Oseriös Marknadsföring

Magisteruppsats Handelsrätt D, 10 poäng Oseriös Marknadsföring Riskfritt och företagsekonomiskt sunt? Dan Hammerlid Handledare: Lena Rönnberg VT 2004 UPPSALA UNIVERSITET Institutionen för handelsrätt Ekonomikum, Kyrkogårdsgatan 10, Uppsala Postadress: Box 513, 751 20 Uppsala Tel 018-471 12 42

Sammanfattning Marknadsföring kan ofta vara en svår balansakt mellan vad som är tillåtet och samtidigt genialt och vad som är otillåtet. Det danska bryggeriföretaget Carlsbergs slogan, probably the best beer in the world, har exempelvis bidragit till att ge dem ett mycket starkt varumärke, medan många liknande påståenden endast har lett till att företaget som yttrat dem hamnat i domstol. I den här uppsatsen görs en genomgång av utfallen i samtliga marknadsföringsmål i Marknadsdomstolen sedan den nya marknadsföringslagen trädde ikraft 1996. Genomgången görs bland annat i syfte att finna vilka sanktioner och kostnader en näringsidare som gör sig skyldig till överträdelser av marknadsföringslagens bestämmelser kan förväntas bli drabbad av. Kan medvetna överträdelser av marknadsföringslagen till och med vara försvarbara av företagsekonomiska skäl? Enligt min mening så finns det med nuvarande lagstiftning få skäl att hålla sig på behörigt avstånd från vad som klassas som otillbörlig marknadsföring. Detta gäller framför allt i konsumentbranscher där det gäller att synas för att över huvud taget sälja något. På vilken sida om gränsen man väljer att balansera bör bero på branschförhållanden, ens marknadsposition och andra faktorer. I många branscher gäller det att lysa starkast för att över huvud taget överleva. Det statistiska underlaget som presenteras här visar också att påföljderna som riskeras vid en överträdelse av marknadsföringslagen är begränsade och går att kalkylera med i samband med utformandet av marknadsföringskampanjer. Det som direkt riskeras är oftast bara motpartens och de egna rättegångskostnaderna vid en potentiell tvist. I särskilt allvarliga och mycket sällsynta fall riskeras marknadsstörningsavgift och skadestånd. Det som indirekt riskeras är i huvudsak kundernas förtroende och företagets goda renommé. Oseriös marknadsföring Sammanfattning 2 (50)

Innehåll Förkortningar...4 1 Inledning...5 1.1 Bakgrund och problemställning...5 1.2 Syfte...6 1.3 Avgränsning...6 1.4 Material och metod...6 1.5 Disposition...7 2 Marknadsföringsrättens begrepp...8 2.1 Marknadsföring...8 2.1.1 Förhållandet till den grundlagsskyddade tryck- och yttrandefriheten...9 2.1.2 Varningsbrev och förhållandet till immaterialrättsliga överväganden...10 2.2 God marknadsföringssed (4 1 st.)...10 2.2.1 Lagstridighetsprincipen...11 2.3 (O)vederhäftig (4 1 st.)...11 2.4 (O)tillbörlig (4 1 st.)...12 3 Sanktionssystemet i marknadsföringslagen...14 3.1 Sanktionssystemet i 1975 års marknadsföringslag...14 3.2 Sanktionssystemet i 1995 års marknadsföringslag...15 3.2.1 Vitessanktionerat förbudsföreläggande...15 3.2.2 Vitessanktionerat informationsföreläggande...15 3.2.3 Marknadsstörningsavgift...16 3.2.4 Skadestånd...17 3.2.5 Utplåning eller ändring av vilseledande framställningar...18 3.3 Vissa processrättsliga aspekter...18 3.3.1 Rättegångskostnader...18 3.4 Marknadsföringslagens tillämplighet...19 3.4.1 Den grundlagsskyddade tryck- och yttrandefriheten...19 4 Analys baserad på Marknadsdomstolens avgöranden...21 4.1 Domslut i Marknadsdomstolen...21 4.1.1 Överrepresenterade branscher och företag...22 4.2 Konsumentverket/KO...23 4.3 Föreläggande om vite i Marknadsdomstolen...26 4.4 Direktverkande sanktioner...27 4.4.1 Marknadsstörningsavgift...27 4.4.2 Skadestånd...29 4.4.3 Utplånande av vilseledande framställningar...29 4.5 Rättegångskostnader...30 5 Överträdelser Riskfritt och företagsekonomiskt sunt?...32 Bilaga A: Marknadsdomstolens avgöranden...33 Källor...49 Offentligt tryck...49 Rättspraxis...49 Litteratur...49 Internetkällor...50 Intervjuer...50 Oseriös marknadsföring Innehåll 3 (50)

Förkortningar EU Europeiska unionen ICC International Chamber of Commerce / Internationella handelskammaren ICC:s Grundregler ICC:s Grundregler för reklam (ICC:s internationella kodex för reklam) KO Konsumentombudsmannen MD Marknadsdomstolen MFL Marknadsföringslag (1995:450) Prop. Proposition till riksdagen RF Regeringsformen SOU Statens offentliga utredningar TF Tryckfrihetsförordningen YGL Yttrandefrihetsgrundlagen Oseriös marknadsföring Förkortningar 4 (50)

1 Inledning I detta kapitel ges en inledande presentation av uppsatsämnet. I anslutning till detta preciseras uppsatsens syfte och frågeställningar och nödvändiga avgränsningar görs. Använt material och vald metod diskuteras därefter kort. Avslutningsvis presenteras uppsatsens disposition i syfte att ge en överblick av uppsatsen och underlätta förståelsen av det fortsatta resonemanget. 1.1 Bakgrund och problemställning Det är okontroversiellt att hävda att det finns en stark koppling mellan marknadsekonomi och marknadsföring och jag skulle t.o.m. vilja gå så långt som att säga att de är ömsesidigt beroende av varandra. Om företag inte gavs någon möjlighet att marknadsföra sina produkter skulle vissa producenter ha betydligt svårare att få avsättning för dem och konkurrensen skulle därmed riskera att snedvridas kraftigt. Marknadsföringens stora ekonomiska betydelse för företagen kan dock leda till missbruk. Det kan exempelvis vara frestande för företag att använda påståenden i marknadsföringen som är osanna eller i vart fall inte kan styrkas. För att en marknadsekonomi ska fungera väl krävs därför att både näringsidkare och konsumenter är skyddade mot vilseledande marknadsföring och andra otillbörliga marknadsföringsåtgärder. Detta ställer krav på marknadsföringen som måste vara både tillräckligt informativ och vederhäftig. Otillbörlig konkurrens anses vara skadligt, inte enbart för de som drabbas i det särskilda fallet, utan för hela samhället i ett större perspektiv. Marknadsföringslagen (1995:450), MFL, bildar kärnan i den del av den svenska lagstiftningen som har till huvuduppgift att skydda konsumenter och konkurrerande företags intressen på marknadsföringens område. Enligt 1 MFL så har lagen till syfte att främja konsumenternas och näringslivets intressen i samband med marknadsföring av produkter och att motverka marknadsföring som är otillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. Som komplement till marknadsföringslagen finns dessutom speciallagar på ett antal områden. Dessa kommer dock inte att beröras närmare här. Den nuvarande marknadsföringslagen trädde i kraft den 1 januari 1996. Den äldre marknadsföringslagen (1975:1418) som då ersattes ansågs förlita sig alltför mycket på generella generalklausuler och saknade i stor utsträckning preciserade regler. Utvecklingen på rättsområdet förlitade sig därför på en omfattande praxisbildning i Marknadsdomstolen. Utredningen ansåg att merparten av de normer som utvecklats i praxis med fördel kunde preciseras i lagtexten. Generalklausulerna skulle därigenom ges en minskad betydelse och en förbättrad tydlighet skulle uppnås i lagstiftningen. Näringsidkare skulle få mer konkreta normer att följa och en bättre regelefterlevnad skulle bli resultatet. 1 Den nya lagen introducerade också en ny sanktionsavgift kallad marknadsstörningsavgift. Det huvudsakliga skälet var att utredningen ansåg att ekonomiska sanktioner riktade mot juridiska personer skulle vara betydligt effektivare och bättre lämpade än straffrättsliga påföljder riktade mot fysiska personer. Dessutom skulle en bättre likformighet uppnås i lagstiftningen, eftersom motsvarande sanktionsavgift redan fanns på plats i konkurrenslagen (1993:20) sedan ett par år tillbaka. 2 Näringsidkare hade i den äldre marknadsföringslagstiftningen givits viss möjlighet att erhålla skadestånd. Denna möjlighet utökades i den nya lagen samtidigt som det öppnades en möjlighet även för konsumenter att erhålla skadestånd. Möjligheten till interimistiska beslut utökades också i den nya lagen för att tillgodose kravet på snabba ingripanden. Därigenom förbättrades 1. SOU 1993:59, s 21 ff. 2. Ibid. Oseriös marknadsföring Inledning 5 (50)

möjligheten att stoppa skadliga åtgärder innan påföljden för konsumenter eller andra näringsidkare blev irreparabla. 3 Frågan är då i hur hög grad de nya sanktionsmöjligheterna verkligen har kommit att utnyttjas i praktiken för att skydda konsumenternas och näringslivets intressen och för att motverka otillbörlig marknadsföring? Hur stor andel av målen i Marknadsdomstolen innehåller krav på marknadsstörningsavgift och skadeståndsanspråk? Vilken av katalogreglerna utgör den vanligaste grunden för yrkande och utdömande om marknadsstörningsavgift och skadestånd? Vilka genomsnittliga rättegångskostnader rör det sig om i Marknadsdomstolen? En annan intressant fråga är om det kan påvisas att vissa företag eller branscher är överrepresenterade i marknadsföringsmål i Marknadsdomstolen sedan 1995 års marknadsföringslag infördes? Om så är fallet, vad kan det bero på? Konsumentombudsmannen, konkurrenter som berörs av marknadsföringen och sammanslutningar av konsumenter, löntagare eller näringsidkare kan enligt 38 MFL väcka talan i marknadsföringsmål vid Marknadsdomstolen. Hur stor andel av målen i Marknadsdomstolen har förts av respektive grupp? Går det att observera några trender? 1.2 Syfte Syftet med uppsatsen är att, utifrån Marknadsdomstolens avgöranden sedan 1996, göra en systematisk analys av de överträdelser av marknadsföringslagen som sker. Analysen ligger sedan till grund för en diskussion om det i ett enskilt företag går att föra ett företagsekonomiskt resonemang kring möjligheterna som skapas och riskerna som tas genom att företagets marknadsföring tillåts balansera på gränsen till det otillåtna. 1.3 Avgränsning Den domstolspraxis varpå detta arbete baseras utgörs av Marknadsdomstolens avgöranden sedan 1996. För att kunna utröna om införandet av den nya marknadsföringslagen innebar ett trendbrott av något slag, hade det naturligtvis varit intressant att utöka genomgången till att även innefatta tidigare avgöranden i Marknadsdomstolen. På grund av det i arbetet redan omfattande antalet mål var en sådan utökning dock inte möjlig. Stockholms tingsrätt är första instans för vissa typer av marknadsföringsmål, nämligen de som inbegriper krav på marknadsstörningsavgift eller skadestånd. Även om det hade varit av visst intresse att ta med mål från Stockholms tingsrätt i underlaget till grund för analysen, bl.a. för att kontrollera tillförlitligheten och representativiteten i det övriga materialet, så har jag av omfångsskäl med endast något enstaka undantag tvingats att begränsa mig till mål i Marknadsdomstolen. En naturlig avgränsning har också gjorts genom att endast för arbetet relevanta mål i Marknadsdomstolen har medtagits. Mål som exkluderats är exempelvis sådana som bedömts enligt till marknadsföringslagen närliggande men helt fristående lagar, exempelvis konkurrenslagen och produktsäkerhetslagen. Även mål som bedömts enligt någon av de s.k. annexlagarna till MFL, som t.ex. prisinformationslagen och konsumentkreditlagen, har inte ansetts vara intressanta inom ramen för detta arbete. 1.4 Material och metod Uppsatsen utnyttjar i huvudsak en traditionell juridisk metod. Den grundas på en egen systematisk genomgång av samtliga avgöranden i Marknadsdomstolen sedan den trädde ikraft den 1 3. SOU 1993:59, s 21 ff. Oseriös marknadsföring Inledning 6 (50)

januari 1996. Därutöver baseras uppsatsen på egen efterforskning i litteratur, offentliga publikationer och övrig rättspraxis. Alla dessa källor finns redovisade i den avslutande källförteckningen. Som komplement till detta så har Konsumentverket tillfrågats om sina erfarenheter med den nuvarande marknadsföringslagen, genom en intervju gjord med byråchef Annika Hernodh. 1.5 Disposition Uppsatsen inleds i kapitel 2 med en genomgång av några av de marknadsföringsrättsliga begrepp som ligger till grund för för de allmänna krav som ställs på all marknadsföring. I det efterföljande tredje kapitlet beskrivs sedan vilka sanktioner som står till buds för att upprätthålla lagen och i viss mån hur sanktionssystemet förändrades i och med ikraftträdandet av den nya marknadsföringslagen 1996. Kapitlet innehåller också en diskussion kring Marknadsdomstolens behörighet och vissa processrättsliga aspekter som är viktiga för det fortsatta resonemanget. I kapitel 4 kommer så uppsatsens höjdpunkt. Här görs en systematisk analys av Marknadsdomstolens avgöranden sedan införandet av den nya marknadsföringslagen. Utfallet av de marknadsrättliga sanktioner som numera tillhandahålls ligger sedan i kapitel 5 till grund för en diskussion kring vilka kostnader som är förknippade med överträdelser av lagen och om det med en företagsekonomisk kalkyl går att beräkna om det rent av skulle kunna vara lönsamt med smärre medvetna överträdelser av marknadsföringslagen. En stor del av uppsatsen tas upp av den övergripande genomgång av Marknadsdomstolens avgöranden som presenteras i bilaga A. Förutom att utgöra grunden för detta arbete är det min förhoppning att denna sammanställning även kan utnyttjas i andra sammanhang, just på grund av sin översiktliga karaktär. Oseriös marknadsföring Inledning 7 (50)

2 Marknadsföringsrättens begrepp Den fortgående internationaliseringen och avregleringen av olika marknader har lett till att det konkurrensutsatta området ständigt vidgas. Den ökande konkurrensen i kombination med den tekniska utvecklingen har inneburit att befintliga marknadsföringsmetoder utvecklas och blir alltmer sofistikerade och nya marknadsföringsmetoder introduceras. Från att tidigare ha begränsats till framför allt skyltar och reklam i tryckt skrift så har marknadsförare hittat nya vägar att nå ut till konsumenterna. I radio- och TV-sändningar samt på Internet gör sig reklambudskapen numera ständigt påminda. För att reglera och i viss mån kontrollera utvecklingen har olika lagar stiftats på det marknadsrättsliga området. Marknadsföringslagen (1995:450), MFL, har därvid intagit en central roll för att ta tillvara på konsumenternas och näringslivets intressen i samband med marknadsföring av olika produkter. I detta kapitel presenteras vissa marknadsföringsrättsliga begrepp och några av de allmänna krav som marknadsföringslagen ställer på marknadsföring. Presentationen är dock på intet sätt avsedd att vara uttömmande. 2.1 Marknadsföring Marknadsföringslagen är enligt 2 1 st. tillämplig då näringsidkare marknadsför eller själva efterfrågar produkter i sin näringsverksamhet. För att förstå lagens räckvidd är det nödvändigt att framför allt ha en god uppfattning om vad som menas med begreppet marknadsföring, men också vad som avses med näringsidkare och produkter. Med produkter avses enligt 3 MFL inte uteslutande varor och tjänster, utan även fast egendom, arbetstillfällen och andra nyttigheter. Enligt förarbetena till marknadsföringslagen har uttrycket nyttigheter i detta sammanhang en vidsträckt innebörd. 4 Det innefattar, utöver sådant som explicit räknas upp i lagtexten, även exempelvis elektrisk kraft, aktier och andra värdepapper, krediter samt rättigheter av olika slag. Någon definition av begreppet näringsidkare återfinns inte i marknadsföringslagen. Enligt motiven ansågs inte detta nödvändigt eftersom begreppet är så vedertaget i den marknads- och konsumenträttsliga lagstiftningen. 5 Marknadsdomstolen har dock uttalat att även begreppet näringsidkare har en vidsträckt betydelse. Det omfattar varje fysisk och juridisk person som yrkesmässigt driver verksamhet av ekonomisk art, oavsett företagsform. Det ställs inget krav på att verksamheten drivs i vinstsyfte, vilket medför att även exempelvis ideella föreningar är näringsidkare i marknadsföringslagens mening om de främjar sitt syfte genom att bedriva ekonomisk verksamhet. Lagen är också tilllämplig på statliga och kommunala bolag och andra offentliga organ som driver ekonomisk verksamhet. En verksamhet tillåts t.o.m. ha åtminstone begränsade inslag av myndighetsutövning och ändå klassas som näringsverksamhet. 6 Marknadsföring definieras i 3 MFL som reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter. I förarbetena framhålls att redan själva saluhållandet bör räknas som en marknadsföringsåtgärd, även om det är helt passivt. 7 Detta betyder att det exempelvis inte ens krävs att en produkt exponeras i en butik för att förfarandet ska klassas som marknadsföring. Även muntlig säljargumentering av en försäljare gentemot en enskild kund faller in under begreppet. Marknadsdomstolen har dessutom uttalat att det inte finns någon begränsning i lagens tillämplighet beroende på vilket media som används vid marknadsföringen. 8 Även marknadsföring som sker via Internet är därför underkastad marknads- 4. Prop 1994/95:123, s 164. 5. Ibid. 6. MD 1994:21, MD 2000:21, MD 2003:34. 7. Prop 1994/95:123, s 164. 8. MD 2000:8. Oseriös marknadsföring Marknadsföringsrättens begrepp 8 (50)

föringslagens bestämmelser. Även marknadsföringsbegreppet ges därmed en vidsträckt innebörd. 2.1.1 Förhållandet till den grundlagsskyddade tryck- och yttrandefriheten Vad som inte direkt framgår av lagtexten är dock att endast kommersiell reklam omfattas av lagen. Möjligheten att tillämpa marknadsföringslagen på reklam i tryckt skrift beror nämligen på lagens förenlighet med tryckfrihetsförordningen. Även om gränsdragningsproblematiken inte kommit till uttryck i lagtext så framhävs det i propositionen att marknadsföringslagen ska tillämpas med särskilt beaktande om principerna för tryck- och yttrandefrihet. 9 Tryckfrihetsförordningen, TF, och yttrandefrihetsgrundlagen, YGL, äger företräde framför marknadsföringslagen i tveksamma fall genom sin speciella ställning som grundlagar. 10 Enligt 1 kap. 1 2 st. TF är tryckfrihetens syfte att säkerställa ett fritt meningsutbyte och en allsidig upplysning. I förarbetena till TF anfördes att tryckfriheten i första hand har till uppgift att säkerställa en fri nyhetsförmedling och en obeskuren politisk debatt. 11 Därutöver gavs den också en mer vidsträckt kulturell betydelse som grundval för en allmän upplysning. Det anfördes vidare att TF inte har till uppgift att i alla avseenden reglera användningen av tryckta skrifter och att användningen i den enskilda näringsverksamhetens tjänst inte kräver något grundlagsskydd. Detta betyder dock inte att all reklam faller utanför tryckfrihetsförordningens tillämpningsområde. För att ett ingripande vid sidan av TF ska kunna ske, krävs att reklammeddelandet lämnas i kommersiell verksamhet och i kommersiellt syfte och har rent kommersiella förhållanden till föremål. 12 Marknadsföringslagens tillämplighet i dessa fall grundas alltså inte på en specifik bestämmelse i TF utan på en tolkning av TF:s syften, i kombination med motivuttalanden och rättspraxis. Tillämpligheten avgörs av reklambudskapets innebörd och syfte och inte av framställningens yttre form. Det är inte ovanligt att kommersiell reklam förses med en del informativa uppgifter. Marknadsdomstolen har dock uttalat att ett informativt inslag i sig inte hindrar ett ingripande med stöd av marknadsföringslagen. 13 Avgörande i bedömningen är istället enligt domstolen kopplingen som finns mellan den föreliggande informationen och näringsidkaren samt dennes tillhandahållna nyttigheter, vid en helhetsbedömning av reklambudskapet. Man menade att kommersiell reklam, på vilken marknadsföringslagen är tillämplig, utgörs av just information som kan tjäna till förmån för avsättningen av ett bolags nyttigheter. Vidare är det enligt 1 kap. 2 2 st. TF förbjudet för myndighet eller annat allmänt organ att genom förhandscensur hindra spridning av tryckt skrift bland allmänheten om inte åtgärden har stöd i förordningen. Inskränkningar i spridningsrätten för reklam i tryckt skrift får endast meddelas i allmän lag i de fall som uttryckligen anges i 1 kap. 9 TF. Hit hör bl.a. förbud mot alkoholoch tobaksreklam. Marknadsföringslagens generalklausul rörande god marknadsföringssed omfattas däremot inte av undantaget. Regleringen i TF avviker därmed från den i YGL, som medger i 1 kap. 12 2 st. att undantag från spridningsrätten generellt får göras i fråga om kommersiell reklam, eller villkor som meddelas för sådan reklam, genom föreskrifter i allmän lag. Jag anser att Marknadsdomstolen har gjort en välavvägd summering av det här sagda i ett av sina avgöranden: 14 [E]tt förbud som avser reklam i tryckt skrift [får inte] ha sådan generell innebörd att det kan inskränka den yttrande- och informationsfrihet som TF är avsedd att värna. Vad som 9. Prop 1994/95:123, s 63. 10. Bernitz, Marknadsföringslagen, s 87. 11. Prop. 1948:230, s 33. 12. Prop. 1986/87:151, s 54. 13. MD 2002:34. 14. MD 1999:26. Oseriös marknadsföring Marknadsföringsrättens begrepp 9 (50)

enligt denna norm är och vad som inte är förenligt med TF torde endast kunna avgöras på grundval av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Denna viktiga regel tar sig enligt min mening uttryck i en stor del av de fällande domar i Marknadsdomstolen som innefattar ett förbudsföreläggande. Förbud mot exempelvis vissa angivna ovederhäftiga eller vilseledande formuleringar i en näringsidkares marknadsföring är aldrig generellt hållna utan exakt preciserade. Förbuden är endast i mycket begränsad mån generaliserade genom att de också innefattar andra formuleringar av väsentligen samma innebörd. 2.1.2 Varningsbrev och förhållandet till immaterialrättsliga överväganden För att en åtgärd ska räknas som marknadsföring krävs inte att den vänder sig till allmänheten eller en större krets. Utsändande av s.k. varningsbrev kan exempelvis komma att bedömas som en marknadsföringsåtgärd i marknadsföringslagens mening. I ett mål som togs upp i Marknadsdomstolen hade statliga Sjöfartsverket skickat ut varningsbrev till svenska återförsäljare av sjökort med påståenden om att en tysk konkurrent hade gjort sig skyldig till upphovsrättsintrång och därför också olaglig marknadsföring av sjökort. 15 Marknadsdomstolen ansåg att breven hade till syfte att förmå återförsäljarna att upphöra med försäljningen av konkurrentens sjökort och därigenom gynna försäljningen av de egna sjökorten. Breven ansågs alltså ha ett kommersiellt syfte och kommersiella förhållanden till föremål. Varningsbreven kunde därmed prövas enligt marknadsföringslagen och befanns otillbörliga och i strid med god affärssed enligt 4 MFL. Marknadsdomstolen har intagit ståndpunkten att den marknadsrättsliga bedömningen sker fristående från eventuella immaterialrättsliga överväganden. 16 Att ett förfarande utgör exempelvis varumärkes- eller upphovsrättsintrång, föranleder inte att ett förbud kan meddelas enligt marknadsföringslagen. Domstolen har alltså inte ansett sig behörig att ta ställning i immaterialrättsliga tvister, eller till den i sådana tvister inte sällan förekommande användningen av varningsbrev i sig. Marknadsdomstolens prövning inskränker sig därför till frågan om den påtalade marknadsföringsåtgärden strider mot marknadsföringslagen. 2.2 God marknadsföringssed (4 1 st.) Marknadsföringslagens generalklausul i 4 innehåller normen god marknadsföringssed. Detta uttryck ersatte i den nya marknadsföringslagen de två tidigare uttrycken god affärssed samt på annat sätt otillbörlig. Enligt 3 MFL avses med god marknadsföringssed god affärssed eller andra vedertagna normer som syftar till att skydda konsumenter och näringsidkare vid marknadsföring av produkter. Enligt förarbetena till marknadsföringslagen omfattar begreppet god marknadsföringssed därför både mer och mindre än uttrycket god affärssed, eftersom det endast är sådan god affärssed som har det uttryckligen angivna syftet som innefattas. 17 Marknadsdomstolens praxis är en viktig normgivande källa för vad som anses vara god marknadsföringssed. Andra normgivande källor är riktlinjer som Konsumentverket har utarbetat tillsammans med olika branschorganisationer samt myndigheters råd, riktlinjer och föreskrifter på olika områden. 18 I förarbetena uttalas vidare att även internationellt vedertagna normer och standarder kan vara av betydelse vid bedömningen av god marknadsföringssed. Internationella Handelskammaren, ICC, har exempelvis utarbetat ett accepterat regelsystem med internationella utomrättsliga koder för 15. MD 1999:28. 16. MD 1999:28 och MD 2002:25. 17. Prop. 1994/95:123, s 42. 18. Prop. 1994/95:123, s 42 f.; Konsumentverket, God marknadsföringssed. Oseriös marknadsföring Marknadsföringsrättens begrepp 10 (50)

vad som är god affärssed. Två av de viktigaste regelsystemen är ICC:s Grundregler för reklam och ICC:s Regler för säljfrämjande åtgärder: ICC:s Grundregler för reklam är tillämpliga på all slags reklam som är ägnad att främja avsättningen av eller tillgången till varor, tjänster eller andra nyttigheter. Bland de grundläggande principerna återfinns krav på att reklam ska vara laglig, hederlig och vederhäftig. Dessutom gäller bl.a. att den inte får utformas på ett stötande sätt utan den ska utformas med en känsla av socialt ansvar och vara förenlig med god affarssed. Den etiska standard som grundreglena anger gäller alla som verkar inom reklamen annonsörer, reklambyråer, media och andra som framställer eller förmedlar reklam. 19 ICC:s Regler för säljfrämjande åtgärder är en särskilt utformad kodex för situationer när marknadsföring utnyttjas i syfte att med en extra förmån eller förväntan om en sådan förmån göra produkter mer attraktiva. De gäller exempelvis tilläggs-, rabatt- och gratiserbjudanden och innehåller förutom motsvarande grundläggande principer som Grundreglerna bl.a. krav på att det inte uppstår ett överdrivet intryck av tilläggsförmånens värde. 20 Som ett exempel kan nämnas att reklam enligt ICC:s Grundregler för reklam, artikel 4 punkten 2, inte utan vägande skäl får spela på människors rädsla eller fruktan. Denna regel har varit vägledande för Marknadsdomstolen i flera avgöranden när det gällt att bedöma om en viss marknadsföringsåtgärd följer god marknadsföringssed. 21 2.2.1 Lagstridighetsprincipen Normen god marknadsföringssed inrymmer även den s.k. lagstridighetsprincipen. En marknadsföringsåtgärd som innebär eller kan befaras leda till överträdelse av annan tvingande lagstiftning, som exempelvis produktsäkerhetslagen (1988:1604) eller prisinformationslagen (1991:601), är enligt denna princip otillbörlig enligt marknadsföringslagen. Principen kommer också till uttryck i ICC:s Grundregler för reklam och har, av lagstiftaren, ansetts så självklar och väl förankrad att den inte behövt lagfästas. 22 2.3 (O)vederhäftig (4 1 st.) Enligt generalklausulen i 4 MFL ska marknadsföring stämma överens med god marknadsföringssed och även i övrigt vara tillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. Detta är marknadsföringslagens materiella huvudbestämmelse och innebär bl.a. att all marknadsföring ska vara vederhäftig. Den som i marknadsföring använder ett visst påstående ska kunna styrka att påståendet är riktigt. I annat fall är påståendet att anse som ovederhäftigt och marknadsföringen därmed vilseledande och otillbörlig. Enligt marknadsföringslagen gäller alltså den omvända bevisbördans princip i vederhäftighetsfrågor. 23 Att all marknadsföring ska vara vederhäftig och alltså inte avsedd att vilseleda är ett centralt krav inom marknadsföringsrätten, som vad det gäller reklam också återfinns i ICC:s Grundregler för reklam. Med tanke på antalet mål som rör vederhäftighetsfrågor framstår denna regel som marknadsföringslagens viktigaste. Av Marknadsdomstolens praxis framgår att höga krav ställs på vederhäftighet när exempelvis miljöargument används i en näringsidkares marknadsföring. 24 Särskilt höga krav ställs vid mark- 19. Internationella Handelskammaren, ICC:s Grundregler för reklam. 20. Internationella Handelskammaren, ICC:s Regler för säljfrämjande åtgärder. 21. MD 2000:8 och MD 2001:26. 22. Prop. 1994/95:123, s 43; MD 2003:30. 23. Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt s 96 ff.; MD 2002:12. Oseriös marknadsföring Marknadsföringsrättens begrepp 11 (50)

nadsföring till barn och sjuka eller vid marknadsföring av en produkt som antyder medicinsk verkan, vilket förutom läkemedel ofta är fallet för exempelvis hälsokost, bantningsmedel och kosmetiska preparat. 25 Vid distansköp har köparen ingen möjlighet att i förväg verifiera säljarens påståenden. Det leder också till att särskilt höga vederhäftighetskrav måste ställas på säljarens marknadsföring även i dessa fall. Det gäller att med erforderlig styrka kunna visa att det budskap som marknadsföringen förmedlar till konsumenterna är vederhäftigt. 26 Såsom Marknadsdomstolen framhållit i en rad avgöranden gäller också särskilt höga vederhäftighetskrav i fråga om jämförelser som görs i reklam, i synnerhet vid jämförelser med namngivna konkurrenters produkter. Marknadsdomstolen har i en stor mängd mål uttalat att utgångspunkten vid vederhäftighetsbedömningen är hur en framställning i reklam vid en översiktlig läsning uppfattas av dem till vilka den vänder sig, d.v.s. målgruppen. Vilket intryck andra kan få eller vad avsändaren eller annonsören har menat har ingen betydelse vid bedömningen. 27 Varje reklamenhet ska dessutom i princip vara vederhäftig i sig. 28 2.4 (O)tillbörlig (4 1 st.) Förutom att stämma överens med god marknadsföringssed så ställs i 4 MFL krav på att en marknadsföringsåtgärd även i övrigt ska vara tillbörlig. Detta krav omfattar alla slag av otillbörliga åtgärder som faller under marknadsföringslagen. Marknadsföringslagens materiella bestämmelser består, förutom av generalklausulen i 4, också bl.a. av den s.k. regelkatalogen i 5 13. Denna innehåller konkreta förbud mot vissa vanligt förekommande otillåtna marknadsföringsåtgärder samt några regler av påbudskaraktär: 5 Reklamidentifiering 6 Vilseledande reklam 7 Vilseledande förpackningsstorlekar 8 Vilseledande efterbildningar 8 a Jämförande reklam 9 Konkursutförsäljningar 10 Utförsäljningar 11 Realisationer 12 Obeställda produkter 13 Tydlig information vid förmånserbjudanden Ytterligare materiella bestämmelser rörande garantier och obeställd reklam finns i 13 a respektive 13 b. Marknadsföring i strid med dessa bestämmelser eller något av förbuden i regelkatalogen är otillbörlig. 29 Som ett exempel kan nämnas en marknadsföringsåtgärd i vilken en annan näringsidkares verksamhet omnämns. När det gäller uppgifter som i marknadsföring lämnas om ett annat företag eller dess produkter ställs som tidigare nämnts särskilt höga vederhäftighetskrav. Marknadsföringslagen ger dessutom en möjlighet att ingripa även mot framställningar som visserligen inte innehåller annat än fullt riktiga uppgifter i sak, men som är utformade på ett sätt som onödigtvis misskrediterar den som utpekas. Något krav på att någon eller några särskilda näringsidkare pekas ut finns heller inte. Misskrediteringen kan vara riktad mot en mer obestämd krets av 24. MD 1995:21. 25. Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt s 102 f.; MD 2003:26. 26. MD 2004:4. 27. Se exempelvis MD 2003:32, MD 2004:12 samt MD 2004:3. 28. MD 1975:13. 29. Bernitz, Marknadsföringslagen, s 31 ff. Oseriös marknadsföring Marknadsföringsrättens begrepp 12 (50)

näringsidkare och ändå anses otillåten. 30 Om framställningen således befinns misskreditera den andra näringsidkarens verksamhet så strider den mot 6 eller, om det är frågan om jämförande reklam, mot 8 a 1 st 5 och är därmed otillbörlig. Eftersom generalklausulen omfattar alla former av otillbörlig marknadsföring, strider marknadsföringsåtgärden även mot 4. Det är viktigt att komma ihåg att de konkretiserade förbuden i regelkatalogen täcker långt ifrån alla former av otillbörlig, och därmed otillåten, marknadsföring. Man ska därför inte tolka bestämmelserna i regelkatalogen e contrario. Att en viss marknadsföringsåtgärd saknar ett uttryckligt förbud innebär inte att man kan dra slutsatsen att den är tillbörlig och marknadsrättsligt tillåten. 31 30. Se exempelvis MD 2001:27, MD 2002:2, MD 2002:18 och MD 2004:11. 31. Bernitz, Marknadsföringslagen, s 32 f. Oseriös marknadsföring Marknadsföringsrättens begrepp 13 (50)

3 Sanktionssystemet i marknadsföringslagen Förbud och ålägganden vid vite är de dominerande påföljderna om en näringsidkare bryter mot reglerna i marknadsföringslagen. Så var det också innan införandet av 1995 års marknadsföringslag. Däremot finns det andra tydliga skillnader mellan sanktionssystemen i de båda marknadsföringslagarna. För att senare kunna föra ett resonemang kring effektiviteten av de nya sanktionsmöjligheterna krävs åtminstone en översiktlig kännedom om sanktionssystemet i 1975 års marknadsföringslag. Därför ges här inledningsvis en inblick i vilka sanktionsmöjligheter som tidigare stod till buds innan en något mer djupgående beskrivning görs av det nuvarande systemet. 3.1 Sanktionssystemet i 1975 års marknadsföringslag 1975 års marknadsföringslag baserades på tre generalklausuler i 2 4 rörande otillbörlig marknadsföring, informationsskyldighet respektive produktotjänlighet. Bestämmelsen om farliga och otjänliga varor överflyttades dock sedermera till den närliggande produktsäkerhetslagen (1988:1604). Endast förbud och ålägganden vid vite var kopplade till de tre generalklausulerna. En näringsidkare vars marknadsföringsåtgärd befanns överträda 2 eller 4 kunde förbjudas att fortsätta eller upprepa handlingen. Förbudet kunde, precis som idag, utsträckas att omfatta även handlingar av väsentligen samma innebörd. En överträdelse av 3 kunde sanktioneras genom ett åläggande, d.v.s. en förpliktelse, att lämna information i ett visst angivet hänseende. Förbud och ålägganden skulle dessutom enligt 5 förenas med vite om det ej av särskilda skäl befanns obehövligt. Utöver generalklausulerna innehöll 1975 års marknadsföringslag i 6 8 tre kriminaliserade förfaranden. 6 innehöll ett förbud mot uppsåtlig användning av vilseledande framställningar. I 7 förbjöds erbjudanden till konsumenter där rabattfrimärken eller andra köpbevis, som lämnades ut i samband med försäljning av en produkt, kunde lösas in mot annat än pengar. Slutligen förbjöds genom 8 användning av andra varianter av kombinationserbjudanden där varorna uppenbart saknade ett naturligt samband och förfarandet försvårade för konsumenter att bedöma erbjudandets värde. Dessa preciserade materiella bestämmelser var straffbelagda och straffet var normalt böter, men även fängelse i högst ett år kunde utdömas vid grövre överträdelser. Den rättsliga prövningen av dessa ärenden utfördes inte av Marknadsdomstolen, utan av allmän domstol. Överträdelser av dessa straffsanktionerade bestämmelser var, på samma sätt som överträdelser mot bestämmelserna i den nuvarande regelkatalogen, otillbörliga och stred därmed även mot generalklausulen om otillbörlig marknadsföring i 2. Som ett alternativ till åtalsanmälan i allmän domstol kunde därför KO föra en förbudstalan enligt generalklausulen i Marknadsdomstolen. I praktiken valdes också nästan alltid denna möjlighet framför en åtalsanmälan. Det ansågs dock att själva möjligheten till straffsanktion signalerade om att samhället särskilt ogillade dessa närmare preciserade marknadsföringsmetoder. 32 Bestämmelserna i generalklausulerna befanns alltför vaga för att de skulle kunna förenas med en straffsanktion utan att rättssäkerheten skulle riskeras. 33 Det kan dock vara värt att notera att förbud och ålägganden till skillnad från straff inte endast kan riktas mot fysiska, utan också mot juridiska personer. Slutligen kan sägas att Marknadsdomstolen även hade möjligheten att enligt 13 utfärda interimistiska förbud och ålägganden, om särskilda skäl förelåg. 32. Bernitz, Svensk marknadsrätt, s 93 ff. 33. A a, s 98 f. Oseriös marknadsföring Sanktionssystemet i marknadsföringslagen 14 (50)

3.2 Sanktionssystemet i 1995 års marknadsföringslag Den nuvarande marknadsföringslagen (1995:450) trädde i kraft den 1 januari 1996. Därefter har det tillkommit ett antal förändringar och tillägg, men den nu gällande lagstiftningen kommer i det följande att benämnas 1995 års marknadsföringslag eller bara marknadsföringslagen, när ingen förväxlingsrisk med den gamla lagen finns. I 1995 års marknadsföringslag infördes regler om rättegångskostnader som i huvudsak innebär att den som förlorat målet får betala motpartens rättegångskostnad. I uppsatsens analysdel kommer denna lagförändring visa sig vara nog så viktig. Att tvingas ersätta motpartens rättegångskostnader är emellertid ingen sanktionsmöjlighet i dess rätta bemärkelse och kommer därför inte att behandlas närmare i detta avsnitt. Hur uppkomna rättegångskostnader fördelas diskuteras istället i avsnitt 3.3.1. I de följande avsnitten redogörs nu för de olika sanktionsmöjligheterna i 1995 års marknadsföringslag. 3.2.1 Vitessanktionerat förbudsföreläggande En näringsidkare som vidtar en otillbörlig marknadsföringsåtgärd kan enligt 14 MFL förbjudas att fortsätta med den eller att vidta någon annan liknande åtgärd. Av lagens förarbeten framgår att ett förbud kan tillgripas så snart ett förfarande, vare sig det rör sig om ett aktivt handlande eller en underlåtelse att informera, objektivt sett är otillbörligt enligt lagen. 34 Det rör sig alltså om ett strikt ansvar, där varken uppsåt eller vårdslöshet krävs från näringsidkarens sida. Ett förbud är enligt 14 2 st. inte så begränsat att det bara kan meddelas näringsidkaren, en anställd hos honom, eller annan som handlar på näringsidkarens vägnar. Förbudet kan nämligen dessutom meddelas var och en som i övrigt på ett väsentligt sätt har bidragit till marknadsföringen. Enligt lagmotiven är syftet i första hand att möjliggöra ingripande mot reklambyråer och andra som yrkesmässigt hjälper näringsidkare med utformning av reklam och andra marknadsföringsåtgärder. För att medverkansansvar ska vara vid handen krävs dock ett deltagande som väsentligen har bidragit till den otillbörliga marknadsföringsåtgärden. Marknadsdomstolen har vid ett flertal tillfällen ansett att ett sådant ansvar föreligger om någon utformat eller åtminstone tagit aktiv del i utformningen av marknadsföringsmaterialet, eller på annat sätt aktivt medverkat i marknadsföringen. 35 En tidning som inför en reklamannons utan att ta någon aktiv del i dess utformning har i Marknadsdomstolens praxis ansetts ha ett visst ansvar för marknadsföringen. Granskningsskyldigheten är dock begränsad och medverkansansvar kan bara utdömas om det borde ha varit uppenbart för tidningen att annonsen är otillbörlig. 36 Ett förbud ska enligt 19 MFL förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Om det är lämpligt med hänsyn till omständigheterna, kan det också enligt 4 lagen (1985:206) om vite bestämmas att ett vite ska vara löpande. Det betyder att vitesbeloppet ska betalas vid varje överträdelse. Ett löpande vite kan enligt förarbetena till viteslagen aktualiseras i situationer då det finns skäl att befara att en näringsidkare kan komma att åsidosätta domstolens beslut upprepade gånger. Vid bedömningen bör exempelvis näringsidkarens tidigare beteende, säljformen och marknadens beskaffenhet vägas in. 37 3.2.2 Vitessanktionerat informationsföreläggande Enligt 4 2 st. MFL ska en näringsidkare vid marknadsföring lämna sådan information som är av särskild betydelse ur konsumentsynpunkt. I förarbetena anges dessutom att information ska 34. Prop. 1994/95:123, s 91. 35. Se exempelvis MD 1986:6 och MD 2000:22. 36. MD 1995:2. 37. Prop. 1984/85:96, s 51. Oseriös marknadsföring Sanktionssystemet i marknadsföringslagen 15 (50)

lämnas så snart ett inte helt obetydligt behov föreligger och inte bara i fall som är särskilt allvarliga. 38 När det gäller förmånserbjudanden så ställs i 13 MFL uttryckliga krav på att näringsidkaren ska lämna tydlig information. Den ska innehålla villkoren för att utnyttja ett erbjudande, erbjudandets beskaffenhet och värde, samt de tidsgränser och andra begränsningar som gäller för erbjudandet. Enligt förarbetena bör informationen vara så tydlig att en presumtiv köpare har möjlighet att bedöma erbjudandet och dess förmånlighet och därigenom kunna göra ett rationellt köpval. 39 Förbud och ålägganden vid vite är de dominerande påföljderna vid överträdelser av marknadsföringslagen. En handläggningsmässigt mycket viktig bestämmelse återfinns dessutom i 21 MFL och innebär att Konsumentombudsmannen direkt kan meddela näringsidkaren ett förbuds- eller informationsföreläggande i fall som inte är av större vikt. Domstolarna kan även meddela ett förbud eller åläggande interimistiskt fram tills dess ett slutgiltigt beslut föreligger. 3.2.3 Marknadsstörningsavgift I förarbetena till 1995 års marknadsföringslag diskuteras flitigt hur sanktionssystemet bör vara konstruerat för att man ska få önskad effekt. I 1975 års marknadsföringslag fanns, som tidigare nämnts, utöver förbud och ålägganden vid vite en direktverkande straffsanktion där näringsidkaren kunde dömas till böter eller fängelse i högst ett år. Denna sanktion handlades av polis, åklagare och allmän domstol efter medgivande av Konsumentombudsmannen. Eftersom straffsanktionen av olika skäl mycket sällan kom till användning ansågs i motiven att ett system med en sanktionsavgift skulle ha en större preventiv verkan. Avgiften skulle till skillnad från straffsanktionen kunna påföras både fysiska och juridiska personer. Dessutom skulle den vara mer dynamisk i och med att den kan anpassas till storleken på företaget i fråga och på överträdelsens karaktär och omfattning. Handläggningen skulle dessutom kunna ske i samma ordning som förbud och ålägganden vilket man hoppades skulle leda till ett mer homogent och effektivt system. Den till marknadsföringsrätten närliggande konkurrensrätten hade dessutom ett likartat system med en konkurrensskadeavgift. 40 Den nya marknadsföringslagen skulle till slut komma att få ett system med direktverkande sanktioner efter mönster från konkurrenslagen. Enligt 22 MFL kan en näringsidkare som uppsåtligen eller av oaktsamhet brutit mot någon bestämmelse i regelkatalogen, d.v.s. 5 13, åläggas att betala marknadsstörningsavgift till staten. En näringsidkare som rimligtvis borde ha insett att någon av dessa bestämmelser skulle komma att överträdas genom förfarandet kan anses ha uppfyllit det subjektiva rekvisitet oaktsamhet. 41 I marknadsföringslagens förarbeten uttalas att marknadsstörningsavgift bör utdömas i fall där det föreligger ett mer påtagligt behov att skydda allmänna konsument- och och näringsidkarintressen. I motiven framhålls också att överträdelser som visar på nonchalans inför klara och tydliga regler, eller som innebär att ett förfarande som tidigare har lett till påföljd upprepas, bör bemötas med marknadsstörningsavgift. När så inte är fallet har det ansetts tillräckligt att näringsidkaren tillrättavisas och avskräcks från upprepade förseelser genom ett vitesbelagt förbudsföreläggande. Utdömande av marknadsstörningsavgift kan därmed sägas vara kopplat till särskilt klandervärda förseelser. Det påpekas också i motiven att marknadsstörningsavgift inte ska utdömas i samtliga fall av marknadsföring som strider mot de specifika reglerna i 5 13, även om överträdelsen sker uppsåtligen eller av oaktsamhet. När överträdelsen bedöms som ringa bör ingen avgift påföras. 42 En viss vägledning om vad som bedöms som ringa kan fås genom att studera Marknadsdomstolens och även Stockholms tingsrätts uttalanden i frågan. 43 38. Prop. 1984/85:96, s 44. 39. Prop. 1984/85:96, s 70. 40. Prop. 1984/85:96, s 99 ff. 41. Jfr prop. 1992/93:56, s 92. 42. Prop. 1994/95:123, s 104 f. Oseriös marknadsföring Sanktionssystemet i marknadsföringslagen 16 (50)

Marknadsstörningsavgiften ska enligt 24 MFL fastställas till lägst 5 000 kr och högst 5 miljoner kr, men får inte överstiga tio procent av näringsidkarens årsomsättning närmast föregående räkenskapsår. Vid fastställande av storleken på avgiften ska enligt motiven särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den har pågått. 44 3.2.4 Skadestånd Skadeståndsregleringen i den svenska lagstiftningen är tänkt att verka förebyggande och ge förutsättningar för att ekonomiskt kompensera den som lidit skada. Skadeståndsregler på marknadsrättens område finns bl.a. i köplagen och i olika konsumenträttsliga lagar. För att undvika en dubbelreglering på detta område föreslogs i förarbetena till 1995 års marknadsföringslag att ett skadestånd till följd av otillbörliga marknadsföringsåtgärder i första hand skulle ta sikte på det utomobligatoriska området, d.v.s. fall där ett avtalsförhållande saknas mellan parterna som annars skulle kunna ligga till grund för en skadeståndstalan. 45 Redan 1975 års marknadsföringslag innehöll en skadeståndsklausul. Rätten att erhålla skadestånd var dock begränsad till konkurrerande näringsidkare. I förarbetena till 1995 års marknadsföringslag föreslogs att skadeståndsmöjligheten skulle kvarstå eftersom man ansåg att den ökar effektiviteten i sanktionssystemet. Rätten till skadestånd skulle dock utvidgas till en större krets. En lämplig avgränsning skulle i huvudsak ske genom det inom svensk skadeståndsrätt grundläggande kravet på adekvat kausalitet, d.v.s. att det ska föreligga ett orsakssamband mellan marknadsföringsåtgärden och skadan för att ersättningsskyldighet ska uppkomma. 46 Skadeståndsreglerna i den nuvarande marknadsföringslagen återfinns i 29. Den som vid marknadsföring uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot en föreskrift i 5 13 b ska enligt 29 1 st. ersätta den skada som därigenom uppkommer för en konsument eller någon annan näringsidkare. Detsamma gäller den som genom upprepade otillbörliga marknadsföringsåtgärder överträder tidigare förbuds- eller informationsförelägganden. Det borde enligt förarbetena endast i undantagsfall utgöra något problem att visa att näringsidkaren varit oaktsam när han gjort sig skyldig till överträdelse av ett förbuds- eller informationsföreläggande. 47 Genom det tidigare förbuds- eller informationsföreläggandet har näringsidkaren blivit uppmärksammad på att förfarandet i fråga anses otillbörligt. Om näringsidkaren då upprepar förfarandet på nytt, måste det enligt motiven krävas starka skäl för att inte anse att åtminstone oaktsamhet föreligger. Skadeståndet utgör i första hand endast ersättning för den förmögenhetsskada, exempelvis minskad omsättning eller utebliven vinst, som uppstått genom den otillbörliga marknadsföringsåtgärden. Enligt 29 2 st. får hänsyn dock tas till omständigheter av annan än ekonomisk art vid bedömning av skadeståndsbeloppets storlek. Detta gäller dock bara ersättning som utgår till annan näringsidkare och inte till konsumenter. Den som gör anspråk på ersättningen måste som tidigare nämnts kunna visa på adekvat kausalitet, d.v.s. att det finns ett orsakssamband mellan marknadsföringsåtgärden och den uppkomna skadan. Omfattningen av skadan som ersättningsanspråken grundar sig på måste också kunna visas. Dock får enligt förarbetena regeln om bevislättnad i 35 kap. 5 rättegångsbalken tillämpas om det föreligger svårigheter att uppskatta skadans omfattning. 48 43. Jämför domskälen i MD 1998:7 med MD 1998:20 och mål T 6676-01 i Stockholms tingsrätt. 44. Prop. 1994/95:123, s 105 f. 45. Prop. 1994/95:123, s 108 f. 46. Prop. 1994/95:123, s 40. 47. Prop. 1994/95:123, s 110. 48. Prop. 1994/95:123, s 111 f. Oseriös marknadsföring Sanktionssystemet i marknadsföringslagen 17 (50)

3.2.5 Utplåning eller ändring av vilseledande framställningar Den sista sanktionsmöjligheten som står till buds i marknadsföringslagen gäller utplånande av vilseledande framställningar. Vid överträdelse av ett förbudsföreläggande eller bestämmelserna i 5 13 får domstolen med stöd av 31 MFL och efter vad som är skäligt, besluta att vilseledande framställning som finns på vara, förpackning, trycksak, affärshandling eller liknande ska utplånas eller ändras så att den inte längre är vilseledande. Om det inte kan uppnås på annat sätt, får rätten dessutom besluta att egendomen ska förstöras. Handläggningen av denna typ av ärenden regleras i stor utsträckning genom att rättegångsbalkens regler för tvistemål tillämpas. 3.3 Vissa processrättsliga aspekter Vid tillkomsten av 1995 års marknadsföringslag beslutades om ett tvåinstanssystem där Stockholms tingsrätt var första instans och Marknadsdomstolen andra och sista instans. Lagstiftarna ansåg att svarandens rättstrygghet annars skulle riskeras genom den nyinförda sanktionsformen marknadsstörningsavgift. Rättssäkerhetsaspekten har för denna en helt annan innebörd än för förbuds- och åläggandemål. Redan vid denna tidpunkt var det dock många som ifrågasatte lämpligheten i att även rena förbuds- och åläggandemål skulle få ett tvåinstanssystem. Några år senare ändrades detta och fr.o.m. den 1 april 1999 ska enbart talan i marknadsföringsmål som innefattar krav på marknadsstörningsavgift eller skadestånd väckas i Stockholms tingsrätt. Dessa mål går sedan att överklaga till Marknadsdomstolen. Talan i alla andra mål ska väckas direkt i Marknadsdomstolen. Marknadsdomstolens avgöranden kan inte överklagas. 49 38 MFL reglerar vem som får väcka talan i marknadsföringsmål vid Marknadsdomstolen eller, i förekommande fall, vid Stockholms tingsrätt. Denna rätt begränsas till Konsumentombudsmannen, konkurrenter som berörs av marknadsföringen och till sammanslutningar av konsumenter, löntagare eller näringsidkare. Enskilda personer kan alltså inte väcka talan vid Marknadsdomstolen. I fråga om utdömande av marknadsstörningsavgift är det dock enligt 39 konsumentombudsmannen som i första hand kan väcka talan i domstol. I förarbetena nämns som skäl att eftersom det offentligrättsliga inslaget är så framträdande i en sån talan så skulle en direkt talerätt för enskilda vara mindre lämplig. 50 Om KO avstår sin primära talerätt, kan dock en näringsidkare som berörs eller en sammanslutning av näringsidkare, genom att utnyttja sin subsidiära talerätt, väcka talan om att en marknadsstörningsavgift ska dömas ut. En skadeståndstalan med stöd av 29 marknadsföringslagen kan väckas av den näringsidkare, men även av den enskilda konsument, som åsamkats skada. 3.3.1 Rättegångskostnader Enligt rättegångsbestämmelserna i 50 56 MFL tillämpar domstolen i huvudsak rättegångsbalkens bestämmelser för processer i tvistemål. Detta betyder enligt huvudregeln i 18 kap. 1 rättegångsbalken att den part som förlorar ett mål i regel blir skyldig att ersätta motparten för dennes rättegångskostnader. När flera medparter är ansvariga för rättegångskostnaden till samma motpart är som huvudregel deras ansvar solidariskt enligt 18 kap. 9 RB. Om kärandens yrkande endast bifallits till viss del, alternativt om flera yrkanden gjorts och parterna ömsom vunnit och ömsom förlorat, kan Marknadsdomstolen enligt 18 kap. 4 RB förordna att vardera parten ska svara för sina egna rättegångskostnader. För att beivra missbruk av talerätten kan, enligt 18 kap. 3 RB, en vinnande part, som genom fel eller försummelse föranlett en onödig rättegång förpliktas utge ersättning för motpartens rättegångskostnader. 49. Lagutskottets betänkande 1998/99:LU6. 50. Prop. 1994/95:123, s 133. Oseriös marknadsföring Sanktionssystemet i marknadsföringslagen 18 (50)

Av 18 kap. 8 RB följer att ersättning för rättegångskostnad till fullo ska motsvara kostnaden för rättegångens förberedande och talans utförande, jämte ombudsarvode, såvitt kostnaden varit skäligen påkallad för tillvaratagande av partens rätt. Dessutom ska ersättning utgå för partens eget arbete och tidsspillan med anledning av rättegången. 3.4 Marknadsföringslagens tillämplighet Marknadsföringslagen är tillämplig på marknadsföringsåtgärder som riktar sig till kunder i Sverige. Det är därför inte ovanligt att ett företag hävdar att deras marknadsföring helt eller delvis riktar sig mot kunder utanför Sveriges gränser för att undgå dess tillämplighet. Marknadsdomstolen har klarlagt att det räcker att en marknadsföringsåtgärd delvis riktar sig mot den svenska marknaden och svensk publik för att marknadsföringslagen ska vara tillämplig på den. 51 Att någon försäljning inte har skett till kunder i Sverige har heller inte ansetts utgöra hinder mot en prövning enligt marknadsföringslagen. För marknadsföring som sker via Internet, har Marknadsdomstolen dessutom vidhållit att marknadsföringslagen är tillämplig oavsett om reklamen finns lagrad på en server i Sverige eller i något annat land. 52 Som framgår av Marknadsdomstolens praxis finns heller inget hinder mot att förbud meddelas i fråga om ett visst förfarande även om svaranden har upphört med det. 53 Förbud mot bolag vars verksamheten helt har upphört har också meddelats av Marknadsdomstolen. 54 3.4.1 Den grundlagsskyddade tryck- och yttrandefriheten Den komplicerade gränsdragningsproblematiken gentemot tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen som uppstår vid en bedömning av marknadsföringslagens tillämplighet har redan i viss mån diskuterats i samband med att begreppet marknadsföring utvecklats i avsnitt 2.1.1. Eftersom denna fråga är av yttersta vikt vid en bedömning av Marknadsdomstolens behörighet kommer den att ges ett utökat utrymme här. Som tidigare nämnts krävs enligt den rådande rättsuppfattningen att en framställning är av rent kommersiell natur för att ett ingripande ska kunna ske enligt marknadsföringslagen mot reklam i tryckt skrift. Det betyder att framställningen ska lämnas i kommersiell verksamhet och i kommersiellt syfte och ha rent kommersiella förhållanden till föremål. Hit hör framställningar som handlar om en näringsidkares affärsverksamhet eller däri tillhandahållna produkter och som har ett kommersiellt, vanligtvis avsättningsfrämjande syfte. Framställningar, exempelvis tidningsartiklar, som uteslutande består av rent redaktionellt material och inte har ett kommersiellt syfte eller avser rent kommersiella förhållanden kan således inte angripas med stöd av marknadsföringslagen. I förarbetena till 1975 års marknadsföringslag angavs att ingripanden med stöd av lagen inte borde kunna ske mot reklam som var inriktad på att bibringa allmänheten vissa värderingar eller påverka dess allmänna beteende i viss riktning. 55 Sådana framställningar skyddades och skyddas alltjämt såvitt avser tryckta skrifter av tryckfrihetsförordningen. Särskilt vikten av att undvika en rättstillämpning som är tvivelaktig ur tryckfrihetsrättslig synpunkt betonades i motiven. Vid tvekan i gränsdragningsärenden skulle tryckfriheten ges företräde. Dessa principer, som fortfarande anses gälla, har i ett flertal fall legat till grund för bedömningen av Marknadsdomstolens behörighet att ingripa mot en tryckt skrift. 56 51. MD 2002:12. 52. MD 2000:8. 53. Se exempelvis MD 1999:25, MD2001:12, MD 2001:22 och MD 2004:11. 54. MD 1982:9 och MD 2001:22. 55. Prop. 1970:57, s 67. 56. Se exempelvis MD 1998:12 och MD 2002:34. Oseriös marknadsföring Sanktionssystemet i marknadsföringslagen 19 (50)

Tryckfrihetsförordningen är enligt 1 kap. 1 TF tillämplig på tryckta skrifter. Yttrandefrihetsgrundlagen bygger på samma principer som tryckfrihetsförordningen, men gäller enligt 1 kap. 1 1 st. YGL andra medier, exempelvis radio, TV, film och ljudupptagningar. Gränsdragningsproblematiken mellan marknadsföring och yttrandefrihet kan därför hanteras analogt som den mellan marknadsföring och tryckfrihet. Internet faller generellt sett utanför både tryckfrihetslagens och yttrandefrihetsgrundlagens tilllämpningsområde. 57 Hemsidor på Internet saknar nämligen normalt sett en ansvarig utgivare. En hemsida tillhörande ett svenskt massmedieföretag som också bedriver traditionell publicering omfattas dock av grundlagsskyddet genom den särskilda databasregeln i 1 kap. 9 yttrandefrihetsgrundlagen. På samma sätt som tidigare framhållits för tryckta skrifter, måste reklam på ett svenskt massmedieföretags hemsida således vara av rent kommersiell natur för att ett ingripande enligt marknadsföringslagen ska kunna ske. 58 57. Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt s 58 f. 58. MD 2003:10. Oseriös marknadsföring Sanktionssystemet i marknadsföringslagen 20 (50)