Stoppa nedladdningen!?

Institutionen för handelsrätt Department of Commercial Law Handelsrätt C Uppsats VT 2005 Stoppa nedladdningen!? Om ändringarna i upphovsrättslagens 2 och 12 Författare: Charlotte Eriksson Handledare: Mats Nordenborg

Sammanfattning Upphovsrätt är den rätt som författare, kompositörer, konstnärer och andra skapande upphovsmän har till sina litterära eller konstnärliga verk. Gällande rätt på området återfinns i lagen (1960:729) om upphovsrätt till konstnärliga och litterära verk (URL). Utvecklingen av den digitala tekniken har medfört att upphovsrättsligt skyddade verk snabbt och enkelt kan kopieras och överföras världen över, t.ex. genom nätverk som Internet. Upphovsrättslagstiftningen behöver av den orsaken ses över och moderniseras för att bättre svara mot den nya tekniken. De lagändringar som därför kommer att genomföras i svensk rätt den 1 juli är tänkta att stärka upphovsmännens rättigheter, främst i den digitala miljön. Lagändringarna bygger på ett EG-direktiv och två internationella fördrag på området. Denna uppsats undersöker vad de ändringar som kommer att ske i 2 och 12 URL juridiskt och praktiskt kommer att innebära. De ekonomiska rättigheterna i 2 består i rätten att göra verk tillgängliga för allmänheten och rätten till exemplarframställning. Ändringarna i 2 kommer främst att innebära att upphovsmannens ensamrätt även kommer att innefatta tillfälliga exemplar av verk, t.ex. sådana som uppstår i samband med Internetanvändning och som försvinner när datorn stängs av. Ensamrätten till tillgängliggörande omformuleras något och det specificeras i lagtexten att överföring som sker på distans och offentligt framförande rör sig om två olika typer av förfoganden. Rätten till exemplarframställning för enskilt bruk i 12 kommer att inskränkas något genom att antalet kopior som får framställas minskas och kretsen man får kopiera till begränsas. Det klargörs också att om exemplarframställning för privat bruk ska vara tillåten, ska kopieringen ske från en lovlig förlaga, dvs. att förlagan gjorts tillgänglig för allmänheten med upphovsmannens tillstånd. Det är svårt att säga vad, och om, de nya lagändringarna kommer att ha någon effekt på nedladdningen av olovligt material från Internet. Regeringen tror att lagen kommer att ha en effekt eftersom den ger upphovsmännen en större möjlighet att få stopp på olovlig användning av sina verk. Samtidigt kan kontrollen av hur lagreglerna efterlevs bli svår att genomföra. Slutsatsen är att lagändringarna var nödvändiga att göra för att överensstämma med EG-direktivet men dessutom för att upprätthålla respekten för upphovsrätten. Nedladdningen kommer dock troligen att fortsätta om än i minskad utsträckning. 1

Förkortningar DS EU IDG IFPI Infosoc NJA Prop. STIM TRIPs URL WIPO WCT WPPT WTO Departementsserien Europeiska Unionen International Data Group International Federation of the Phonographic Industry Direktiv 2001/29/EG om upphovsrätten i informationssamhället Nytt Juridiskt Arkiv Proposition Sveriges Tonsättares Internationella Musikbyrå Trade Related Aspects of Intellectual Property rights Lag (1960:729) om upphovsrätt till konstnärliga och litterära verk World Intellectual Property Organization WIPO Copyright Treaty WIPO Performances and Phonograms Treaty World Trade Organization 2

Innehållsförteckning 1. INLEDNING... 4 1.1 BAKGRUND OCH PROBLEM...4 1.2 SYFTE...5 1.3 AVGRÄNSNING...5 1.4 METOD...5 1.5 DISPOSITION...5 2. UPPHOVSRÄTT... 6 2.1 SVENSK REGLERING...6 2.2 INTERNATIONELLT SAMARBETE...6 2.3 EU SAMARBETE...7 3. EKONOMISKA ENSAMRÄTTIGHETER... 8 3.1 NUVARANDE LAGSTIFTNING...8 3.1.1 Exemplarframställning... 8 3.1.2 Tillgängliggörande för allmänheten... 8 3.1.2.1 Visningsrätt... 8 3.1.2.2 Offentligt framförande... 9 3.1.2.3 Spridningsrätt... 9 3.2 PROBLEMATIK...10 3.3 LAGFÖRSLAG...11 3.3.1 Exemplarframställning...11 3.3.2 Tillgängliggörande för allmänheten...12 3.3.2.1 Överföring till allmänheten...12 4. FRAMSTÄLLNING AV EXEMPLAR FÖR ENSKILT BRUK...14 4.1 NUVARANDE LAGSTIFTNING...14 4.1.1 Lovligen offentliggjort...14 4.1.2 Enstaka exemplar...15 4.1.3 Enskilt bruk...15 4.2 PROBLEMATIK...15 4.3 LAGFÖRSLAG...16 4.3.1 Lovligen offentliggjort...16 4.3.2 Ett eller några få exemplar...18 4.3.3 Privat bruk...18 5. LAGÄNDRINGARNAS GENOMSLAG I PRAKTIKEN...19 6. AVSLUTANDE DISKUSSION OCH SLUTSATS...22 KÄLLOR...24 BILAGA 1 3

1. Inledning 1.1 Bakgrund och problem Hur många har inte någon gång laddat ned musikfiler från Internet? Hur många har inte någon gång sett en film på sin dator hämtad från Internet? Vem äger inte en skiva med bränd musik? Men hur många skulle istället få för sig att traska in i en skivaffär, helt sonika ta med sig en skiva, strunta i att betala och sedan gå därifrån? Att med datorns hjälp hämta upphovsrättsligt skyddat material blir allt vanligare och aldrig har väl något som i många fall är olagligt varit så allmänt accepterat? Nedladdning av filer från Internet är idag ingen ovanlig företeelse. Man kan på ett enkelt sätt kopiera film, musik, texter och bilder och lika enkelt, med bl.a. Internets hjälp, överföra kopian till en mängd människor världen över. Genom de vanligt förekommande fildelningsprogrammen 1 kan Internetanvändare dessutom ge varandra tillgång till flera olika typer av filer över nätet och därmed få tillgång till en uppsjö av bl.a. film- och musikmaterial. I takt med Internets utbredning och utveckling har diskussionerna om hur, och om man ska försöka få stopp på nedladdningen av skyddat material varit många och långa. Bl.a. musikbranschen rasar och har på senare tid trappat upp striden mot de så kallade fildelarna. Skivbolagen anser att fildelarna stjäl något som tillhör rättighetsinnehavarna, vilket i slutändan kommer att leda till att ny musik inte längre kommer att kunna produceras. Fildelarna i sin tur svarar med argument som att det inte är stöld eftersom originalet finns kvar och att nedladdning i sig faktiskt är en form av marknadsföring av artister. Att attityden till upphovsrätten håller på att ändras märks också. En ny undersökning gjord av Demoskop på uppdrag av Computer Sweden visar att nästan hälften av de tillfrågade under 25 år, 45 %, tycker att upphovsrätten är omodern och anser att material borde få spridas fritt. Hela 42 % anser att upphovsrättsintrång inte borde betraktas som ett brott överhuvudtaget. 2 Attityden avspeglas också i de nedåtgående försäljningssiffrorna. 2004 såldes i Sverige 20 miljoner fonogram, dvs. CD, vinylskivor, musikkassetter och musik på dvd. Det är en nedgång med 18 % sedan året innan och en minskning med 33, 6 % sedan 2001. 3 Redan idag är det olagligt att utan upphovsmannens eller rättighetsinnehavarens tillstånd göra skyddade verk tillgängliga för allmänheten, t.ex. genom fildelningsprogram. Samtidigt har det varit oklart om det ändå varit tillåtet att kopiera sådant material för enskilt bruk, även om förlagan som kopieringen sker ifrån är olaglig. Med tanke på detta har röster höjts om att reglerna om upphovsrätt måste moderniseras och anpassas för den digitala teknikens möjligheter 4. EU kommissionen lade redan 2002 fram ett direktiv om nya regler för upphovsrätt, men införandet har i många medlemsländer dragit ut på tiden, däribland i Sverige. I mars 2005 lade regeringen slutligen fram propositionen om Upphovsrätten i informationssamhället som, sent om sider, kommer att genomföras i vår svenska upphovsrättslag den 1 juli 2005. Förslaget är tänkt att stärka upphovsrätten, främst i den digitala miljön. Frågan är vad det egentligen är som kommer att hända i och med ändringarna? Vad är det som kommer att bli olagligt från 1 Nationalencyklopedin, nätversionen (1) 2 Brundin, S, Fildela som att cykla mot rött 3 IFPI:s hemsida 4 Prop. 2004/05:110, s. 1 4

och med den 1 juli? Kommer den nya lagen kunna täcka de luckor som den förra lagen innehöll? 1.2 Syfte Syftet med uppsatsen är att, utifrån aktuell proposition, jämföra förändringarna i 2 respektive 12 i den svenska upphovsrättslagen med nu gällande lagstiftning på området samt undersöka vad dessa juridiskt och praktiskt kommer att innebära för nedladdningen av filer från Internet. 1.3 Avgränsning Uppsatsen kommer endast att beröra de ändringar som är relevanta för syftet. Paragraferna ifråga reglerar rättigheter respektive inskränkningar vad gäller den ekonomiska rätten inom upphovsrätten. Uppsatsen kommer enbart att behandla dessa två paragrafer även om andra paragrafer, exempelvis 11 a och 52 d URL, också kommer att ha en påverkan på nedladdningen. 1.4 Metod I denna uppsats har traditionell rättsdogmatisk metod använts. Således baseras uppsatsen på egen efterforskning i främst litteratur och offentligt tryck. Litteraturen har använts för att ge information om hur upphovsrätten är uppbyggd samt ge en bild av gällande rätt. Vad gäller lagändringarna är informationen hämtad från aktuell proposition och departementspromemoria och i viss mån även direktiv. Vidare har diverse artiklar, i huvudsak från Internet använts. Några av dessa är inte att anse som lika tillförlitliga källor men har ändå använts dels för att i analysen ge en nyanserad bild till informationen hämtad från offentligt tryck och dels för att skapa en egen uppfattning om lagändringarna. 1.5 Disposition Det andra kapitlet i uppsatsen beskriver gällande upphovsrätt i korta, allmänna ordalag. Detta för att ge läsaren en kort översikt över upphovsrätten. Under kapitlen benämnda Ensamrättigheter respektive Framställning av exemplar för enskilt bruk redovisas även där, till att börja med, gällande rätt fast då mer specifikt. Efter att gällande rätt under dessa båda paragrafer behandlats följer stycken i uppsatsen benämnda Problematik. Dessa stycken är tänkta att ta upp de problem som gällande rätt har och som i viss mån lett till lagändringarna. Sedan följer, under respektive kapitel, styckena Lagändring. Som namnet antyder tar dessa båda stycken upp vilka ändringar som förslås i propositionen om upphovsrätten i informationssamhället samt diskussioner som förts i och med utformningen av ändringarna. Lagändringarnas genomslag i praktiken kommer att mer konkret exemplifiera vad lagändringarna kommer att innebära och dessutom behandla hur lagändringarna är tänkta att kontrolleras. Detta kapitel kan också sägas vara analysdelen. Mina egna tankar kring lagändringarna kommer att finnas med under kapitlet Avslutande diskussion och slutsats. Som bilaga återfinns aktuell lagtext med ändringar i fulltext. 5

2. Upphovsrätt 2.1 Svensk reglering Med upphovsrätt menas den rätt som författare, kompositörer, konstnärer och andra skapande upphovsmän har till sina litterära eller konstnärliga verk. I svensk rätt återfinns reglerna om upphovsrätt i lagen (1960:729) om upphovsrätt till konstnärliga och litterära verk (URL). I 1 URL sägs att litterära och konstnärliga verk kan omfatta allt ifrån böcker, tidningar och dikter till datorprogram, musik, teaterpjäser, konstverk, byggnadsverk och brukskonst, för att bara nämna några. Upphovsrätten har med andra ord ett mycket brett tillämpningsområde. 5 Det upphovsrättsliga skyddet innebär dels en ekonomisk rätt och dels en ideell rätt för upphovsmannen. Den ekonomiska rätten finns i 2 URL och består av två delar; rätten att framställa exemplar av verket och rätten att göra verket tillgängligt för allmänheten. Den ideella rätten, enligt 3 URL, avser i sin tur upphovsmannens rätt att bl.a. bli namngiven i samband med att verket utnyttjas och rätten att kunna motsätta sig kränkande ändringar av verket. 6 Med de ekonomiska rättigheterna följer vissa inskränkningar, dvs. en rätt för andra än upphovsmannen att använda verket utan dennes godkännande. Som exempel på sådana användanden kan nämnas möjligheten att citera ur verk, möjligheten att framställa vissa exemplar av verk i undervisningssyfte eller till förmån för handikappade och möjligheten till exemplarframställning för enskilt bruk. 7 Vad gäller den senare möjligheten, regleras denna i 12 URL och kommer att närmare förklaras i ett senare avsnitt. Rättigheterna i URL är ensamrättigheter och användning av upphovsrättsligt skyddade verk utan upphovsmannens tillstånd, såvida den inte omfattas av någon av inskränkningarna, räknas som intrång i upphovsrätten. Sådana intrång kan, beroende av graden av oaktsamhet och uppsåt, leda till sanktioner i form av skadestånd, böter eller fängelse i upp till två år. 8 Om upphovsmännen själva skulle ha hand om skyddandet av sina verk skulle upphovsrätten inte vara så effektiv, därför finns på upphovsmannasidan en rad organisationer som arbetar med den praktiska administrationen av rättigheterna. En känd sådan är STIM; Svenska Tonsättares Internationella Musikbyrå. STIM företräder tonsättare och textförfattare och har till uppgift att bl.a. inkassera ersättningar för framförande av medlemmarnas musikaliska verk. Som liknande organisation kan nämnas den internationella organisationen International Federation of the Phonographic Industry (IFPI). 9 2.2 Internationellt samarbete Huvudregeln i svensk upphovsrätt är att det upphovsrättsliga skyddet ska gälla för verk som först getts ut i Sverige, men eftersom många verk ofta sprids över hela världen behövs det även internationella regleringar som inte är bundna till ett visst land. Därför finns det en rad internationella överenskommelser på upphovsrättens område. Den viktigaste av dessa är Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk från 1886. Förutom Sverige, som anslöt sig 1904, är för närvarande ca 150 stater anslutna. Bernkonventionen administreras 5 Koktvedgaard, s. 58 6 Olsson, s. 53 7 Prop. 2004/05:110, s. 38 8 Prop. 2004/05:110, s.39 f 9 Koktvedgaard, s. 114 6

av World Intellectual Property Organisation (WIPO) som är en underorganisation till FN. Även Romkonventionen, som reglerar utövande konstnärers, fonogramframställares och radioföretags rättigheter, handhas av WIPO. Inom WIPO tillkom 1996 två nya fördrag; WIPO Copyright Treaty (WCT) rörande upphovsrätt och WIPO Performances and Phonograms Treaty (WPPT) rörande framföranden och fonogram. 10 En annan internationell överenskommelse vad gäller upphovsrätt är det så kallade TRIPsavtalet; Trade Related Aspects of Intellectual Property rights. TRIPs-avtalet kom till stånd i samband med att Världshandelsorganisationen (WTO) bildades 1994. Avtalet grundar sig bl.a. på Bernkonventionen men innehåller också bestämmelser om hur immateriella rättigheter ska säkerställas samt regler om biläggande av tvister genom panelförfarande. Avtalet har ratificerats av Sverige och trädde i kraft 1996. Även TRIPs-avtalet omfattar ca 150 länder, däribland länderna inom EU. 11 I och med Sveriges anslutning till bl.a. dessa två internationella överenskommelser, är Sverige skyldigt att ge även verk med ursprung utomlands skydd enligt den svenska upphovsrättslagen. Förutsatt att landet ifråga, även det, är anslutet till avtalen. I gengäld ger medlemsländerna skydd åt svenska verk i sina länder. Regler om detta finns i den Internationella upphovsrättsförordningen (1994:193). 12 2.3 Samarbete inom EU Också på europeisk nivå finns ett omfattande samarbete. Av Sveriges medlemskap i EU och EES följer att medborgare i ett land som ingår i EES-området alltid ska likställas med svenska medborgare vad gäller skydd av verk. 13 Inom EU har flera harmoniseringar av medlemsländernas upphovsrättslagstiftning, genom direktiv, genomförts och ytterligare några är på gång. Ett direktiv som varit mycket omdiskuterat är det direktiv som nu är på gång att genomföras i svensk rätt; direktiv 2001/29/EG om upphovsrätten i informationssamhället. Detta direktiv, även kallat Infosoc, skulle ha varit infört i medlemsländernas lagstiftning den 21 december 2002 men i Sverige har genomförandet dragit ut på tiden. 14 I december 2004 påtalades detta av EG-domstolen som fastställde att Sverige underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt direktivet. 15 Anledningarna till direktivets tillkomst är flera. Genom den snabba utvecklingen av informationsteknologin har nya nyttjandeformer uppkommit och gällande lagstiftning på området har inte räckt till. Direktivets syfte har därför varit att anpassa och komplettera lagstiftning inom upphovsrätt för att svara mot den tekniska utvecklingen. Det baseras på principen att hitta den rätta balansen mellan rättighetsinnehavare å ena sidan och andra gruppers intressen å den andra sidan. Direktivet bygger på de två WIPO-fördragen och ett andra syfte med direktivet är att genomföra dessa två fördrag i EU ländernas lagstiftning. 16 10 Koktvedgaard, s. 39-43 11 Koktvedgaard, s. 39 12 Prop. 2004/05:110, s.39 13 Regeringen (1) 14 Koktvedgaard, s. 49 15 Prop. 2004/05:110, s. 36 16 DS s. 65 f 7

3. Ekonomiska ensamrättigheter 3.1 Nuvarande lagstiftning 2 är en av de centrala i URL och behandlar de ekonomiska rättigheter som en upphovsman har till sitt verk. Med ekonomiska rättigheter menas de delar av upphovsrätten som kan utnyttjas ekonomiskt och som kan överlåtas. 17 Den ekonomiska rätten ger upphovsmannen en uteslutande rätt, dvs. en exklusiv ensamrätt, att förfoga över verket dels genom att framställa exemplar av verket och dels genom att göra verket tillgängligt för allmänheten. Denna rätt gäller verket i sin ursprungliga form, men även om det på något sätt ändrats, t.ex. att det bearbetats eller utförts i annan teknik. 18 3.1.1 Exemplarframställning Rätten att framställa exemplar förklaras i förarbetena till URL som upphovsmannens ensamrätt att nedlägga eller fixera sitt verk i ett föremål som gör det möjligt för andra att ta del av det. 19 Exemplarframställning rör sig oftast om massproduktion, t.ex. då böcker trycks och musikaliska verk ges ut som CD- skivor, men rätten gäller även om det bara rör sig om ett eller några få exemplar. 20 Begreppet exemplar beskrivs vidare som en upphovsrättslig teknisk-juridisk term. Med det menas att för att ett exemplar ska föreligga, spelar det inte någon roll med vilken teknik eller i vilken form verket är nedlagt eller fixerat. 21 Såväl ett litterärt verk som exemplar av det kan alltså förkomma som ett manuskript eller färdigt tryck, ett musikaliskt verk som en ljudinspelning på en CD-skiva eller vara lagrat i en databas, ett byggnadsverk som skiss, ritning, modell eller som en utförd byggnad. 22 I andra stycket 2 URL framgår att överföringar av verket på anordning genom vilken det kan återges också är en form av exemplarframställning. I förarbetena ges tidstypiska exempel såsom grammofonskivor och filmband. I dagens samhälle kan digitala lagringar på en dators hårddisk eller på en diskett eller CD-ROM skiva nämnas som exempel på exemplar. 23 3.1.2 Tillgängliggörande för allmänheten Den andra delen av upphovsmannens ekonomiska rättigheter är rätten att göra verket tillgängligt för allmänheten. Denna återfinns i tredje stycket i 2 och består i sin tur av tre undergrupper av rättigheter; visningsrätten, rätten till offentligt framförande och spridningsrätten. 24 3.1.2.1 Visningsrätt Visningsrätten innebär, som namnet antyder, en befogenhet för upphovsmannen att visa verket offentligt. Detta kan ske direkt genom att ställa ut verket i original eller kopia, eller indirekt genom att visa verket med hjälp av tekniska anordningar av olika slag, t.ex. en 17 Lagkommentaren 18 Olsson s. 54-55 19 NJA II 1961 s.53 20 Olsson s. 56, NJA II 1961 s. 40 21 Olsson s. 56 22 Olsson s. 56 23 Prop. 2004/05:110, s. 50, NJA II 1961, s. 53 24 Olsson, s. 58 8

diabildsprojektor eller i en film. Visningsrätten gäller fysiska exemplar av verk och blir då av naturliga skäl främst tillämplig på bildkonst av olika slag. 25 3.1.2.2 Offentligt framförande Ett framförande innebär att ett verk föredras, uppförs, utförs, visas genom film, sänds ut i radio eller i TV eller på annat sätt framförs. 26 Offentligt, i sin tur, betyder i upphovsrättsliga sammanhang att framförandet sker på ett sådant sätt att var och en kan få tillträde till den plats där framförandet sker. Det är bara framföranden som sker inför en helt sluten krets som inte anses som offentliga, så även om inträdes- eller medlemsavgift måste betalas kan det vara fråga om offentligt framförande. Ett offentligt framförande kan således föreligga exempelvis när en pjäs spelas upp på en teater eller ett musikstycke spelas upp av en artist på en konsert. 27 Offentligt framförande förväxlas ibland med visningsrätten men till skillnad från den senare avser ett offentligt framförande bara sådana verk som sträcker sig över en viss tid såsom en film eller en sång. Därför kan t.ex. en bild aldrig framföras eftersom den så att säga är ögonblicklig. 28 3.1.2.3 Spridningsrätt Spridningsrätten, till sist, ger upphovsmannen ensamrätt att sprida exemplar av sitt verk till allmänheten. Som framgår av tredje stycket 2 sker spridning av ett verk när exemplar av det bjuds ut till försäljning, hyrs eller lånas ut eller när det på annat sätt sprids, exempelvis genom gratisutdelning. Spridningsrätten har, allt sedan upphovsrättslagens tillkomst, setts som ett komplement till exemplarframställningsrätten. 29 I och med att upphovsmannen ger tillstånd att framställa exemplar omfattar det därmed också i regel rätten att sprida de framställda exemplaren vidare, om inte annat avtalats. Liksom vid exemplarframställning har antalet spridda exemplar ingen betydelse. För att spridningen ska falla in under ensamrätten är det med andra ord likgiltigt om det bara är ett exemplar eller tusen som spridits. Antalet har dock betydelse vid en eventuell sanktionsbedömning. Upphovsmannens ensamrätt till spridning gäller bara så länge det rör sig om offentligt spridda exemplar. Att överlämna ett exemplar till någon familjemedlem eller någon person i den närmsta vänkretsen omfattas inte. Spridningsrätten är knuten till fysiska exemplar av skyddade verk, t.ex. en bok, en skiva eller en målning. 30 För såväl spridningsrätten som visningsrätten gäller en relativt omfattande konsumtion. Konsumtion innebär i korthet att delar av upphovsrätten försvinner genom lovlig exemplaröverlåtelse. Konsumtion gäller alltid bara exemplar av verk, t.ex. då någon köper en musikskiva har denne rätt att sälja just den skivan vidare. Reglerna återfinns i 19 och 20 URL. 25 Olsson, s. 65 26 NJA II 1961 s. 53 27 NJA II 1961 s. 53-57 28 Prop. 2004/05:110, s.57 29 NJA II 1961 s. 40 30 Olsson s. 61 f, Prop 2004/05:110 s. 59 9

3.2 Problematik Idag råder viss osäkerhet på området för exemplarframställning. Anledningen till osäkerheten är att rättsläget varit oklart vad gäller hur beständigt ett exemplar ska vara för att omfattas av ensamrätten. Det är främst i den digitala miljön, som frågan uppkommit. Där uppstår ofta tillfälliga, flyktiga kopior av verk bl.a. i samband med tekniska överföringar och det är dessa kopior som hittills ställt till problem. 31 Rätten till exemplarframställning har diskuterats i flera tidigare direktiv, bl.a. databasdirektivet 96/9/EG från 1996. Där anges i artikel 5.a att upphovsmannen har ensamrätt till att utföra eller tillåta provisorisk (temporary) eller varaktig framställning av exemplar, helt eller delvis och oberoende av sätt eller form. I samband med genomförandet av databasdirektivet i svensk rätt kom man dock fram till att formuleringen av ensamrätten i direktivet täcktes av rätten att framställa exemplar och göra verket tillgängligt för allmänheten som redan finns/fanns i svensk rätt. 32 Regeringen gjorde då också vissa uttalanden om vad som skulle anses som exemplarframställning när det gäller verk i digital form. Man kom bl.a. fram till att det inte var fråga om exemplarframställning när ett verk i digital form fixeras osjälvständigt i en dator. Med osjälvständigt menas i det fallet att fixeringen försvinner efter ett ögonblick eller när datorn stängs av, dvs. tillfälliga kopior. Som exempel på fall i den digitala miljön där det däremot var fråga om exemplarframställning nämndes då verk lagras på en dators hårddisk eller på en datadiskett. 33 Av det uttalandet att döma var en förutsättning för exemplarframställning att fixeringen av verket skulle vara så självständigt att det kunde spridas bland allmänheten. 34 Uttalandena i propositionen kritiserades av flera upphovsmannaorganisationer, men lagutskottet ansåg inte att något uttalande eller förtydligande om vad som skulle innefattas i ensamrätten vad gällde verk i digital form behövde göras från deras sida. Exakt var gränsen går för vad som ska räknas som exemplarframställning i digitala sammanhang fortsatte alltså att vara oklart. 35 Även inom tillgängliggörande för allmänheten finns vissa oklarheter. Vad gäller spridningsrätten ligger problematiken kring att den är knuten till fysiska exemplar av verk. I samband med att ett verk överförs i ett elektroniskt nätverk, t.ex. Internet, uppstår under överföringen nya exemplar av verket. Det gör att det exemplar som mottagaren slutligen tar del av inte är samma exemplar som det som avsändaren skickade. Eftersom rätten till spridning är knuten till ett visst fysiskt exemplar blir sådana fall där nya exemplar hela tiden bildas inte en åtgärd som faller in under upphovsmannens spridningsrätt. 36 Denna fråga aktualiserades bl.a. i rättsfallet NJA 2000 s. 292 (Tommy O). Den åtalade hade från sin hemsida länkat till andra webbplatser där olagliga musikfiler fanns tillgängliga. Detta skedde via så kallade djuplänkning med vilket menas att det när en länk används inte märks att en förflyttning till en annan webbplats sker. 37 Frågan var om den åtalade genom förfarandet skulle anses ha spridit musikfilerna i fråga. När det gäller länkar kan exemplaret infogas i en databas utan att rent fysiskt lagras där och ett fysiskt exemplar har inte uppstått. Därför ansåg Högsta Domstolen (HD) att länkhänvisning inte var att anse som otillåten spridning. Djuplänkning ansågs istället hamna under offentligt framförande. Problemet blir dock att 31 Koktvedgaard s. 118, Prop. 20004/05:110, s. 50 32 Prop. 1996/97:111, s. 23 33 Prop. 1996/97:111, s. 32 34 Koktvedgaard, s. 119 35 DS s. 79 36 Prop 2004/05:110, s. 59 37 Prop 2004/05:110, s. 71 10

vissa inskränkningar i upphovsrätten, t.ex. konsumtionsreglerna, bara är tillämpliga på vissa delar av ensamrätten. Eftersom HD i rättsfallet, för att ta ett exempel, bedömde förfarandet ifråga som offentligt framförande, friades den åtalade då offentligt framförande undantas från ensamrätten som föreskrivs i 47 URL. Den paragrafen har sin ungefärliga motsvarighet i 2 URL, med skillnaden att den förra reglerar till upphovsrätten närstående rättigheter. 38 Den oklara situationen vad gäller förfoganden i form av tillgängliggörande på Internet har gjort det nödvändigt att se över 2 URL och de olika förfoganden som ingår i begreppet tillgängliggörande för allmänheten. 39 Ännu en anledning till att göra om 2 URL är den inte helt stämmer överens med motsvarande formulering i Infosocdirektivet. Infosocdirektivet är t.ex. mer specifik vad gäller tillgängliggöranden som sker på distans, t.ex. via Internet eller genom radio- och TV utsändningar. Sådana tillgängliggöranden har en mycket stor betydelse för upphovsmännen då de kan nå väldigt många människor och, främst på Internet, rör förfoganden som gör det möjligt för dessa människor att framställa kopior av verket. I svensk rätt hamnar sådana förfoganden, även de under offentligt framförande. Offentliga framföranden där allmänheten är närvarande på den plats framförandet sker har ofta mindre betydelse för upphovsmannen än de som sker på distans vilket kan vara en anledning att skilja dessa två förfoganden åt i lagtexten. 40 3.3 Lagförslag 3.3.1 Exemplarframställning För att klargöra och förtydliga det rättsliga läget specificeras nu upphovsmannens rättigheter till exemplarframställning i den nya formuleringen av 2 i jämförelse med gällande paragraf. Den kommer att omfatta varje direkt och indirekt samt tillfällig eller permanent exemplarframställning oavsett i vilken form eller med vilken metod det sker och oavsett om det sker helt eller delvis. 41 I det stora hela innebär den nya formuleringen inte några större förändringar i svensk rätt, men det som klargörs är att även tillfälliga kopior av ett verk ingår i upphovsmannens ensamrätt. 42 Att tillfälliga kopior ska ingå i ensamrätten är hämtat från Infosocdirektivets artikel 2 som reglerar rätten till mångfaldigande. Infosocdirektivet använder samma begrepp för tillfällig, temporary, som används i databasdirektivet. Detta kan tyckas konstigt eftersom regeringen vid genomförandet av databasdirektivet inte ansåg att ett införande av begreppet tillfällig behövdes i lagtexten. Skillnaden ligger i att det i Infosocdirektivet finns en inskränkning i ensamrätten till exemplarframställning av tillfälliga kopior. Detta har tolkats som att det som inte omfattas av inskränkningen, omfattas av ensamrätten. Infosocdirektivet är därmed tydligare än databasdirektivet på den punkten. Direktivets formulering angående exemplarframställningsrätten är mer specificerad än den svenska, men båda innebär en vidsträckt ensamrätt som är tänkt att kunna inkludera alla tänkbara typer av exemplarframställning. 43 38 NJA 2000 s. 292 39 DS, s. 93 40 Prop. 2004/05:110, s. 65 41 Prop. 2004/05:110, s. 51 42 DS, s. 442 43 Prop. 2004/05:110, s. 53 f 11

I och med att det i den nya lagtexten anges att det saknar betydelse i vilken form eller med vilken metod exemplarframställningen sker, tas överföring på anordning bort med vilken ett verk kan återges bort. Det innebär dock ingen förändring av gällande rätt. 44 3.3.2 Tillgängliggörande för allmänheten 3.3.2.1 Överföring till allmänheten Det förslag till ändring som lagts fram i propositionen skulle vid ett genomförande innebära förändringar i både formuleringen och uppställningen av tredje stycket 2, dvs. det stycket som reglerar tillgängliggörande till allmänheten. Till undergrupperna till ensamrätten, alltså offentligt framförande, offentlig visning och spridning till allmänheten, läggs en ny kategori in; överföring till allmänheten. Begreppet överföring till allmänheten är en översättning av Infosocdirektivets formulering communication to the public som återfinns i artikel 3.1. Begreppet förs in som en ny benämning på alla former av tillgängliggörande av ett verk för allmänheten som sker på distans, oavsett vilken typ av verk förfogandet avser. Propositionen förklarar tillgängliggörande på distans som när ett verk görs tillgängligt för allmänheten på trådbunden eller trådlös väg och från en annan plats än den där allmänheten tar del av verket. 45 En typ av överföring som Infosocdirektivet och propositionen lagt särskilt fokus på är tillhandahållande på begäran. Ett tillhandahållande på begäran sker när enskilda kan få tillgång till ett verk från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer. Sådana tillgängliggöranden är idag vanligast på Internet, t.ex. via webbsidor som innehåller musik eller filmer som kan lyssnas och ses på direkt eller laddas ned på/till hårddisk. 46 Dock kommer alla former av tillhandahållande på Internet att räknas som överföringar till allmänheten oavsett om de görs tillgängliga på begäran eller inte. Som andra typexempel på överföringar till allmänheten kan nämnas när ett verk sänds i radio eller TV. 47 Överföringsrätten kommer, liksom de andra formerna av tillgängliggörande, bara omfatta överföringar som sker till allmänheten. Förfoganden inom den rent privat sfären, omfattas alltså inte. Vad som avses med allmänheten definieras inte i Infosocdirektivet. Det kommer således att bli upp till nationell rätt att avgöra. För svensk del kan vägledning hämtas ur den praxis som gäller för vad som avses som offentligt i offentligt framförande. 48 Om en tolkning av begreppet allmänheten enligt denna praxis ska göras hamnar, som ovan nämnt, tillgängliggörande av verk på Internet under överföring till allmänheten. Ett e-post meddelande som sänds till en eller flera personer i den närmsta familje- eller vänkretsen hamnar, efter samma tolkning, utanför ensamrätten till överföring till allmänheten. Att inom familje- eller vänkretsen göra verk tillgängliga på ett internt nätverk hamnar inte heller inom upphovsmannens ensamrätt. 49 Vänder man sig vid en distansöverföring till en krets som är att betrakta som allmänheten blir det däremot fråga om överföring till allmänheten. Att, via Internet, ge andra tillgång till upphovsrättsskyddat material i de nu så vanliga fildelningsprogrammen kommer exempelvis omfattas av upphovsmannens ensamrätt till överföring till allmänheten. 50 44 DS. s. 443 45 Prop. 2004/05:110, s. 60-62 46 Prop. 2004/05:110, s. 60-62 47 Prop. 2004/05:110, s. 70 48 Prop. 2004/05:110, s. 73 49 DS, s. 103 50 Prop. 2004/05:110, s. 70 12

Av svaren från vissa av remissinstanserna framkom farhågor angående uttrycket allmänheten i samband med exemplarframställning för enskilt bruk, särskilt inom så kallade hubbar. I propositionen menas med en hubb en företeelse där ett mycket stort antal personers datorer kopplas ihop i ett slags cellsystem, där varje cell, hubb, i sig inte innehåller mer en ett litet antal användare. Instanserna ifråga ansåg att det finns en risk för att var och en av hubbarna, och också helheten, skulle anses utgöra så slutna kretsar att de inte skulle omfattas av begreppet allmänheten. Regeringen påpekade att vid bedömningen av om en överföring riktar sig till allmänheten ska bortses från hur själva överföringen utförts och istället se till vilken helhetseffekt ett förfogande får. Därför ansågs inte något klargörande av begreppet behövas på den punkten. Däremot menade regeringen att den fortsatta rättsutvecklingen på området noga måste följas. 51 Formuleringen på trådbunden eller trådlös väg innebär att överföring till allmänheten kan föreligga oavsett vilken teknik som används. Bestämmelsen om överföring till allmänheten är på så sätt avsedd att bli teknikneutralt och att alla framtida typer av överföringar som kan bli aktuella därför ska kunna placeras in under detta begrepp 52. Att formuleringen är tänkt att vara teknikneutral är dock ingen ny tanke. Detta syfte nämndes även i samband med utformningen av nu gällande rätt. 53 Införandet av begreppet överföring i lagtexten innebär inte att upphovsmännens rättigheter kommer att utvidgas, utan snarare omformuleras. Många av de förfoganden som nu enligt propositionen kommer att bedömas som överföring till allmänheten har enligt nuvarande lagstiftning hamnat under offentligt framförande. 54 T.ex. djuplänkning som togs upp i rättsfallet Tommy O och som då bedömdes som offentligt framförande, kommer fortsättningsvis att falla under överföringsrätten. Det innebär i sin tur att även offentligt framförande kommer få en annan innebörd. Offentligt framförande kommer hädanefter att endast omfatta framföranden som äger rum på samma plats som den där allmänheten kan ta del av verket. Det kommer vidare att omfatta alla framföranden som sker med hjälp av någon typ av tekniskt hjälpmedel. 55 Ett offentligt framförande kan bl.a. föreligga på en musikkonsert eller då musik spelas på ett diskotek. Det som i slutändan är avgörande för om det ska bli fråga överföring till allmänheten eller offentligt framförande är med andra ord platsen för tillgängliggörandet. Tillgängliggörande på samma plats som den där allmänheten kan ta del av verket blir ett offentligt framförande, medan tillgängliggörande från annan plats än den där allmänheten kan ta del av det blir överföring till allmänheten. 56 I departementspromemorian uttrycktes viss oro över att det i vissa fall kommer att kunna bli svårbedömt vad som ska anses som samma respektive annan plats. Vad gäller exempelvis om flera datorer på en och samma plats, t.ex. på en myndighet, är kopplade till en centralserver och allmänheten, dvs. de anställda på myndigheten, via dessa datorer får tillgång till ett verk? Sker tillgängliggörandet då från samma plats som allmänheten kan ta del av det eller sker det en distansöverföring mellan servern och datorerna i nätverket. 57 Regeringen å sin sida skriver i propositionen att svaret på det är att en helhetsbedömning får göras. Faktorer att ta hänsyn 51 Prop. 2004/05:110, s.74 52 Prop. 2004/05:110, s. 69 53 NJA II 1961, s. 39 54 Prop. 2004/05:110, s. 67 55 Prop. 2004/05:110, s. 60 56 Prop. 2004/05:110, s. 71-73 och DS, s. 89 f 57 DS, s. 102 13

till vid bedömningen är om det är fråga om en och samma byggnad, vilket avståndet är mellan var tillgängliggörandet sker och var allmänheten kan ta del av verket och om platsen där verket görs tillgängligt och den där allmänheten tar del av det disponeras av samma fysiska eller juridiska person. Som förtydligande sägs vidare att då det t.ex. är fråga om olika lägenheter bör röra sig om distansöverföringar, medan då det rör sig om olika rum i samma avgränsade byggnad som används av samma person, fysisk som juridisk, vore konstigt att se det som distansöverföring om det bara handlar om att servern är placerad i ett annat rum. 58 Anledningen till att gränsen mellan offentligt framförande och överföring till allmänheten måste klargöras är att vissa av de inskränkningar som finns i ensamrätten inte är tillämpliga på båda typerna av tillgängliggörande. Både departementspromemorian och propositionen understryker dock att de närmare gränserna får avgöras i rättspraxis och ytterst av EGdomstolen. 59 Vidare framgår av propositionen att den ensamrätt upphovsmannen har vad gäller överföring till allmänheten inte blir föremål för någon konsumtion. 60 4. Framställning av exemplar för enskilt bruk 4.1 Nuvarande lagstiftning I andra kapitlet URL hittas inskränkningarna i upphovsmäns ekonomiska rättigheter. Dessa inskränkningar finns för att skapa en balans mellan upphovsmännens intressen och samhälleliga intressen. Om inte några inskränkningar skulle finnas skulle det innebära stora begränsningar i allmänhetens möjligheter att utnyttja verk. 12 URL reglerar en av de, ur praktisk synpunkt, viktigaste inskränkningarna; framställning av exemplar för enskilt bruk. 61 I första stycket 12 URL sägs att var och en får framställa enstaka exemplar av offentliggjorda verk för enskilt bruk. Så länge förutsättningarna i paragrafen är uppfyllda får exemplar framställas utan tillstånd av upphovsmannen ifråga och utan att någon ersättning behöver betalas till denne. Inskränkningen gäller för alla typer av verk utom de som nämns i andra stycket, däribland datorprogram. 62 4.1.1 Lovligen offentliggjort Till att börja med måste ett verk vara offentliggjort för att inskränkningen i 12 överhuvudtaget ska vara tillämplig. Ett verk anses, enligt 8 URL, som offentliggjort när det lovligen gjorts tillgängligt för allmänheten. Lovligen innebär i sin tur att verket gjorts tillgängligt med rättighetsinnehavarens tillstånd eller med stöd av lagstiftning. Som exempel på lagstiftning i det fallet kan nämnas konsumtionsreglerna 19-20 URL. Verk som inte är lovligen offentliggjorda får alltså inte kopieras ens för enskilt bruk och detta oavsett god tro. 63 Om ett verk ska anses ha offentliggjorts lovligen eller inte, bestäms av den första gången verket offentliggjordes. Ett verk som t.ex. sänts i TV med rättighetsinnehavarens samtycke fortsätter att vara lovligen offentliggjort även om det senare olovligen läggs ut på Internet. 64 58 Prop. 2004/05:110, s. 73 59 Prop. 2004/05:110, s. 73 60 Prop. 2004/05:110, s. 63 61 Koktvedgaard, s. 122 62 Olsson, s. 114-120 63 Koktvedgaard, s. 166 64 Prop. s 101 14

4.1.2 Enstaka exemplar Det är bara enstaka exemplar som får framställas enligt 12. Vad exemplar och vad framställning av exemplar är har ovan redan förklarats och finns reglerat i 2 URL. Då återstår begreppet enstaka. Hur många exemplar enstaka exemplar är, beror på situationen och vilken typ av verk det rör sig om. När det är fråga om filmverk, musikaliska verk och exklusivare skönlitteratur anses enstaka inte vara mer än ett eller högst ett par exemplar. Några tiotal exemplar har satts som övre gräns oavsett vilken typ av verk det gäller. 65 4.1.3 Enskilt bruk Den sista förutsättningen för att exemplar, enligt gällande lagstiftning, ska få framställas är att det sker för enskilt bruk. Enskilt bruk betyder att de framställda exemplaren är framställda för att användas för personligt behov eller för närmsta familje- och vänkretsens behov. 66 Även utnyttjande av kopior i en mindre sluten förening o.d. är tillåten så länge föreningen är just sluten. Kan i princip vem som helst bli medlem är det inte fråga om en sluten förening. Som enskilt bruk kan även räknas kopiering av ett verk för personligt behov men för användning i yrkesverksamhet, t.ex. om en yrkesmusiker gör en kopia av noter för att öva privat. Också kopiering till kollegor på arbetsplatsen anses godtagbart. De exemplar som framställts för enskilt bruk får inte användas för andra ändamål. Det är alltså inte tillåtet att efter framställningen för enskilt bruk sprida exemplaren vidare utanför det som ovan beskrivits som det enskilda. Musikfiler på en dators hårddisk får inte spridas eller göras tillgängligt på Internet, musik som kopierats till CD-ROM skiva får inte säljas, filmer som kopierats får inte visas offentligt osv. 67 Som också framgår av andra stycket 2 är det i vissa fall tillåtet att ta hjälp av en utomstående för framställning av exemplar för enskilt bruk. En utomstående kan var en fysisk person såväl som en juridisk, men för att det ska vara tillåtet måste det som ska kopieras tillhandahållas av beställaren. Det är dock inte tillåtet att ta hjälp av utomstående för att kopiera musikverk och filmverk, oavsett om kopian ska användas för enskilt bruk. 68 4.2 Problematik Som ovan förklarats under 4.1.1.1, ska ett verk vara lovligen offentliggjort för att framställning av exemplar av det för enskilt bruk ska få göras. Att verket ska vara lovligen offentliggjort står dock inte uttryckligen i den nuvarande lagtexten. Med en strikt lagtolkning skulle detta innebära att det, så länge verket är offentliggjort, inte skulle vara otillåtet att kopiera verk för enskilt bruk även om verket gjorts tillgänglig i strid med 2 URL, t.ex. genom att ha lagts ut på en webbsida på Internet utan upphovsmannens tillstånd. 69 På senare år har diskussionen om begreppet lovlig väckts allt oftare och från vissa håll hävdas att inskränkningen i 12 bara kan vara tillämplig om förlagan är lovlig. 70 Frågan om kravet på lovlig förlaga har dock inte prövats i rättspraxis vad gäller 12 URL och den egentliga upphovsrätten. 71 I rättsfallet Tommy O som rör till upphovsrätten närstående rättigheter (artisters och skivproducenters rättigheter), gjorde dock HD i avgörandet uttalanden om lovlig 65 NJA II 1961 s.116 66 Prop. 1992/93:214, s. 51 67 Olsson, s. 115 f, Prop. 2004/05:110, s.101 68 Olsson, s. 119 f 69 Prop. 2004/05:110, s. 102 70 SvJt 2000 s. 820 71 Prop. 2004/05:110, s. 102 15

förlaga. HD säger i domen att det saknar betydelse om framförandet sker av en olovligen framställd kopia av en upptagning. 72 Eftersom direkt tillämplig rättspraxis saknas är rättsläget inte helt klart. I propositionen om upphovsrätten i informationssamhället, sägs att det dessutom är tänkbart att bedömningen om det finns ett krav på lovlig offentliggörelse skulle bli olika beroende på om det skulle röra sig om en straffrättslig prövning eller en civilrättslig prövning. Vid straffansvarsprövning gäller nämligen en strikt tolkning av lagen och därför kan inte ett krav, på i det här fallet lovlig förlaga, tolkas in om det inte uttryckligen står i lagtexten. Vid en civilrättslig prövning är situationen en annan. Där har domstolen större utrymme att se till allmänna principer som de anser bör gälla för inskränkningar i upphovsrätten. 73 Att rättsläget gällande lovlig förlaga inte är helt klart ställer till med problem, främst på Internet. Mycket av det material som finns tillgängligt där är utlagt utan upphovsmännens tillstånd, framför allt vad gäller musik- och filmverk. Trots att det är straffbart att lägga ut material på Internet utan tillstånd, är kopiering för enskilt bruk av materialet ifråga möjligen ändå tillåtet eller i vilket fall inte straffsanktionerat ännu. Vad gäller musik är det särskilt vanligt att förlagan som kopieras från Internet är olovlig. Dessa olovliga kopior får rättighetshavarna, dvs. artister, producenter, textförfattare m.fl., ingen ersättning för. 74 4.3 Lagförslag Enligt departementspromemorian anges två tänkbara sätt att åtgärda de problem som finns i gällande rätt. Det ena alternativet vore att inskränka bestämmelsen om kopiering för enskilt bruk så att det inte längre blir tillåtet att kopiera i samma utsträckning som idag. Det andra alternativet vore att utöka systemet för kassettersättning, dvs. den ersättning rättighetshavare får ut för bl.a. försäljningen av brännbara CD-skivor. Det förra alternativet skulle leda till att upphovsmännen får en ökad möjlighet att förvalta sina rättigheter själva i motsats till det andra alternativet som erbjuder en mer generell lösning. Regeringen kommer i propositionen fram till att individuell rättighetsförvaltning skulle ge ett bättre resultat såvida den kan genomföras på ett effektivt sätt. Utgångspunkten blev således att 12 URL borde begränsas men att den fortsätta utvecklingen för förutsättningarna för individuell rättighetsförvaltning måste följas. 75 4.3.1 Lovligen offentliggjort I departementspromemorian förs ett resonemang kring kravet på lovlig förlaga. Den menar att respekten för upphovsrätten går förlorad i och med det otydliga rättsläget där det är tillåtet, eller i vilket fall inte straffbart, att kopiera material även fast det material man kopierar ifrån är olagligt. De argument som förs fram i promemorian mot ett krav på lovlig förlaga rör främst svårigheten att kontrollera att en sådan regel efterlevs. Samtidigt anses i promemorian att ett krav på lovlig förlaga i lagtexten skulle innebära en tydlig och viktig markering från lagstiftarens sida att det inte är acceptabelt att använda sig av olagligt material. Vidare anses att ett förbud mot att använda olovliga förlagor vid kopiering för privat bruk kommer att göra det lättare att ingripa mot personer som gör sig skyldiga till medhjälp till olovlig kopiering och som tidigare kommit undan med argument som att de endast medverkar till laglig 72 NJA 2000 s. 292 73 Prop. 2004/05:110, s. 102 74 DS s. 151 75 Prop. 2004/05:110, s. 105 16

privatkopiering. Bedömningen i departementspromemorian blev således att ett krav på lovlig förlaga borde införas i lagtexten. 76 Propositionen fortsätter diskussionen kring kravet på lovlig förlaga. Där påpekar flera remissinstanser att det i vissa fall kan vara svårt för en enskild att exakt veta vad som utgör en lovlig förlaga och vad som utgör en olovlig sådan. I propositionen framhålls dock att någon inte kan drabbas av straffansvar om denne inte känner till att förlagan var olovlig. Om personen i fråga däremot inser att förlagan är olovlig och struntar i det eller på annat sätt agerar grovt oaktsamt eller på uppsåt är situationen en annan. Grov oaktsamhet eller uppsåt är nämligen kriterierna för straffansvar enligt 53 URL. Vad gäller skadeståndsansvar ska det däremot alltid utdömas ett skäligt vederlag för nyttjandet och har personen ifråga dessutom agerat grovt oaktsamt eller uppsåtligt ska denne, enligt gällande 54 URL, ersätta skada som uppkommit i och med det olovliga nyttjandet. Ändringarna i lagen kommer dessutom att innebära att skadeståndsskyldigheten helt tas bort i fall där den enskilde varken känt till eller av omständigheterna inte borde ha insett att förlagan var olovlig. Med tanke på det skydd som finns mot att drabbas av sanktioner anses i propositionen att det inte finns någon skälig anledning att tro att enskilda kommer att drabbas på ett orimligt sätt av en eventuell lagändring. 77 Sammantaget anser regeringen att skälen för att införa ett krav på lovlig förlaga väger över och den ställer sig därmed bakom promemorians resonemang; För att kunna informera och skapa förståelse för upphovsmännens, artisternas, musikernas och producenternas rättigheter inte minst hos allmänheten, är det helt avgörande att lagstiftningen tydligt tar avstånd från användningen av olagligt material och i stället ger förutsättningar för lagliga alternativ. 78 Vad gäller kontrollen av ett eventuellt införande säger regeringen att det avgörande inte är om det går att kontrollera efterlevnaden i varje enskilt fall utan att det är själva markeringen om vad som är olagligt som är viktig. 79 Då återstår formuleringen av lovlig i lagtexten. Här uppmärksammades i promemorian att införandet av direktivets artikel 5.1 om tillfälliga kopior i svensk rätt kunde komma att medföra problem. Om det i lagtexten skulle föreskrivas ett krav på att förlagan måste vara lovlig skulle många fall av kopiering för privat bruk av verk på Internet vara tillåten trots att verket lagts ut utan tillstånd och utan stöd i lag. Anledningen skulle vara att det exemplar som slutanvändaren kopierar vanligtvis inte är samma exemplar som ursprungligen lades ut. Under överföringar på Internet uppstår tillfälliga kopior och dessa skulle, p.g.a. inskränkningen för tillfälliga kopior i den nya 11 a URL, vara lovliga. I promemorian föreslogs därför att det i lagtexten skulle specificeras att kravet på lovlig förlaga skulle gälla den egentliga förlagan. Som egentlig förelaga skulle anses den förlaga som först lagts ut på Internet eller på annat sätt kunna sägas utgöra huvudförlagan. Regeringen delade promemorians bedömning att regeln om lovlig förlaga måste anpassas till inskränkningen i 11 a. 80 I propositionen föreslås att kravet ska föras in i sista stycket i 12 URL och definieras på så sätt att den egentliga förlagan vid privatkopiering inte får ha framställts eller gjorts tillgänglig i strid med 2 URL. Regeringen anser att det vid den praktiska tillämpningen normalt inte bör vara svårt att avgöra vad som utgör en egentlig förlaga. Formuleringen bygger på Infosocdirektivets artikel 5.2.b. 81 76 DS, s. 151, Prop. 2004/05:110, s. 119 77 Prop. 2004/05:110, s. 119-120 78 Prop. 2004/05:110, s. 120 79 Prop. 2004/05:110, s.120 80 Prop. 2004/05:110, s. 122 81 DS, s. 152, Prop. 2004/05:110, s. 121 17

4.3.2 Ett eller några få exemplar Hittills har det varit möjligt att kopiera ett ganska stort antal kopior för privat bruk, ända upp till några tiotal exemplar har ansetts acceptabelt. I och med den tekniska utvecklingen går det oerhört snabbt och enkelt att framställa kopior och med den digitala teknikens hjälp blir kopiorna i många fall kvalitetsmässigt lika bra som originalen. Detta har väckt frågan om inte ett tiotal exemplar åt gången är att anse som i mesta laget. Ett annat skäl till att begränsa antalet kopior som får framställas med stöd av 12 URL är att det numera förkommer en så omfattande kopiering på vissa områden att det kan orsaka problem för upphovsmännen. 82 Någon vägledning till vilken formulering som ska ersätta enstaka ger inte Infosocdirektivet. Där sägs inte heller uttryckligen hur många exemplar som ska vara tillåtna att göra, men viss vägledning sägs kunna hämtas i artikel 5.5. Den säger att de inskränkningar som finns i upphovsrätten bara får tillämpas i vissa särskilda fall och att de inte får strida mot det normala utnyttjandet av verket eller oskäligt inkräkta på rättighetshavarens intressen. 83 I propositionen kom man slutligen fram till att det ska bli tillåtet att framställa ett eller några få exemplar av ett verk för privat bruk. Formuleringen är tänkt att avsevärt begränsa antalet verk som får göras men också visa att antalet tillåtna exemplar även i fortsättningen kommer att variera beroende av hur känsligt verket är för kopiering. 84 4.3.3 Privat bruk Begreppet enskilt bruk i gällande svensk rätt motsvaras av Infosocdirektivets formulering i artikel 5.2.b som säger att kopiering bara får ske för privat bruk och varken direkt eller indirekt får ha ett kommersiellt syfte. I propositionen ställs frågan om inte Infosocdirektivets lydelse är snävare än motsvarande svenska och om inte 12 även där behöver omformuleras för att bättre överensstämma med direktivet. 85 Enligt propositionens tolkning av direktivet skulle det fortfarande vara tillåtet att inom ramen för vad som avses med privat, vara tillåtet att framställa exemplar även för den närmsta familje- eller vänkretsen. Vad som däremot anses mer tveksamt är om kopiering till kollegor på arbetsplatsen skulle hamna under privat bruk. Således stämmer direktivet och svensk rätt inte helt överens. Därför kommer en ändring av 12 att ske på så sätt att enskilt bruk byts ut mot direktivets privat bruk. Detta för att det ska bli tydligt att en ändring skett vad gäller möjligheten till kopiering på arbetsplatsen. Däremot tas inte formuleringen direkt eller indirekt kommersiellt syfte med i den svenska lagtexten, men vid tolkningar, t.ex. i domstol, ska det ändå beaktas. 86 82 Prop. 2004/05:110, s. 111 83 Prop. 2004/05:110, s. 82 84 Prop. 2004/05:110, s. 112 85 Prop. 2004/05:110, s.107 f 86 Prop. 2004/05:110, s. 107-110 18

5. Lagändringarnas genomslag i praktiken Den 25 maj fattade riksdagen beslut i frågan om regeringens proposition om ändringar i upphovsrätten skulle gå igenom. Det omdebatterade förslaget godkändes och lagändringarna kommer att träda i kraft den 1 juli 2005. 87 Redan idag är det olagligt att utan samtycke av rättighetsinnehavarna göra upphovsrättsligt skyddat material tillgängligt för allmänheten, t.ex. med hjälp av de så kallade fildelningsprogrammen. 88 I och med lagändringarna är det tänkt att rättighetsinnehavarnas intressen ska stärkas ytterligare, främst i den digitala miljön. Därför kommer det att från och med den 1 juli 2005 inte vara tillåtet att kopiera olagligt material, t.ex. sådant material som lagts ut på Internet utan tillstånd, ens för privat bruk. Rätten att kopiera för privat bruk från lagligt material kommer att finnas kvar, men kommer att begränsas något. Det kommer fortfarande att vara tillåtet att bränna ett extra exemplar av en inköpt skiva, men antalet kopior som får framställas minskas och kretsen man får kopiera till begränsas. För rättighetsinnehavarna innebär det en större möjlighet att kunna ingripa mot att deras verk utnyttjas utan deras tillstånd. Vad kommer då att hända med fildelningsprogrammen? Ett fildelningsprogram är, till att börja med, program som gör det möjligt att dela filer av flera olika typer med andra datorer via nätverk. Funktionen bygger på peer-to-peer-tekniken (P2P) som innebär att varje användares dator kan fungera som en liten server istället för att det finns speciella serverdatorer där hela databaser med lagrade filer som kan laddas ned finns. 89 Vad gäller fildelningsprogrammen kommer lagändringarna inte att innebära att dessa i sig blir förbjudna. Det är bara själva kopieringen från förlagor som har lagts ut utan rättighetsinnehavarnas tillstånd, och som ofta förekommer i fildelningsprogrammen, som blir olaglig. Frågan om rättighetsinnehavarna kan vända sig mot dem som tillhandahåller programvara som används för olaglig upp- och nedladdning av skyddat material kommer att få bedömas inom ramen av de regler som finns om medhjälp till upphovsrättsintrång. Har programvaran ifråga även lagliga användningsområden, kommer det troligen inte att anses som medhjälp men bedömningen kommer att få göras från fall till fall och blir i slutändan en bedömning som domstolarna får göra. 90 Vid all informationssökning på Internet uppstår tillfälliga digitala kopior i den egna datorn vilka gör möjligt att titta och lyssna på verk som finns utlagda. Sådana tillfälliga kopior kommer efter lagens ikraftträdande den 1 juli att, med vissa inskränkningar, ingå i upphovsmannens ensamrättigheter. Även om många webbsidor på Internet är upphovsrättskyddade innebär detta dock inte att det blir olagligt att öppna sådana sidor utan upphovsmannens tillstånd. För att de tillfälliga kopiorna ska omfattas av ensamrätten krävs nämligen att åtgärden är upphovsrättsligt relevant. Upphovsrättsligt relevanta åtgärder består i exemplarframställning eller tillgängliggörande för allmänheten. Att en enskild tittar eller lyssnar på skyddat material är alltså inte en relevant åtgärd med upphovsrättsliga mått mätt. Även om ett verk är utlagt på Internet utan tillstånd, och därmed är en olovlig förlaga, är det inte upphovsrättsintrång så länge den enskilde personen ifråga bara tittar eller lyssnar på 87 Riksdagens hemsida 88 Regeringens hemsida (1) 89 Nationalencyklopedin, nätversionen (1) 90 Regeringens hemsida (2) 19