av det s.k. LUK-direktivet som utredningen använde i betänkandet En ny upphandlingslag. Det innebär att Konkurrensverket har samma invändningar mot vissa av förslagen i detta betänkande som i yttrandet över Nya regler om upphandling, Ds 2014:25 resp. SOU 2014:51 (Konkurrensverkets dnr 510/2014). I detta yttrande har därför Konkurrensverket valt att upprepa ställningstagandena men istället för att återupprepa resonemang och motiveringar finns istället hänvisningar till det tidigare yttrandet, aktuella utdrag har sammanställts i Bilaga 1. Inledande utgångspunkter och principiella synpunkter 2013 annonserades 77 koncessioner i Sverige, vilket är en ökning jämfört med tidigare år 1. Eftersom det inte finns någon nationellt lagstiftad skyldighet att annonsera koncessioner (däremot följer en skyldighet att annonsera av de allmänna EU-rättsliga principerna vid koncessioner med gränsöverskridande intressen) lär det finnas ett mörkertal. Dock torde slutsatserna från Konkurrensverkets rapport 2011 att koncessioner inte är någon vanligt förekommande kontraktsform stå sig idag. 2 1 Konkurrensverket Rapport 2014:1, Siffror och fakta om offentlig upphandling Statistik om upphandlingar som genomförts under 2013, december 2014. 2 Konkurrensverket Rapport 2012:4, Tjänstekoncessioner När? Var? Hur?, maj 2012. Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se

2014-12-12 Dnr 673/2014 2 (12) Genomförandeutredningen har valt att implementera LUK-direktivet genom en ny upphandlingslag lagen om upphandling av koncessioner (LUK). LUK har byggts upp med LOU och LUF som tydliga förebilder. Det kan vara bra att upphandlingslagstiftningarna bygger på samma grundmodell, det blir lättare för såväl upphandlare som leverantörer att hitta i lagstiftningen och veta vad som gäller. Med det sagt måste också konstateras att det inte heller behöver vara önskvärt att alla upphandlingsdirektiv implementeras på exakt samma sätt då hade det räckt med en lag om upphandling. Det är viktigt att respektive implementering tar hänsyn till de särdrag som gjort att EU-lagstiftaren valt att införa ett särskilt direktiv för just denna typ av upphandlingar. Artikel 30.1 och 30.2 andra meningen i LUK-direktivet är ett tydligt ställningstagande från EU-lagstiftaren om att upphandlande myndigheter och enheter ska ges en avsevärd flexibilitet när det gäller att organisera förfarandet vid val av koncessionshavare 3. LUK-direktivet ligger därmed inte i närheten av den detaljeringsgrad som de övriga upphandlingsdirektiven har. Mot denna bakgrund anser Konkurrensverket att LUK som huvudregel bör ges en direktivnära utformning och tydligt avspegla den flexibilitet och mer summariska utformningen som LUK-direktivet har jämfört med LOU- och LUF-direktiven. Regleringar utöver det som föreskrivs i LUK-direktivet bör ske i undantagsfall och vara motiverade. Upphandlingsskadeavgift När rättsmedelsdirektiven implementeras i ytterligare en nationell upphandlingslagstiftning vill Konkurrensverket påtala de synpunkter som tidigare lämnats avseende reglerna för upphandlingsskadeavgift. Konkurrensverket har föreslagit att preskriptionstiden bör förlängas, en översyn av obligatoriet att Konkurrensverket i vissa fall måste ansöka om upphandlingsskadeavgift (17 kap. 2 första stycket LUK samt motsvarande i LOU och LUF) med syfte att det i lagstiftningen ska framgå tydligt när Konkurrensverket som tillsynsmyndighet måste ansöka respektive kan avstå från att ansöka om upphandlingsskadeavgift, att Konkurrensverket ska ges ett uttryckligt författningsstöd att sätta ned upphandlingsskadeavgiften vid självanmälan, samt att Konkurrensverket ges möjlighet att vid vite inhämta upplysningar från upphandlande myndigheter och enheter. 3 Artiklarna kommer till uttryck i portalparagrafen 6 kap. 1 LUK där det fastslås att upphandlandemyndigheter och enheter ska vara fria att själva organisera förfarandet vid upphandling av koncessioner under förutsättning att principerna om likabehandling, ickediskriminering, proportionalitet och öppenhet eller bestämmelserna i direktivet överskrids.

2014-12-12 Dnr 673/2014 3 (12) För skälen till ställningstagandena och ett utvecklat resonemang se Konkurrensverkets skrivelser Konkurrensverket föreslår översyn av vissa regler i LOU (Konkurrensverkets dnr 650/2014) och Erfarenheter av upphandlingsskadeavgift t.o.m. september 2013 (Konkurrensverkets dnr 532/2013). Dock vore det särskilt olyckligt om reglerna för upphandlingsskadeavgift såg olika ut i de olika upphandlingslagarna. Därför tillstyrker Konkurrensverket i ett första skede Genomförandeutredningens förslag till 17 kap., men förordar att det (inom ramen för Överprövningsutredningen, S 2013:15) tas fram ett samordnat förslag som omhändertar dessa frågor så att samtliga upphandlingslagar får nya samordnade lydelser om upphandlingsskadeavgift och att förändringarma genomförs samtidigt för samtliga upphandlingslagar. Förslaget till lag om upphandling av koncessioner 1 kap. Lagens innehåll och definitioner Verksamhetsrisk, 1 kap. 10 Centralt för bedömningen om ett avtal är en koncession eller inte är huruvida verksamhetsrisken går över till koncessionshavaren. Konkurrensverket instämmer inte i Genomförandeutredningens bedömning att utformningen av LUKdirektivet undanröjer EU-domstolens tidigare praxis om att en betydande del av risken måste övergå för att det ska kunna vara en koncession. Att koncessionshavarens risk måste vara en verklig exponering för marknadens nycker och varken får vara enbart nominell eller försumbar motsäger inte EU-domstolens praxis i vare sig Eurawasser (dom C-206/08 punkt 77) eller Stadler (dom C-274/09 punkt 29). Därmed är rättsläget avseende ramarna för begreppet betydande fortfarande oklart. 2 kap. Lagens tillämpningsområde Upphandling som rör verksamheter som avses i bilaga 2 och andra verksamheter Lagvalsparagrafen 2 kap. 16 Konkurrensverket anser att 2 kap. 16 bör kompletteras med en ny tredje punkt med lydelsen [Om det inte är möjligt att avgöra vilken verksamhet som kontraktet huvudsakligen är avsett för ska,] 3. om en av verksamheterna omfattas av lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna den lagen tillämpas, medan nuvarande tredje punkten blir punkt nr 4. Lagvalsparagrafen 2 kap. 16 pekar ut vilken upphandlingslag som ska användas om det inte är möjligt att objektivt avgöra vilken verksamhet som kontraktet huvudsakligen är avsett för. Även om artikel 22.3 LUK-direktivet inte innehåller någon bestämmelse som reglerar vilket direktiv som är tillämpligt när kontraktet avser verksamhet som omfattas av både LUK-direktivet och LUF-direktivet anser Konkurrensverket att 2 kap. 16 bör kompletteras med en punkt som speglar 2 kap. 24 2 LUF. Skälet till detta är att skapa tydlighet och transparens, det ska räcka med att öppna den ena lagen för att kunna läsa vilken lag som ska tilläm-

2014-12-12 Dnr 673/2014 4 (12) pas. Utan en sådan spegling kan det vid läsning av enbart LUK framstå som om dessa situationer är oreglerade, vilket inte är med verkligheten överensstämmande eftersom 2 kap. 24 2 LUF bygger på artikel 6.3 LUF-direktivet som anger att vid dessa situationer ska kontraktet tilldelas i enlighet med LUF-direktivet. 3 kap. Undantag från lagens tillämpningsområde Sekretess, 3 kap. 2 Konkurrensverket tillstyrker utredningens förslag att den nya lagen ska innehålla bestämmelser som möjliggör undantag i vissa fall på grund av rikets väsentliga säkerhetsintressen. Eftersom paragrafen är utformad på samma sätt som motsvarande paragrafer i LOU och LUF efterfrågar Konkurrensverket även här ett tydliggörande av när undantaget är tillämpligt och att det krav på proportionalitet som följer av direktivtexten lämpligen bör framgå av lagtexten i respektive paragraf. Se Bilaga 1, s. 11-12. Interna koncessioner, 3 kap. 13-19 I utredningens förslag till bestämmelser om interna kontrakt har kontrollkriteriet givits en lydelse som enligt Konkurrensverkets bedömning är oförenlig med direktiven och EU-domstolens praxis. Enligt direktiven och EU-domstolens praxis är kontrollkriteriet inte uppfyllt om det finns något direkt privat ägarintresse i avtalsparten (leverantören), oavsett hur litet detta privata ägarintresse är. I de föreslagna bestämmelserna i betänkandet har detta emellertid uttryckts som att kontrollkriteriet är uppfyllt såvida det inte finns något privat ägarintresse som medför ett avgörande inflytande över avtalsparten. Enligt den föreslagna lydelsen skulle alltså kontrollkriteriet vara uppfyllt trots att det finns direkt privat ägarintresse, så länge detta ägarintresse inte utövar ett avgörande inflytande över avtalsparten. Enligt Konkurrensverket strider den föreslagna utformningen mot unionsrätten. Vid en jämförelse med artikel 17 och skäl 46 i LUK-direktivet med motsvarande artiklar och skäl i LOU- och LUF-direktiven, kan Konkurrensverket konstatera att det i utredningens förslag har utgått ett led i bestämmelserna som finns i direktiven, nämligen att rekvisitet rörande privata ägarintressens avgörande inflytande endast gäller när avtalsparten i vissa fall på grund av nationell lagstiftning har privat ägarintresse, såsom offentliga organ med obligatoriskt medlemskap. Detta undantag från huvudregeln att kontrollkriteriet inte kan vara uppfyllt om det finns privat ägarintresse i avtalsparten, synes ha tillkommit på grund av att det i vissa medlemsstater finns sådana organ. Konkurrensverket har inom ramen för beredningen av detta remissvar inte kunnat utreda om det i Sverige finns sådana organ, och huruvida dessa specialfall behöver införas i de svenska lagarna eller inte. Se även Bilaga 1, s. 3-4.

2014-12-12 Dnr 673/2014 5 (12) Särskilda undantag för vissa tjänstekoncessioner Förvärv av fastighet m.m. 3 kap. 28 Konkurrensverket anser att det är felaktigt, att som utredningen har föreslagit, placera undantag för förvärv av fastigheter under rubriken Särskilda undantag för vissa tjänstekoncessioner. Detta eftersom en fastighet inte är en tjänst och ett fastighetsförvärv därmed inte avser ett tjänsteköp. Konkurrensverket har dock i övrigt inga synpunkter på utredningens förslag. Se även Bilaga 1, s. 12. Vissa juridiska tjänster, 3 kap. 31 Konkurrensverket anser att kontrakt som avser biträde av advokat vid juridiska tjänster som avses i artikel 10.8 d i) och ii) i LUK-direktivet inte ska undantas från upphandlingsreglerna. Såvitt gäller undantaget i artikel 10.8 d ii) i LOU-direktivet anser Konkurrensverket att istället för uttrycket hög sannolikhet hade en mer direktivnära utformning av lagtexten varit att föredra. Eftersom Genomförandeutredningen föreslår exakt samma lösning för implementeringen av artikel 10.8 d i) och ii) i LUK-direktivet som utredningen föreslog för motsvarande artiklar i LOU- och LUF-direktivet finns skälen till ställningstagandena och ett utvecklat resonemang i Konkurrensverkets yttrande över Nya regler om upphandling, se Bilaga 1 s. 12-13. 4 kap. Allmänna bestämmelser Bör-regeln, 4 kap. 3 Konkurrensverket menar att upphandlande myndigheter har långtgående möjligheter att ställa miljö- och sociala krav. Konkurrensverkets upphandlingsstöd ger redan stöd för den utveckling som bör-regeln siktar mot, inte minst genom förvaltningen av kriterierna. Ur principiell synpunkt är dock Konkurrensverket, som givits uttryck för vid ett flertal tillfällen, fortsatt tveksam till själva lagstiftningstekniken med en bör-regel för miljö- och sociala hänsyn. Regelns utformning som ett uttryck för politisk vilja ger inte upphandlande myndigheter och enheter någon praktisk ledning om vare sig när det är lämpligt att ta dessa typer av hänsyn, eller hur de ska gå tillväga när det beslutats att uppställa dessa krav i en viss upphandling. Konkurrensverket ser att det kan finnas symmetriskäl att införa bör-regeln även i LUK. Och eftersom bör-regeln redan finns i de andra upphandlingslagarna så kommer det inte innebära något policyskifte att den införs även i LUK. Miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter, 4 kap. 4 Konkurrensverket avstyrker utredningens förslag att genomföra artikel 30.3 i LUK-direktivet genom att formuleringen: För att säkerställa att leverantörer som har tilldelats kontrakt enligt denna lag fullgör kontrakten i enlighet med tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter, ska upphandlande myndigheter vidta de särskilda åtgärder och övriga lämpliga åtgärder som är förenliga med bestämmelserna i denna lag

2014-12-12 Dnr 673/2014 6 (12) införs i 4 kap. 4 i LUK. Konkurrensverket ifrågasätter inte upphandlande myndigheters och enheters möjlighet att på lämpligt sätt uppställa krav på miljöhänsyn, sociala hänsyn och arbetsrättsliga hänsyn men anser att förslaget inte är ett lämpligt sätt att genomföra direktivets bestämmelse på. Förslaget får orimliga konsekvenser för upphandlande myndigheter och enheter och är allt för långtgående. Konkurrensverket anser därför att andra åtgärder kan vara mer effektiva. Eftersom Genomförandeutredningen föreslår exakt samma lösning för implementeringen av artikel 30.3 i LUK-direktivet som utredningen föreslog för motsvarande artiklar i LOU- och LUF-direktivet finns skälen till ställningstagandet och ett utvecklat resonemang i Konkurrensverkets yttrande Nya regler om upphandling, se Bilaga 1 s. 1-2 & 4-6. Reserverade koncessioner, 4 kap. 8 Konkurrensverket tillstyrker att bestämmelsen om reserverade kontrakt i artikel 24 LUK-direktivet ska införas i LUK. Konkurrensverket är överlag positivt till att bestämmelserna om reserverade kontrakt införs i svensk lag och att fokus på integration höjs. Därutöver är Konkurrensverkets synpunkter på förslagen till implementering av reserverade kontrakt i LOU och LUF giltiga även här, varför Konkurrensverket även vill framföra följande. Konkurrensverket betonar vikten av att inte enbart beskriva vilka företag som uppfyller kraven idag utan även hur företag kan bli sociala företag och hur dessa eventuellt kan certifieras. Konkurrensverket anser att det är av särskild vikt att upphandlingsstödjande åtgärder, t.ex. vägledningar, utvecklas. Konkurrensverket anser vidare att eventuella marknadsstörande effekter som reserverade kontrakt kan medföra bör följas upp. För skälen till ställningstagandet och ett utvecklat resonemang se Bilaga 1 s. 6-7. 6 kap. Förfarandet vid upphandling Förhandlingar, 6 kap. 6 Konkurrensverket är positivt till att förhandlingar får genomföras och att det tydligt framgår av lagtexten vilka parametrar som inte får förändras under förhandlingarnas gång. 7 kap. Tekniska krav och funktionskrav Konkurrensverket tillstyrker Genomförandeutredningen förslag att vid implementeringen av artikel 36.1 LUK-direktivet (till skillnad från Ds 2014:25 förslag för implementeringen av motsvarande reglering i LOU-direktivet) ange kravet på proportionalitet i regleringen avseende tekniska krav och funktionskrav, se 7 kap. 1.

2014-12-12 Dnr 673/2014 7 (12) Konkurrensverket instämmer i Genomförandeutredningens slutsats att exemplifieringen i artikel 36.1 st. 2 andra meningen, av vilka egenskaper tekniska krav och funktionskrav kan omfatta, inte behöver införas i lag. Däremot bör det tydligt framgå av förarbetena och kan informeras om på andra sätt, t.ex. via upphandlingsstödjande åtgärder. 8 kap. Annonsering av upphandling Upphandling utan föregående annonsering, 8 kap. 3-4 Konkurrensverket har inga synpunkter på Genomförandeutredningens förslag att det bör framgå av LUK att upphandling utan annonsering ska kunna användas när förutsättningarna i artikel 31.4 & 31.5 är för handen. När det vid tidigare annonsering inte inkommit anbud alternativt inte inkommit lämpliga anbud eller lämpliga anbudsansökningar, 8 kap. 4. Konkurrensverket ser en risk att begreppsförvirringen från LOU och LUF kan smitta av sig på 8 kap. 4 LUK. I Konkurrensverkets yttrande över Nya regler om upphandling uppmärksammades att det behövs ett klargörande av begreppen ogiltiga och olämpliga i LOU och LUF (då begreppen används både i nuvarande och i föreslagen lagstiftning, men med skillnad i innebörd och rättsföljder). I LUK-direktivet och Genomförandeutredningens slutbetänkande är visserligen beskrivningen av förutsättningarna för när ett anbud är olämpligt respektive en anbudsansökan anses olämplig tydligare än inför förändringarna av LOU och LUF. Konkurrensverket bedömer ändå att behovet av ett klargörande av begreppen i LOU och LUF är av intresse även inför införandet av LUK. Detta för att inte riskera osäkerhet kring vad som avses med lämpliga anbud respektive lämpliga anbudsgivare i LUK. Se Bilaga 1, s. 13-14. 10 kap. Kommunikation, information till leverantörer och dokumentation Kommunikation med hjälp av elektroniska medel, 10 kap. 1-9 Konkurrensverket avstyrker Genomförandeutredningens förslag att i 10 kap 1 styra mot elektronisk kommunikation. Konkurrensverket förordar istället att göra elektronisk kommunikation obligatorisk i LUK på samma sätt som i LOU och LUF. Men implementeringen ska följa den stegvisa implementering som Konkurrensverket förordade för LOU och LUF i yttrandet över Nya regler om upphandling. Konkurrensverket konstaterar att LUK-direktivet ger möjligheter att nationellt gå längre när det gäller krav på elektronisk kommunikation. Därmed finns inget i LUK-direktivet som hindrar att i 10 kap. 1 LUK göra elektronisk kommunikation obligatorisk i samma omfattning som i LOU och LUF. Här kan också konstateras att genom att elektronisk kommunikation blir obligatorisk i nya LOU och LUF kommer det medföra att upphandlande myndigheter behöver ändra sina inköpsrutiner och tekniska system. Därmed innebär det inte någon extra börda för de upphandlande myndigheterna att elektronisk kommunikation är obligatorisk

2014-12-12 Dnr 673/2014 8 (12) även vid upphandling av koncessioner. Dessutom finns det såväl praktiska som ekonomiska skäl att i så hög grad som möjligt ha samma rutiner och tekniska system för samtliga typer av upphandling för att slippa parallella system. I remissen för implementeringen av nya LOU- och LUF-direktiven framförde Konkurrensverket att Sverige bör utnyttja direktivens möjligheter att införa reglerna om elektronisk kommunikation stegvis och över en längre tid än övriga delar av direktiven bör utnyttjas. Se Bilaga 1, s. 1 & 7-8. Dokumentation av förfaranden & Bevarande av handlingar, 10 kap. 16-17 Konkurrensverket tillstyrker i huvudsak Genomförandeutredningens förslag angående dokumentation av förfaranden och bevarande av handlingar. Dock bör 17 2 stycket ges en annorlunda formulering. Skyldigheten för upphandlande enheter som inte omfattas av arkivlagen att spara handlingar bör enligt Konkurrensverket anges i ett lämpligt antal år efter att avtalet löpt ut. Dessutom bör skyldigheten anknytas till arkivlagen så att det inte uppstår stora skillnader beroende på om den myndighet eller enhet som upphandlar koncessionen omfattas av arkivlagen eller inte. När det gäller dokumentation föreskriver LUK-direktivet endast att Upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter ska på lämpligt sätt registrera etapperna i förfarandet med hjälp av de medel den anser lämpliga (artikel 37.5). Genomförandeutredningens förslag till lagstiftning i LUK är striktare då det pekar ut vad som är lämpligt sätt. Konkurrensverket anser att Genomförandeutredningens resonemang och motivering (att de mer detaljerade reglerna behövs för att rättsmedlen ska kunna fungera) är giltiga och väl avvägda. Konkurrensverket ifrågasätter dock Genomförandeutredningens val att ge 10 kap. 17 2 stycket samma formulering som i LOU och LUF, dvs. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet tilldelades. I LUK-direktivet artikel 18.1 och 18.2 finns föreskrifter om löptiden för ett koncessionsavtal, någon motsvarande bestämmelse finns inte i LOU och LUF. Artiklarna implementeras enligt Genomförandeutredningens förslag i 4 kap. LUK. Av 4 kap. 9 framgår att längden ska bestämmas utifrån de byggentreprenader eller tjänster som koncessionen avser medan 4 kap. 10 anger särskilda förutsättningar för koncessioner med en löptid över 5 år. En koncession kan därmed ha en längre löptid än den tid som den upphandlande myndigheten/enheten är skyldig att bevara handlingarna. En sådan situation är enligt Konkurrensverkets mening olämplig. Därför bör kravet på hur länge handlingarna ska sparas knytas till när avtalet går ut istället för när kontraktet tilldelas.

2014-12-12 Dnr 673/2014 9 (12) 11 kap. Uteslutning av leverantörer Omständigheter som får medföra uteslutning av leverantör 11 kap. 3-4 Överenskommelse som syftar till att snedvrida konkurrensen, 11 kap. 4 4 Konkurrensverket delar inte utredningens bedömning att direktivet inte ger utrymme för en begränsningsregel för företag som beviljats eftergift av konkurrensskadeavgift. Konkurrensverket föreslår därför att det i lagtexten anges att företag som har beviljats eftergift inte får uteslutas från framtida upphandlingar på grund av den anmälda överträdelsen. Enligt Konkurrensverkets uppfattning är en sådan reglering inte oförenlig med direktiven. Eftersom Genomförandeutredningen föreslår exakt samma lösning för implementeringen av artikel 38.7 e i LUK-direktivet som utredningen föreslog för motsvarande artiklar i LOU- och LUF-direktivet finns skälen till ställningstagandet och ett utvecklat resonemang i yttrandet Nya regler om upphandling, se Bilaga 1, s. 3 & 8-9. 13 kap. Tilldelning av koncession Tilldelning av koncession, 13 kap. 1-3 Tilldelningskriterierna, 13 kap. 2 Konkurrensverket konstaterar att Genomförandeutredningen föreslagit en något bättre formulering för punkten 4 än motsvarande förslag i LOU och LUF. Konkurrensverket anser ändå att den formulering som verket föreslog i yttrandet Nya regler om upphandling, Ds 2014:25 resp SOU 2014:51 (Konkurrensverkets dnr 510/2014) är en enklare men fullgod skrivning som är att föredra även här. Dvs. att 13 kap. 2 4 lyder: [Tilldelningskriterierna] får inte ge myndigheten en obegränsad valfrihet vid utvärderingen av anbuden. Se Bilaga 1, s. 10. 14 kap. Fullgörande av koncession Ändring av kontrakt under löptiden, 14 kap. 6-15 Konkurrensverket tillstyrker utredningens förslag. Konkurrensverket välkomnar att det även i LUK införs bestämmelser som uttryckligen anger hur samt under vilka förutsättningar en koncession får ändras utan att det genomförs en ny upphandling. En sådan reglering kan vara till stöd för upphandlande myndigheter i förhandlingar med leverantörer angående förändringar i befintliga avtal till förmån för leverantören. 15 kap. Upphandling som inte omfattas av direktivet samt upphandling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster Tillämpningsområde, 15 kap. 1 Konkurrensverket tillstyrker Genomförandeutredningens förslag att även koncessioner under tröskelvärdena ska regleras i LUK och har inga invändningar mot Genomförandeutredningens förslag att kontrakt som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster som överskrider tröskelvärdena ska omfattas av samma regler som gäller för upphandlingar under tröskelvärdena, men ser det inte heller som självklart att så ska vara fallet.

2014-12-12 Dnr 673/2014 10 (12) Direktupphandlingsgräns i LUK När koncessioner under tröskelvärdet regleras anser Konkurrensverket att det ska finnas en lägsta gräns varunder annonsering inte är obligatorisk. Som förslaget till 15 kap. LUK ser ut nu innebär det en orimlig börda för upphandlande myndigheter vid små koncessioner. I förslaget till nya LOU finns en sådan reglering genom rätten till direktupphandling i 19 kap. 6 2 stycket. Genomförandeutredningen har inte lämnat något förslag på en sådan direktupphandlingsgräns. Med en reglering av koncessioner under tröskelvärdet i 15 kap. LUK anser Konkurrensverket att en liknande rätt till direktupphandlingar ska införas även i LUK. Principer för upphandling av koncessioner, 15 kap. 2-5 Konkurrensverket har samma synpunkter här som rörande motsvarande paragrafer i 4 kap. Se Bör-regeln, 4 kap. 3 och 4 kap. Allmänna bestämmelser Bör-regeln, 4 kap. 3 Konkurrensverket menar att upphandlande myndigheter har långtgående möjligheter att ställa miljö- och sociala krav. Konkurrensverkets upphandlingsstöd ger redan stöd för den utveckling som bör-regeln siktar mot, inte minst genom förvaltningen av kriterierna. Ur principiell synpunkt är dock Konkurrensverket, som givits uttryck för vid ett flertal tillfällen, fortsatt tveksam till själva lagstiftningstekniken med en bör-regel för miljö- och sociala hänsyn. Regelns utformning som ett uttryck för politisk vilja ger inte upphandlande myndigheter och enheter någon praktisk ledning om vare sig när det är lämpligt att ta dessa typer av hänsyn, eller hur de ska gå tillväga när det beslutats att uppställa dessa krav i en viss upphandling. Konkurrensverket ser att det kan finnas symmetriskäl att införa bör-regeln även i LUK. Och eftersom bör-regeln redan finns i de andra upphandlingslagarna så kommer det inte innebära något policyskifte att den införs även i LUK. Miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter, 4 kap. 4, sid 5-6 i detta yttrande. Dokumentation, underrättelse och förvaring av handlingar, 15 kap 8-10 Konkurrensverket har samma synpunkter här som rörande motsvarande paragrafer i 10 kap. Se Dokumentation av förfaranden & Bevarande av handlingar, 10 kap. 16-17, sid 8 i detta yttrande. 17 kap. Upphandlingsskadeavgift Se Konkurrensverkets synpunkter i det inledande avsnittet Inledande utgångspunkter och principiella synpunkter, Upphandlingsskadeavgift, s. 2 i detta yttrande.

2014-12-12 Dnr 673/2014 11 (12) 18 kap. Tillsyn Allmänna bestämmelser om tillsyn Tillsynsmyndighet, 18 kap. 1 Konkurrensverket instämmer i Genomförandeutredningens förslag att Konkurrensverket som idag är tillsynsmyndighet för den offentliga upphandlingen också bör vara tillsynsmyndighet för koncessionsupphandlingen. Dessutom ser Konkurrensverket det som naturligt att upphandlingsstödet får ett tydligt uppdrag att arbeta med stöd för upphandlingar av koncessioner, såväl enligt LUK som under tröskelvärdet. Konkurrensverket anser att dessa tillkommande uppgifter bör finansieras genom lämpliga justeringar i den eller de utpekade myndigheternas anslag. Uppgiftsskyldigheten för den upphandlande myndigheten och enheten, 18 kap. 6 Konkurrensverket instämmer i Genomförandeutredningens slutsats att en uppgiftsskyldighet bör införas även i LUK. Dock anser Konkurrensverket att dess utformning bör vara något annorlunda mot vad Genomförandeutredningen föreslår. För det första anser Konkurrensverket att uppgiftsskyldigheten bör gälla per koncession. För det andra anser Konkurrensverket att uppgiftsskyldigheten inte bör avse enbart koncessionens värde utan även t.ex. vilken typ av koncession det gäller och vilket företag som tilldelats koncessionen. Värdet på koncessionen bör vid uppgiftslämnandet beräknas på samma sätt som vid beräkning av tröskelvärdet. Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser Konkurrensverket anser att det i lagrådsremissen och propositionen bör klargöras att bestämningen av när en koncessionsupphandling påbörjats (se punkt 2) utgår från det prejudicerande avgörandet i HFD 2013 ref 31. Genomförandeutredningen föreslår att lagen ska tillämpas på koncessioner som påbörjas vid ikraftträdandet eller senare. Motsvarande skrivningar i tidigare lagändringar på upphandlingsområdet har skapat stora problem. Se särskilt HFD 2013 ref 31 där domstolen ansåg att upphandlingsförfaranden, även om de leder fram till otillåtna direktupphandlingar, ska anses ha påbörjats när den upphandlande myndigheten beslutat att inleda ett upphandlingsförfarande och sådant beslut kommit till kännedom utåt genom kontakter med extern part i syfte att anskaffa det som beslutet avser. HFD 2013 ref 31 rör i och för sig en otillåten direktupphandling men resonemanget kring tidpunkten för när upphandlingsförfarandet ska anses ha påbörjats är tillämpligt även på upphandlingar av tjänstekoncessioner som innan LUK inte varit annonseringspliktiga.

2014-12-12 Dnr 673/2014 12 (12) Att det i lagrådsremissen och propositionen klargörs att HFDs metod för fastställande av påbörjandetidpunkten ska användas innebär också att samma regler gäller i fråga om påbörjandetidpunkten för såväl oannonserade och annonserade tjänstekoncessioner som annonserade byggkoncessioner och otillåtna direktupphandlingar av byggkoncessioner. Konkurrensverket vill betona de fördelar som ur ett rättssäkerhetsperspektiv uppnås när bestämningen av påbörjandetidpunkten inte varierar beroende på situation. Konsekvensbeskrivningen Genomförandeutredningen har överskattat Konkurrensverkets verksamhet på koncessionsområdet. Rapporten Tjänstekoncessioner När, var, hur? har tagits fram vid ett tillfälle och har idag inte någon planerad periodisk uppföljning. Det arbete som görs till följd av ansvaret för tillsynen på upphandlingsområdet handlar framför allt om så kallade avskrivningsärenden. Det vill säga Konkurrensverket utreder huruvida ett avtal är en tjänstekoncession eller ett tjänsteavtal för att ta reda på om upphandlingslagarna LOU eller LUF är tillämpliga. Visar utredningen att det handlar om en tjänstekoncession avskrivs ärendet direkt eftersom det då faller utanför Konkurrensverkets tillsynsuppdrag. Vid en reglering av koncessioner i LUK och ett utökat tillsynsuppdrag för Konkurrensverket kommer inte arbetet med ett ärende sluta där utan då vidtar arbetet att utreda huruvida upphandlingen av koncessionen skett enligt regelverket. Det är ett betydligt mer omfattande och resurskrävande arbete än den inledande bedömning som görs idag. Vid obligatorisk ansökan om upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 2 första meningen tillkommer dessutom att ärendena är svåra att planera för och dessutom har en kort tid för handläggning eftersom preskriptionstiden är ett år. Även om tillsynsområdet avser en relativt sällan förekommande kontraktstyp bör det nya regelverket därför inte införas med Genomförandeutredningens felaktiga antaganden i konsekvensbeskrivningen som utgångspunkt. Konkurrensverket vill understryka att kostnadsökningarna till följd av förslaget inte ryms inom Konkurrensverkets nuvarande anslag. Detta yttrande har beslutats av generaldirektören. Föredragande har varit sakkunniga Karin Morild. Dan Sjöblom Karin Morild Bilaga: Utdrag ur Konkurrensverkets yttrande Nya regler om upphandling, Ds 2014:25 resp. SOU 2014:51 (Konkurrensverkets dnr 510/2014).