BARNETS BÄSTA OCH SYNNERLIGEN ÖMMANDE OMSTÄNDIGHETER Hur samspelar dessa två lagrum i UtlL?

C- uppsats rättsvetenskap Örebro Universitet vt.12 Handledare: Amie Dahlqvist Författare: Sara Ferdinandsson Mobil: 0703535201 Mail: Saragirlpowerathotmail.com BARNETS BÄSTA OCH SYNNERLIGEN ÖMMANDE OMSTÄNDIGHETER Hur samspelar dessa två lagrum i UtlL? 1

1. Sammanfattning Uppsatsen behandlar, frågan hur barnets bästa samspelar med bedömningen av om det finns synnerligen ömmande omständigheter enl. UtlL, i ett barns fall. Detta arbete inleds med en kort inledning där ett antal uppmärksammade fall som rör synnerligen ömmande omständigheter redovisas kortfattat. Det sistnämnda i syfte att väcka intresse för uppsats ämnet hos läsaren. Syftet med föreliggande uppsats är att fastställa gällande rätt i förhållande till ovanstående frågeställning. Som delsyfte behandlas också frågan vilket genomslag principen om barnets bästa var tänkt att få i detta sammanhang och vilket genomslag den har fått. För att genomföra undersökningen har de traditionella rättskällorna studerats samt relevant internationellt material ang. material se nedan. Lagtolkningsprinciper och värderingsmodeller har använts i undersökningen ang. dessa begrepps innebörd se nedan. Framställningen har avgränsats till bedömningen av huruvida det finns synnerligen ömmande omständigheter i ett barns fall. I bakgrundsavsnittet ges bl.a. en kortare historik över 5:6 och 1:10 UtlL de för denna uppsats centrala lagrummen. Barnets bästa sägs ha en särskild betydelse vid bedömningar enl. 5:6 UtlL. Nilsson hävdar i sin avhandling att barnets bästa är tänkt som en allmän tolkningsregel att användas vid tolkning av övriga bestämmelser i lagen. Vad gäller den vikt som barnets bästa var tänkt att få i detta sammanhang har jag funnit följande ställningstagande. Principen om barnets bästa bedömdes få en kraftfull innebörd trots att barnets bästa inte allmänt kan tillåtas gå före samhällets intressen. Nyssnämnda princip skall beaktas vid alla beslut som rör barn alltså även i utlänningsärenden. Domstolar och myndigheter följer regelmässigt uttalanden i förarbeten till 1:10 UtlL vid tillämpning av barnets bästa. Schiratzki har kategoriserat barnets bästa inom UtlL som ett slutet begrepp. Det saknas vidare en definition av vad principen om barnets bästa innebär. Det har dock gjorts gällande i doktrinen att principen inte bör ha ett klart och fast innehåll. Mc Adam hävdar att beslut som rör barn alltid skall ta hänsyn till deras bästa. Det skall vara fråga om ett noggrant beaktande av barnets bästa och inte ett symboliskt sådant. Avgöranden om uppehållstillstånd enl. 5:6 UtlL innebär en avvägning mellan olika intressen där barnets bästa är ett av dem. Ett sätt att säkerställa barnets bästa sägs vara att medge uppehållstillstånd med stöd av 5:6 UtlL. Vidare sägs det i doktrinen att mildare bedömningar kan göras i barnärenden enl. 5:6 UtlL. Sistnämnda lagrum erbjuder en möjlighet att meddela uppehållstillstånd till personer på grund av deras hälsa, situationen i hemlandet och acklimatisering till Sverige. Synnerligen ömmande omständigheter är en undantagsgrund för uppehållstillstånd som kan bli aktuell om övriga grunder inte går att tillämpa. Det framgår av 5:6 UtlL att en samlad bedömning av förhållandena i utlänningens fall skall göras vid tillämpning av lagrummet. Avgörande vid tillämpning av detta lagrum i barnärenden skall vara huruvida barnet kan lida bestående skada på sin utveckling av att återvända till hemlandet. De skäl som accepteras som grund för tillstånd enl. 5:6 UtlL är normalt skäl av personlig art men det finns ett visst utrymme för beaktande av skäl som rör andra än sökanden. Följande intressanta ställningstaganden kan nämnas ur redovisad praxis som rör 5:6 och 1:10 UtlL. Det krävs en längre vistelsetid för att denna skall kunna grunda uppehållstillstånd enl. 5:6 UtlL 3 års vistelse ansågs vara en kort tid även i fråga om en barnfamilj. Vidare sades i samma fall att barns acklimatisering 2

till Sverige inte kan bli ensamt avgörande vid bedömningen. Migrationsöverdomstolen har konstaterat att även i barnärenden måste anförda omständigheter vara synnerligen ömmande. Skillnaden mellan barns och vuxnas ärenden är att barn skall ha lättare att nå upp till synnerligen ömmande omständigheter. Till sist skall i detta sammanhang nämnas att om barnet har yttrat önskan om att ta sitt liv och detta bottnar i grav psykisk ohälsa så skall detta tillmätas stor betydelse vid bedömning enl 5:6 UtlL. Hur man gjort den avvägning som skall göras mellan barnets bästa och andra intressen har inte redovisats i behandlad praxis. Detta är enligt min mening förvånande då det torde vara svårt att göra en korrekt bedömning av barnets bästa utan en grundlig utredning. Författarens uppfattning är att hänsynen till barnets bästa bör redovisas bättre i praxis ur rättsäkerhetssynpunkt, men också för att mer vägledning skall kunna hämtas ur domarna. Det har anförts att generösare bedömningar kan göras i barnärenden enl 5:6 UtlL, dock måste barn många gånger ha svårare att nå upp till synnerligen ömmande omständigheter. Det sistnämnda gäller särskilt då barnets bästa vägs mot samhällets intressen. Denna uppfattning stöds av det faktum att det är övervikt mot avslag i redovisade fall. Detta kan ha en naturlig grund i 5:6 UtlL karaktär som undantagsregel. Följande slutsatser tycker jag mig kunna dra av redovisat material. Domstolarna drar sig för att utförligt diskutera barnets bästa i enskilda fall. Dock tycker jag mig kunna dra slutsatsen att principen haft ett genomslag i praxis. Denna slutsats grundar jag på det faktum att majoriteten av de presenterade fallen tar upp barnets bästa om ej inte så utförligt. Jag har inte kunnat bilda mig en klar uppfattning om hur barnets bästa samspelar med 5:6 UtlL. Lagstiftarens avsikt var att barnets bästa skulle samspela med 5:6 UtlL genom att legitimera mildare bedömningar av barnärenden. Denna avsikt avspeglas inte så tydligt i redovisad praxis. Det framgår tydligare hur lagrummen var/är tänkta att samspela än hur de faktiskt samspelar i praktiken. 3

Innehållsförteckning: 1. Sammanfattning.Sid 1 2. Inledning Sid 4 3. Syfte..Sid 4 4. Frågeställning.Sid 4 5. Metod och Material Sid 4 6. Avgränsning Sid 5 7. Bakgrund..Sid 5 8. Genomgång av för uppsatsen relevanta lagrum.. Sid 6 8.1 Barnets bästa 1:10 UtlL. Sid 6 8.2 Barnkonventionen och dess betydelse, för tillämpningen av Svensk rätt.sid 8 8.3 Beaktande av barnets bästa och barnperspektivet. Sid 9 8.4 Synnerligen ömmande omständigheter 5:6 UtlL Sid 11 8.4.1 Faktorer som kan/skall beaktas vid en bedömning enl. 5:6 UtlL.. Sid 12 8.4.2 Särskilt om sjukdom som skäl för tillstånd Sid 13 8.4.3 Särskilt om sökandens acklimatisering till Sverige... Sid 15 8.4.4. Lite kort om verkställighetshinder. Sid 15 8.4.5 Bevisbörda och syn på bevis.. Sid 16 9. Särskilt om ensamkommande barn. Sid 16 9.1 Ensamkommande barn och 5:6 UtlL Sid 16 9.2 Mottagning och rättssäkerhetsgarantier för ensamkommande barn. Sid 16 9.3 Ensamkommande barn och barnets bästa. Sid 17 9.4 Hållbara och godtagbara lösningar för dessa barn Sid 17 9.4.1 Återföreningsfrågor... Sid 18 9.5 Åldersfrågor... Sid 18 10. Tillämpning i praxis av 5:6 UtlL Sid 19 10.1 Referat av MIG 2007:25.. Sid 19 10.2 Referat av MIG 2008:3 Sid 20 10.3 Referat av MIG 2010:6 Sid 21 10.4 Referat av MIG 2009:31.. Sid 23 10.5 Referat av UM 28607-10 från migrationsdomstolen.. Sid 24 10.6 Referat av MIG 2009:9 Sid 25 10.7 Referat av MIG 2009:8 Sid 26 11. Analys Sid 28 12. Slutsats Sid 30 Källförteckning. Sid 32 4

2. Inledning Det finns ett antal omskrivna fall i media som handlar om synnerligen ömmande omständigheter. Bland dessa kan bl.a. nämnas följande fall. Ett syskonpar den ena 13 år led av mental ohälsa och beviljades uppehållstillstånd då de var likgiltiga och sängliggande. 1 I ett annat uppmärksammat fall kan man läsa om att migrationsverket beslutat att utvisa en allvarligt sjuk pojke och dennes familj, polismyndigheten vägrade verkställa verkets beslut då de inte hämtar svårt sjuka barn. 2 Vidare kan nämnas att ett syskonpar som hittats övergivna hotats av utvisning till Italien utan föräldrar eller nödvändiga språkkunskaper, ett av barnen hade autism och epilepsi, de fick stanna efter att migrationsverket ändrat sin bedömning. 3 Ett sista fall kan nämnas som media uppmärksammat, i detta fall utvisade migrationsverket en flicka på 11 år ensam till hemlandet, flickan hade blivit våldtagen och misshandlad. 4 De fall som nu beskrivits är alla förhållandevis färska och visar att synnerligen ömmande omständigheter som grund för uppehållstillstånd är ett aktuellt ämne som väcker uppmärksamhet. 3. Syfte Syftet med uppsatsen är att fastställa vad som är gällande rätt, i förhållande till paragrafen/principen om barnets bästa i UtlL och detta lagrums inverkan på bedömningar enl. 5:6 UtlL. Vidare kommer jag undersöka hur dessa två lagrum samspelar. Uppsatsen kommer också behandla frågan vilket genomslag principen om barnets bästa var tänkt att få i detta sammanhang och vilket genomslag den har fått. 4. Frågeställning Hur samspelar principen om barnets bästa, med bedömningen av om det finns synnerligen ömmande omständigheter enligt UtlL, i ett barns fall? 5. Metod och Material Jag kommer att studera de traditionella rättskällorna, för att fastställa gällande rätt. Dessa är lagar, förarbeten, praxis och doktrin, samt relevant internationellt material. Följande internationellt material kommer användas. Handbok om barnkonventionen, Guidelines on policies and procedures in dealing with Unaccompanied Children Seeking Asylum, General comment no.6/2005 fr. The committee for the rights of the child, UNHCR guidelines on Determining the Best Interests of the Child, Action Plan on Unaccompanied Minors, Vienna Convention on the law of treaties, Barnkonventionen. Vid studiet av rättskällorna kommer jag att använda mig av lagtolkningsprinciper bl.a. Begreppet lagtolkningsprinciper syftar på angreppssätt som används vid tolkning av lagtext, dessa är: den extensiva tolkningen, den restriktiva, motsatsslutet samt analogislutet och bokstavstolkningen. 1 http://www.aftonbladet.se/nyheter/article14200624.ab, publicerad 120112 författare, Joachim Kerpner. 2 Joachim Kerpner a.a. 3 http://www.aftonbladet.se/nyheter/article14201713.ab, publicerad 120112 författare, Josefin Karlsson. 4 Joachim Kerpner a.a. 5

Vidare kommer jag att använda mig av värderingsmodeller, för att bedöma värdet på vägledande domar från migrationsöverdomstolen. Begreppet värderingsmodell syftar på olika faktorer som används för att bedöma värdet på domar från prejudikatinstansen. Följande faktorer kan nämnas som exempel på sådant som kan ingå i en värderingsmodell. Finns det skiljaktiga åsikter i rättsfrågan? Är domskälen välmotiverade och tydliga? Ligger utgången i linje med tidigare praxis? Kan domen erbjuda vägledning för framtida lagtillämpning? Alternativet är att situationen i den undersökta domen är så unik att ingen vägledning kan hämtas ur den. 6. Avgränsning Jag har valt att avgränsa min framställning, till bedömningen av om det finns synnerligen ömmande omständigheter, i ett barns fall. Slutsatser kommer att dras, från de fall jag hittat, som berör barn i familj och ensamkommande barn, samt från övrigt material, som behandlas i enlighet med min avgränsning. 7. Bakgrund I den allmänna diskussionen har olika åsikter uttalats huruvida utlänningslagen och dennas tillämpning i olika hänseenden är förenlig med de krav barnkonventionen ställer. 5 Diskussionen gäller främst tre frågor dessa är: Ges art.3 i barnkonventionen tillräcklig inverkan vid värderingen av utlänningsärenden? Är svensk lag och dess tillämpning förenlig med konventionens artiklar? Finns det ett behov av att utöka UtlL med nya bestämmelser? 6 Enligt statistik över Migrationsverkets beslut från år 2010, fick 70 % av de ensamkommande barn, som erhöll uppehållstillstånd i Sverige det året detta tillstånd på basis av läget i hemlandet. 7 Den näst vanligaste orsaken, till att uppehållstillstånd gavs det året, var av hänsyn till en samlad prövning av förhållandena i barnets fall (15 %). 8 Observera dock att åberopad statistik, inte klart redovisar om samtliga meddelade beslut 2010 tagits i beaktande. Bestämmelsen om synnerligen ömmande omständigheter som den nu lyder, infördes i utlänningslagen 5:6, när den nya lagen trädde i kraft den 31/3-06. 9 Det fanns tidigare en bestämmelse om humanitära skäl i utlänningslagen från 1989 och dagens bestämmelse är avsedd, att vara en utveckling av denna paragraf, som i den gamla lagen återfanns i 2:4 första stycket pt.5. 10 Regeringen ansåg att det tidigare uttrycket humanitära skäl är ett otydligt begrepp och att det med hänsyn till detta borde bytas ut mot synnerligen ömmande omständigheter, som bedömdes vara en bättre benämning på lagrummet med 5 Prop. 1996:97:25 s.246. 6 A.prop. s 246. 7 Ds 2011:14 s.152. 8 A.a. 9 Prop. 2004/05:170 s.279. 10 A.prop. s 279. 6

dess undantagskaraktär. 11 Det sistnämnda syftar på att bestämmelsen i 5:6 UtlL utgör ett undantag från huvudgrunderna för uppehållstillstånd. 12 Den andra paragrafen av intresse, när det gäller ämnet för denna uppsats, är bestämmelsen om barnets bästa. Den sistnämnda bestämmelsen finns i 1:10 UtlL. 13 Detta lagrums ordalydelse, stämmer med den lydelse, som tidigare återfanns i 1:1 st.2 sista meningen i 89-års UtlL. 14 Det föreslogs från regeringens sida, att man inför en bestämmelse i 89- års utlänningslag, där det understryks att barnets bästa, speciellt skall uppmärksammas. 15 Denna paragraf har som bakomliggande orsak, Sveriges ratificering av barnkonventionen. 16 Den nyssnämnda konventionen är bindande för Sverige sedan den 2/9-90. 17 8. Genomgång av för uppsatsen relevanta lagrum 8.1 Barnets bästa 1 kap 10 UtlL Det aktuella lagrummet 1:10 UtlL lyder som följer: I fall som rör ett barn skall särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver. Principen om barnets bästa, har en speciell betydelse när det gäller medmänskliga överväganden, som kan leda till att uppehållstillstånd får ges. 18 Bestämmelsen om barnets bästa är tänkt att fungera, som en allmän tolkningsregel vid tillämpning av de andra bestämmelserna i lagen. 19 Paragrafen om barnets bästa i UtlL, är formulerad som en avvägningsregel, detta innebär att det är möjligt att väga motstridiga intressen mot varandra i beslutsfattandet. 20 Trots det faktum att barnets bästa, inte allmänt kan tillåtas gå före samhällets intresse av en kontrollerad invandring, så bedömdes portalparagrafen ändå få kraftig inverkan och en betydelsefull innebörd. 21 När det gäller tillämpningsområdet för principen, så gäller att den skall beaktas i alla beslut, som påverkar ett barns situation. 22 Tillämpningen av principen om barnets bästa, är till stor del beroende av uttalandena i förarbetena och dessa följs regelmässigt av domstolar och myndigheter. 23 Vad gäller principens omfattning, kan sägas att den omfattar barn generellt samt enstaka barn. 24 Barnets bästa i förhållande till UtlL är inget öppet begrepp. 25 11 A.Prop. s 185. 12 Se citatet av 5:6 UtlL, för vidare förklaring. 13 A.Prop. s 11. 14 A.Prop. s. 269. 15 Prop. 1996/97:25 s.238. 16 Utlänningslagen med kommentarer Wikren, Gerhard & Sandesjö, Håkan, s.81. 17 SOU 1997:116 Barnets bästa i främsta rummet, s.46. 18 Wikren/Gerhard & Sandesjö/Håkan a.a. s 84. 19 Barn i rättens gränsland Nilsson/Eva s. 86. 20 Nilsson/Eva a.a s 87. 21 A.Prop. s 248. 22 Wikren/Gerhard, Sandesjö/Håkan a.a. s 82. 23 The asylum seeking child in Europe, Antoniou Vasilia.L, Ascher.H, Bierwirth.C, Bodegård.G, Finch.N, Floor.K, Foldspang.A, Guerassimova.K, Halvorsen.K, Hjern.A, Ingleby.D, Montgomery.E, Nilsson.E, Norman.K, Patchenkov.O, Reynolds.R, Smith.T, Söderbergh.C, Watters.C, van Willigen.L s.80. 24 UNHCR Guidelines on determining the best interests of the child s.20. 25 Barnets bästa i ett mångkulturellt Sverige Schiratzki/Johanna s.96. 7

I åtminstone tidigare praxis har det endast i liten utsträckning tagits hänsyn till barnets basala behov under tolkningen av vad som är barnets bästa. 26 Något annat som förtjänar att nämnas i detta sammanhang, är att det inte har formulerats en definition av vad principen om barnets bästa innebär. 27 Det har dock gjorts gällande, att denna princip skall betraktas, som en öppen ide och att den därför inte bör ha ett klart och fast innehåll. 28 Nyssnämnda princip har också tolkats på skilda sätt och har ett ganska obestämt innehåll. 29 Vad som är barnets bästa, kan skifta från en situation till en annan. 30 Som exempel på detta kan nämnas, att det inte alltid är i strid med principen om barnets bästa att skicka tillbaka barnet till hemlandet. Det sistnämnda är naturligt då alla barn är olika. Följande har sagts, vad gäller den vikt, som skall ges till barnets bästa. Beslut som rör barn, skall alltid fattas med hänsyn till deras bästa. 31 Principen om barnets bästa, är en tvingande princip inom internationell rätt, som är högst viktig vid ett avgörande, i fråga om ett barn behöver internationellt beskydd. 32 Det skall vara fråga om ett noggrant beaktande av barnets bästa, mer än ett symboliskt sådant. 33 Vid argumentation för ett beslut, där barnets bästa inte blir det avgörande, så finns det en skyldighet att visa, att det saknas andra lämpliga lösningar. 34 Det sägs vidare att det inte är tillåtet att blunda för barnets bästa. 35 Avgöranden om uppehållstillstånd, innebär en vägning av olika intressen, där barnets bästa är ett av dem. 36 Ett sätt att säkerställa barnets bästa sägs vara genom att ge uppehållstillstånd enl. 5:6 UtlL, samt att en generösare bedömning kan göras i barnärenden. 37 Tillåts barn ett effektivt åtnjutande av sina rättigheter, så efterlevs principen om barnets bästa. 38 Det har tydliggjorts, att barnets bästa inte får ges en så bred betydelse, att enbart underårighet kan leda till uppehållstillstånd. 39 I förarbetena, har det dock sagts, 26 Schiratzki/Johanna a.a. s. 95. 27 The best interests of the child in the Swedish Aliens Act, Schiratzki/Johanna s.206. 28 A.a. 29 Seeking asylum under the convention on the rights of the child: a case for complementary protection Mc Adam/Jane s 255. 30 Antoniou Vasilia.L, Ascher.H, Bierwirth.C, Bodegård.G, Finch.N, Floor.K, Foldspang.A, Guerassimova.K, Halvorsen.K, Hjern.A, Ingleby.D, Montgomery.E, Nilsson.E, Norman.K, Patchenkov.O, Reynolds.R, Smith.T, Söderbergh.C, Watters.C, van Willigen.L a.a. s 75. 31 Mc Adam/Jane a.a. s 256. 32 Mc Adam/Jane a.a. s 251. 33 The best interests of the child principle in swedish asylum cases: the marginalization of childrens rights Lundberg/Anna s.66. Se också föregående not s. 254. 34 Lundberg/Anna a.a. s 52. 35 Lundberg/Anna a.a. s 55. 36 Antoniou Vasilia.L, Ascher.H, Bierwirth.C, Bodegård.G, Finch.N, Floor.K, Foldspang.A, Guerassimova.K, Halvorsen.K, Hjern.A, Ingleby.D, Montgomery.E, Nilsson.E, Norman.K, Patchenkov.O, Reynolds.R, Smith.T, Söderbergh.C, Watters.C, van Willigen.L a.a. s 75. 37 Antoniou Vasilia.L, Ascher.H, Bierwirth.C, Bodegård.G, Finch.N, Floor.K, Foldspang.A, Guerassimova.K, Halvorsen.K, Hjern.A, Ingleby.D, Montgomery.E, Nilsson.E, Norman.K, Patchenkov.O, Reynolds.R, Smith.T, Söderbergh.C, Watters.C, van Willigen.L a.a. s 76. 38 Lundberg/Anna a.a. s 55. 39 Prop. 1996/97:25 s 247. 8

att principen om barnets bästa, i många fall talar för att man bör tillåta barnen att stanna i Sverige. 40 Till sist skall här nämnas att 1:11 UtlL om hörande av barn, hör ihop med bestämmelsen om barnets bästa och är en del i processen att ta reda på, vad som är dess bästa. 41 Lagrummet om hörande av barn, ligger dock i utkanten av området för denna uppsats och kommer därför inte att behandlas så utförligt. 8.2 Barnkonventionen och dess betydelse, för tillämpningen av svensk rätt Då paragrafen om barnets bästa, har sin förhistoria i barnkonventionens bestämmelser, finns det skäl att här kort gå igenom denna, trots att barnkonventionen inte är svensk lag. 42 Det sistnämnda innebär, att konventionen inte kan åberopas i nationell domstol. Inte heller, kan den åberopas i internationell domstol, då behörig sådan saknas. 43 Vid ratificering av konventionen, tog Sverige på sig en internationell skyldighet att följa dess bestämmelser. 44 Det faktum att konventionen är bindande för vårt land, betyder inte att den skall appliceras av våra myndigheter. 45 Dock skall konventionen tas hänsyn till, vid bruket av lagbestämmelserna, så att dessa tyds på ett sätt, som ligger i linje med vår internationella förpliktelse. 46 De nyssnämnda uttalandena i detta avseende, överensstämmer med den internationella principen pacta sunt servanda. 47 När svensk lag tillåter, kan vägledning hämtas från barnkonventionen. 48 Kommitten för barnets rättigheter, har dock slagit fast, att konventionen skall ha företräde vid en konflikt mellan inhemsk och internationell rätt, detta sägs följa av art.27 VCLT. 49 Den artikel som är av intresse, i detta sammanhang, är artikel 3. I denna föreskrivs, att vissa i artikeln uppräknade subjekt t.ex. välfärdsinstitutioner, skall se till att barnets bästa kommer främst vid alla åtgärder som rör barn. 50 Begreppet barnets bästa, sägs få en speciell relevans vid omständigheter, då de mer detaljerade artiklarna i barnkonvention inte går att använda. 51 Artikel 3 i barnkonventionen har följande uppgifter: Att agera vägvisare i beslutsfattande som berör barn. Att tjäna som mall, vid utvärdering av lagar och policy som går utanför det som täcks in i konventionen. Att tjäna som medlare, vid uppkomst av en konflikt mellan rättigheter etc. 40 A.Prop. s 249. 41 Nilsson/Eva a.a. s 88. 42 Wikren/Gerhard, Sandesjö/Håkan a.a. s. 81-82. 43 Wikren/Gerhard, Sandesjö/Håkan a.a s 82. 44 SOU 1997:116 s. 91. 45 A.SOU s.91. 46 A.SOU s.91. 47 Vienna Convention on the law of treaties 1969, art. 26. 48 SOU 1995:75 Flyktingpolitik i ett globalt perspektiv s. 238. 49 General comment nr. 6 fr. the committee for the rights of the child s.7. 50 Wikren/Gerhard, Sandesjö/Håkan a.a. s 82. Se också för fullständig lydelse barnkonventionen art.3. 51 Handbok om barnkonventionen s. 47. 9

Att vara en hjälp vid tolkning av övriga artiklar i barnkonventionen. 52 Ur artikel 3 i barnkonventionen, kan utläsas att hänsyn, alltid skall tas till barnets bästa vid beslutsfattandet. 53 Konventionen innehåller inget krav, på att barnets bästa alltid skall vara det avgörande, men det skall vara en tungt vägande faktor, vid beslut som rör ett barn. 54 När ett eller flera andra intressen väger över, fordras att beslutsfattare visar, att en jämkning av olika intressen gjorts i varje enskilt fall. 55 Det krav som ställs i art. 3 att ta hänsyn till barnets bästa, är alltså inte ett absolut krav. 56 Den mindre absoluta formuleringen i art. 3 i barnkonventionen, syftar till att möjliggöra en flexibel tillämpning av barnets bästa. 57 Artikel 3(1) i konventionen understryker, att beslutsfattarna måste vara säkra på, att besluten sätter barnens bästa i främsta rummet. 58 Ställningstaganden angående barnets bästa, skall vidtas ur ett kort och ett långsiktigt perspektiv och skall överensstämma med konventionens grundtankar. 59 Nationerna får inte tyda barnets bästa på ett för kulturstyrt sätt, eller tyda detta på ett sätt, som leder till att barn förvägras sina rättigheter enligt barnkonventionen. 60 Det skall dock sägas, att art. 3 i barnkonventionen, inte ger barnen några konkreta rättigheter, därav får ej heller staterna särskilda skyldigheter. 61 Regeringen har uttalat, att barnkonventionen skall utgöra ett verksamt instrument, som påverkar alla statliga avgöranden angående barn. 62 8.3 Beaktande av barnets bästa och barnperspektivet Regeringen har bl.a. angett att särbehandling av barn, är berättigat i förhållande till deras speciella behov, i linje med uttalanden av barnkommittén. 63 Två frågor bör beslutfattare ställa sig, när det gäller principen om barnets bästa dessa är: När lagstiftningen kräver att beslut fattas utifrån barnets bästa, finns det då kriterier för detta och stämmer de överens med konventionens principer? Görs en barnkonsekvensanalys utifrån principen om barnets bästa när beslut fattas som rör barn?( ) Handbok om barnkonventionen s.54 Utlänningslagens utformning, gör det möjligt att applicera, en rad olika barnperspektiv på beslutsmotiveringar. 64 Så långt de går, bör beslutsfattare därför försäkra sig om, att hänsynen till barnets bästa finns med i sammanvägningen och presenteras i 52 SOU 1997:116 s 69. 53 Prop. 1997/98:182 s 13. 54 A.Prop. s 13. 55 A.Prop. s 13. 56 A.SOU s. 91. 57 Mac Adam/Jane a.a. s 256. 58 Handbok om barnkonventionen s. 47. 59 A.a. s 48. 60 A.a. s 48-49. 61 Anna/Lundberg a.a. s. 53. 62 A.Prop. s 1. 63 Prop. 1996:97:25 s.246. 64 Antoniou Vasilia.L, Ascher.H, Bierwirth.C, Bodegård.G, Finch.N, Floor.K, Foldspang.A, Guerassimova.K, Halvorsen.K, Hjern.A, Ingleby.D, Montgomery.E, Nilsson.E, Norman.K, Patchenkov.O, Reynolds.R, Smith.T, Söderbergh.C, Watters.C, van Willigen.L a.a. s 74. 10

beslutet. 65 Ett självklart sätt att säkerställa barnets bästa är att ge det en chans att yttra sina synpunkter. I delrapporten Barnkonventionen och utlänningslagen framfördes några basala behov, som man ansåg borde vara en del, i en värdering av barnets bästa, dessa är: barnets anspråk på omsorg och beskydd, dess behov av föräldrar och förhållandet till dem. 66 Besluten skall innehålla ett barnperspektiv. 67 Vad gäller innebörden av ordet barnperspektiv har bl.a. följande förklaring av detta getts, det betyder att en grundlig analys, av vilka konsekvenser ett beslut får för ett visst barn görs. 68 Vidare sägs det att barnkonsekvensanalyser skall vidtas, före ett statligt avgörande görs angående ett barn. 69 Regeringen har vidare ansett, att konsekvensanalyser bör bli en ofrånkomlig del i beslutsfattandet, då det är en viktig uppföljningsmetod när det gäller beaktande av barnets bästa. 70 Det sistnämnda ligger i linje, med uttalanden av FN:s kommitte för barnets rättigheter. 71 Enligt doktrinen finns det en brist på kunskap, i fråga om i hur stor omfattning, myndigheter tar hänsyn till, att barn berörs, och därför ger dem det speciella bemötande som behövs. 72 Svenska myndigheter har dock en annorlunda utfrågnings teknik och metod i barnärenden, tekniken är barnvänligare och mer inriktad på att uppnå syftet bakom samtal med barn. 73 Beteckningen barnets bästa, skildrar barnets komfort, denna avgörs genom diverse personliga förhållanden, som livslängd, mognad, målsmäns förekomst eller frånvaro av sådan, barnets omvärld och kunskaper. 74 Uttydning och tillämpning av principen om barnets bästa, skall ligga i linje, med konventionen om barnets rättigheter, samt övriga internationella juridiska regler och med 2005 års allmänna kommentar nummer 6, från kommittén för barnets rättigheter. 75 Barnkonventionen ger ingen klar definition av principen, eller uttrycker gemensamma drag i vad som är ett barns bästa, dock sägs följande. 76 Vad som är det bästa för barnet, skall vara en central omständighet, men inte enbart detta skall beaktas. 77 Det finns andra intressanta juridiska dokument, som kan ha inverkan på beslut, där principen beaktas. 78 Artikel 41 i konventionen slår fast att det alltid är det dokument, 65 Prop. 1997/1998:182 s.13. 66 SOU 1996:115 Barnkonventionen och utlänningslagen, s 43-44. 67 A.Prop. s.13. 68 SOU 1997:116 s. 73. 69 A.Prop. s 1. 70 A.Prop. s 15. 71 A.SOU s 66. 72 Antoniou Vasilia.L, Ascher.H, Bierwirth.C, Bodegård.G, Finch.N, Floor.K, Foldspang.A, Guerassimova.K, Halvorsen.K, Hjern.A, Ingleby.D, Montgomery.E, Nilsson.E, Norman.K, Patchenkov.O, Reynolds.R, Smith.T, Söderbergh.C, Watters.C, van Willigen.L a.a. s. 67. 73 Antoniou Vasilia.L, Ascher.H, Bierwirth.C, Bodegård.G, Finch.N, Floor.K, Foldspang.A, Guerassimova.K, Halvorsen.K, Hjern.A, Ingleby.D, Montgomery.E, Nilsson.E, Norman.K, Patchenkov.O, Reynolds.R, Smith.T, Söderbergh.C, Watters.C, van Willigen.L a.a. s 68. 74 UNHCR Guidelines on Determining the Best Interests of the Child s 14. 75 A.a. 76 UNHCR Guidelines on Determining the Best Interests of the Child s 15-16. 77 A.a. 78 A.a. 11

som innehåller förmånligast bestämmelser för barnet som gäller. 79 Kommittén för barnets rättigheter, har yttrat oro för bristfälligt beaktande av barnets bästa i asylärenden, Sveriges regering råddes utföra de åtgärder, som behövs för att tillförsäkra att barnets bästa, ligger bakom beslut och handläggning av barnärenden. 80 De som har det främsta ansvaret, för att principen om barnets bästa används när den är tänkt att användas och på rätt sätt, är staterna enl. internationell rätt. 81 Användbar hjälp till staterna i detta avseende, ges i nionde bilagan till riktlinjer från flykting kommissarien. 82 8.4 Synnerligen ömmande omständigheter 5 kap 6 UtlL Det här aktuella lagrummet 5:6 UtlL lyder som följer: Om uppehållstillstånd inte kan ges på annan grund, får tillstånd beviljas en utlänning om det vid en samlad bedömning av utlänningens situation föreligger sådana synnerligen ömmande omständigheter att han eller hon bör tillåtas stanna i Sverige. Vid bedömningen skall särskilt beaktas utlänningens hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situation i hemlandet. Barn får beviljas uppehållstillstånd enligt denna paragraf även om de omständigheter som kommer fram inte har samma allvar och tyngd som krävs för att tillstånd skall beviljas vuxna personer. Först skall det prövas, om en person är flykting eller skyddsbehövande i övrigt, innan prövning enl. 5:6 UtlL blir aktuell, detta skall gå att utläsa i lagtext sägs det i förarbetena. 83 Uppgett behov av skydd, kan inte leda till att synnerligen ömmande omständigheter anses finnas enl. 5:6 UtlL. 84 Användningen av frasen stanna i Sverige, talar om att bestämmelsen är tillämplig på personer, som redan är i Sverige och här ansöker om uppehållstillstånd på denna grund. 85 Vid prövning enl. nyss nämnda lagrum, skall enl. lagförslaget en sammantagen värdering, vidtas av omständigheterna kring utlänningens situation. 86 Det som skall vara avgörande är, i vilken mån barnet kan antas lida bestående skada i sin psykosociala utveckling av att åka tillbaka till hemlandet, vilket skiljs från de kortvariga påfrestningar ett återvändande kan innebära för ett barn. 87 Det kan vara fråga om omständigheter, som eventuellt var för sig är otillräckliga, men som hopslagna kan grunda uppehållstillstånd enl. 5:6 UtlL. 88 Det skall dock nämnas, 79 A.a. 80 Handbok om barnkonventionen s.53. 81 UNHCR Guidelines on Determining the Best Interests of the Child s. 26. 82 A.a. s 97-98. 83 Prop. 2004/05:170 s 186. 84 A.Prop. s. 186. 85 Wikren/Gerhard, Sandesjö/Håkan a.a. s 266. 86 A.Prop. s 187. 87 SOU 1995:75 s.241. 88 A.Prop. s 187. 12

att de som söker uppehållstillstånd på denna grund, inte har grundläggande rätt till uppehållstillstånd, men de får medges tillstånd. 89 Regeringen har uttalat följande, vad gäller de avvägningar som skall göras vid en värdering av vad som är barnets bästa: Ofrånkomligt är, att även då hemvändandet kan medföra stora påfrestningar måste de beslutsfattande myndigheterna göra en avvägning mot andra intressen, såsom förutsätts i barnkonventionen. Nödvändigheten av att upprätthålla de krav som är uppställda för bosättning i Sverige är ett sådant intresse. Att Sverige skall fortsätta sina omfattande insatser för utsatta barn i deras hemländer är ett annat därmed sammanhängande intresse.( ) Proposition 1996/97:25 s.249 8.4.1 Faktorer som kan/skall beaktas vid en bedömning enl. 5 kap 6 UtlL. Det kan inte fullständigt anges i lagtext, alla faktorer som får beaktas vid prövning enligt detta lagrum. 90 Bestämmelsens formulering har gjort det nödvändigt, att göra personliga värderingar vid tillämpningen av lagrummet. 91 Uppehållstillstånd kan ges på denna grund, i vissa fall efter en allsidig bedömning av de personliga omständigheterna. 92 De skäl som accepteras som skäl för att få stanna, är skäl av personlig art som t.ex. hälsoskäl. 93 Översynsutredningen har gjort några uttalanden av vidare natur i detta sammanhang och ansett att det kan finnas skäl, att ta med humanitära omständigheter, som är hänförliga till någon annan än den sökande vid bedömningen. 94 Regeringen stödjer i förarbetena de uttalanden, som översynsutredningen gjort i detta sammanhang. 95 Vidare skall skälen vara relaterade till situationen här, i förhållande till dennes situation i ursprungslandet. 96 En annan tänkbar situation är att den sökande har anpassat sig till Sverige och detta i kombination med sjukdom, kan i vissa fall vara tillräckligt för uppehållstillstånd enl. detta lagrum. 97 Ytterligare faktorer som brukar beaktas vid bedömningen är Barns utsatthet, ohälsa, självmordsrisk och vårdbehov, acklimatisering till Sverige, allvarliga förhållanden i fosterlandet, medmänskliga skäl som rör släkting i Sverige, 89 SOU 2004:74 Utlänningslagen i ett domstolsperspektiv s. 133. 90 Wikren/Gerhard, Sandesjö/Håkan a.a. s 266. 91 A.a. 92 A.a. 93 Prop. 2004/05:170 s.187. 94 A.SOU s 216. 95 A.Prop. s 192. 96 A.Prop. s 187. 97 A.Prop. s 187. 13

verkställighetsproblem, politiskt-humanitära skäl samt släktingar i Sverige i kombination med allvarlig situation i ursprungslandet. 98 Av faktorer som bör beaktas, kan nämnas risk för grova trakasserier eller grav social utstötning. 99 Regeringen framför dock också vissa avgränsande anvisningar rörande tillämpningen av 5:6 UtlL. Tillstånd på denna grund med anledning av traumatiserande upplevelser, eller social utstötning, kan bara bli aktuellt om personens upplevelser inte når upp till den nivå, som krävs för flyktingskap, eller skyddsbehövande i övrigt, eller om de ligger utanför tillämpningsområdet för dessa bestämmelser. 100 Vidare har sagts i fråga om tillämpningsområdet för 5:6 UtlL att det inskränkts till följd av lagändringar 1997, vilket betyder att de politiskt-humanitära skälen, nu omfattas av skyddsgrunderna. 101 Det är möjligt att medge uppehållstillstånd, pga. politiskt-humanitära skäl fortfarande, då det inte råder väpnad konflikt i ursprungslandet, men situationen där ändå är sådan, att det vore omänskligt att skicka tillbaka utlänningen dit. 102 Det händer också att personer, som varit offer för grava övergrepp medges tillstånd enl. 5:6 UtlL, då det anses att det är inhumant, att begära att utlänningen återvänder. 103 Innebörden av frasen humanitära skäl, har inte klarlagts i lagtextens tidigare lydelse, utan har där främst bestämts, genom uttalanden i praxis och förarbeten. 104 Detta har lett till, att begreppets innebörd kommit att skifta med tiden. 105 Utformningen av 5:6 i 2005 års utlänningslag, har därför gjorts med lagrådets uttalande om behövligheten av begreppsbestämning i åtanke. 106 8.4.2 Särskilt om sjukdom som skäl för tillstånd Detaljreglering i lag av frågan när sjukdom och vårdbehov, kan grunda rätt till uppehållstillstånd, leder till att denna grund framstår, som en av de centrala grunderna för uppehållstillstånd i Sverige. 107 Regeringen ansåg därför att, ett neutralt begrepp bör användas i bestämmelsen, i detta sammanhang är hälsotillstånd ett lämpligt sådant. 108 Det föreslagna begreppet gör det möjligt att ta hänsyn till hela hälsoskalan, friskhet 98 SOU 2004:74 s. 138-139. 99 A.SOU. s 188. 100 A.Prop s 192. 101 A.SOU s 124-125. 102 A.SOU s 135. 103 A.SOU s 208. 104 Barn i rättens gränsland, Nilsson/Eva, s 185. (Numera används begreppet synnerligen ömmande omständigheter istället. ) 105 Nilsson/Eva, a.a s 185. 106 Nilsson/Eva, a.a s 186. 107 Prop. 2004/05:170 s 190. 108 A.Prop. s 190. 14

mot sjukdom, samt funktionsförmåga. 109 Regeringen föreslog därför att hälsotillståndet hos den sökande, framför allt skall tas hänsyn till, vid en bedömning enl. 5:6 UtlL. 110 Uppehållstillstånd kan då bli aktuellt, om utlänningen har en sjukdom av livshotande karaktär, eller ett gravt handikapp. 111 När det gäller barns sjukdom innebär bestämmelsen i andra stycket av 5:6 UtlL, att det i deras fall inte behöver finnas en livshotande sjukdom, för att uppehållstillstånd skall kunna bli aktuellt. 112 I detta sammanhang skall barnets utveckling och livskvalitet, påverka bedömningen, samt vårdmöjligheterna i hemlandet och de ekonomiska konsekvenserna bakom bifalls beslut. 113 Vad gäller barn, som har ett eller flera handikapp, torde det vara tänkbart att i högre grad beakta dess prognos, vårdbehov och utveckling m.m. 114 De faktorer som skall tas hänsyn till, vid en bedömning av om utlänningens hälsotillstånd är så dåligt, att uppehållstillstånd bör meddelas är följande: (ej uttömande) Är det skäligt att vården utförs i Sverige? De ekonomiska konsekvenserna av meddelade tillstånd skall betänkas. Kan vård utföras i Sverige i det aktuella fallet? Leder vården till en märkbar och bestående förbättring av personens hälsotillstånd eller är den livsviktig? Kan personen erhålla lämplig vård i hemlandet, eller i ett annat land dit han/hon kan skickas? 115 Vidare har det sagts att, trots att Sverige ibland kan ge en mer högkvalitativ vård än den som erbjuds i utlänningens hemland, kan inte enbart detta grunda rätt till uppehållstillstånd i Sverige. 116 De ekonomiska konsekvenserna sammantagna, kan leda till att uppehållstillstånd bör nekas, trots att vård finns att tillgå för aktuell sjukdom här i landet. 117 Den bedömning som skall göras, enligt lagrummet leder till att kravnivån sänks, vad gäller hur sjuk eller hur frisk en person måste vara, för att det skall vara skäligt att skicka denne till ett annat land. 118 Uppehållstillstånd kan också meddelas, om verkställning av beslut om avvisning, eller utvisning skulle innebära en svår fara för utlänningens liv alternativt hälsa. 119 En persons hälsotillstånd kan vara sådant, att en resa innebär fara för dennes liv eller hälsa. 120 Tidsbegränsade uppehållstillstånd kan komma i fråga, om sjukdomen eller vårdbehovet är av tillfällig art t.ex. för att möjligöra en annars icke genomförbar operation. 121 109 A.Prop. s 190. 110 A.Prop. s 190. 111 A.Prop. s 190. 112 A.Prop. s 281. 113 A.Prop s 281. 114 A.Prop s 195. 115 A.Prop. s 190. 116 A.Prop. s 190. 117 A.Prop. s 190. 118 A.Prop. s 190. 119 A.Prop. s 190. 120 A.Prop. s 191. 121 A.Prop. s 191. 15

Varaktigheten och hälsotillståndets utveckling, är det som skall avgöra hur långt ett möjligt uppehållstillstånd skall vara. 122 Desto längre varaktighet, desto mer motiverat är det att medge personen ett permanent tillstånd. 123 8.4.3 Särskilt om sökandens acklimatisering till Sverige Den anknytning till Sverige, som den sökande kan ha skaffat sig, under längre väntan på ett beslut i sin ansökan, kan ha en framstående betydelse för tillståndsfrågan. 124 Detta gäller särskilt barnärenden. 125 När det gäller barn, är den vanligaste formen av anpassning till Sverige, den som uppkommit genom svensk skolgång. 126 Vid bedömning av rekvisitet anpassning till Sverige, kan barnets anpassning hit, inte ges självständig väsentlig betydelse. 127 I detta sammanhang, skall det även tas hänsyn till, vilken anknytning en person har till hemlandet, faktorer som beaktas är kvarvarande familjemedlemmar och hur länge personen bott i landet. 128 Den typ av vistelse som skall beaktas i detta sammanhang, är vanligen laglig vistelse. 129 Vistelse från den dag då ansökan lämnas, till att beslut fattas, skall alltså beaktas. 130 Det krävs vidare, att den långa handläggningstiden, inte berott på något förhållande, som utlänningen kunnat påverka. 131 Det framförs att den faktiska tiden, som sådan inte har någon oberoende betydelse, vid prövningen. 132 Tiden har bara betydelse som skäl till att personen skaffat sig en egen anknytning till Sverige. 133 Det krävs en längre vistelsetid, för att uppehållstillstånd pga. anknytning, skall kunna komma i fråga. 134 Någon specifik tid, som ensamt kan berättiga uppehållstillstånd, kan dock inte fastläggas. 135 8.4.4 Lite kort om verkställighetshinder Regeringen anser, att man skall ta hänsyn till, om det finns ett verkställighetshinder vid en bedömning enl. 5:6 UtlL. 136 I förarbetena sägs det att, avvisningsbeslut inte skall tas, om det redan vid en bedömning av ansökan, är tydligt att ett avvisningsbeslut inte går att genomföra. 137 I praxis har förekomsten av verkställighetshinder, lett till att ett permanent, eller tidsbegränsat tillstånd kunnat meddelas med stöd av 5:6 UtlL. 138 122 A.Prop. s 191. 123 A.Prop. s 191. 124 A.Prop. s 191. 125 A.Prop. s 191. 126 A.Prop. s 191. 127 A.Prop. s.281. 128 A.Prop. s 280. 129 A.Prop. s 191. 130 A.Prop. s 191. 131 A.Prop. s 191. 132 A.Prop. s 191. 133 A.Prop. s 191. 134 A.Prop. s 191. 135 A.Prop. s. 191. 136 A.Prop. s 193. 137 A.Prop. s 192. 138 A.Prop. s 193. 16

Verkställighetshinder som orsakas av den sökande själv och som kan lösas genom dennes samarbete, har inte ansetts förorsaka en rätt att stanna här. 139 Den sistnämnda typen av verkställighetshinder, bör enligt förarbetena bedömas som tillfälliga hinder. 140 8.4.5 Bevisbörda och syn på bevis Utgångspunkten är att den sökande skall, uppge de grunder som görs gällande och sedan presentera de förhållanden, som är relevanta för sitt fall. 141 Beviskravet i den här typen av ärenden, skiftar beroende av de grunder som åberopas. 142 Också myndigheternas utredningsskyldighet, är beroende av vilka grunder sökanden gör gällande. 143 Som exempel kan nämnas åberopande av sjukdom, då sägs det att den sökande skall bekräfta svårighetsgraden i sin sjukdom alt. handikapp genom uppvisande av läkarintyg. 144 9. Särskilt om ensamkommande barn Begreppet ensamkommande barn, definieras enligt följande. Ett ensamkommande barn är en person under 18 år som är åtskild från båda sina föräldrar eller från en person som enligt lag eller sedvana har det primära ansvaret för barnet. - (Ds 2004:54, s.19) Obs. det finns några olika definitioner av begreppet, detta är en av dem. 9.1 Ensamkommande barn och 5 kap 6 UtlL Ensamkommande barn sägs det, erkänns sällan som flyktingar, men får desto oftare uppehållstillstånd p.g.a humanitära skäl. 145 Majoriteten av de ensamkommande barn, som söker asyl i Sverige, får uppehållstillstånd med stöd av bestämmelsen i UtlL, om synnerligen ömmande omständigheter. 146 En vanlig orsak till att tillstånd meddelas, är att man inte kan hitta barnets föräldrar. 147 Vad gäller barn, som kvalificerar sig för uppehållstillstånd enl. 5:6 UtlL, har flyktingpolitiska kommittén anfört, att barnets bästa skall balanseras mot det faktum, att beviljande av uppehållstillstånd för barn kan leda till anhörig-invandring. 148 9.2 Mottagning och rättsäkerhetsgarantier för ensamkommande barn Europa kommissionen har uttalat följande, i förhållande till ensamkommande barn och behandlingen av dessa. EU och medlemsländerna skall beskydda och hjälpa dessa barn, 139 A.Prop. s 193. 140 A.Prop. s 193. 141 SOU 2004:74 s 160. 142 A.SOU s 160. 143 A.SOU s 160. 144 A.SOU s 161. 145 Antoniou Vasilia.L, Ascher.H, Bierwirth.C, Bodegård.G, Finch.N, Floor.K, Foldspang.A, Guerassimova.K, Halvorsen.K, Hjern.A, Ingleby.D, Montgomery.E, Nilsson.E, Norman.K, Patchenkov.O, Reynolds.R, Smith.T, Söderbergh.C, Watters.C, van Willigen.L a.a. s 69. 146 Prop. 2005/06:46 Mottagande av ensamkommande barn s 9. 147 Antoniou Vasilia.L, Ascher.H, Bierwirth.C, Bodegård.G, Finch.N, Floor.K, Foldspang.A, Guerassimova.K, Halvorsen.K, Hjern.A, Ingleby.D, Montgomery.E, Nilsson.E, Norman.K, Patchenkov.O, Reynolds.R, Smith.T, Söderbergh.C, Watters.C, van Willigen.L a.a. s 72. 148 SOU 1995:75. s 239. 17

på ett sätt som överensstämmer med barnets bästa, samt skyldigheterna inom internationell rätt, oavsett barnets medborgarskap. 149 Det sistnämnda skall gälla, tills en acceptabel lösning för barnet/en är beslutad. Så fort myndigheterna får vetskap, om ett ensamkommande barn vid gränsen till EU, eller på dess område, så skall mottagnings arrangemang vidtas och tillgång till lämpliga rättsäkerhetsgarantier finnas. 150 Asylansökningar som görs av ensamkommande barn, skall prioriteras och det skall eftersträvas ett snabbt och rättvist avgörande av ärendet. 151 När staterna säkerställer ett acceptabelt bemötande av ensamkommande barn, så skall non-refoulement principen upprätthållas. 152 Vid förekomst av indikation på att ett barn behöver internationellt beskydd, så skall asylprocess påbörjas eller om lämpligt en process om andra typer av skydd, inom nationell alt. internationell rätt. 153 9.3 Ensamkommande barn och barnets bästa Det är för nyssnämnda typ av barn, ytterst viktigt att värdera deras trovärdighet, detta är en del i att ta reda på vad som är deras bästa. 154 Principen om barnets bästa, skall upprätthållas under alla steg, från upptäckt av ett ensamkommande barn, till dess att en acceptabel lösning hittats. 155 Överväganden i fråga om barnets bästa, skall regelbundet sammanställas, under processens gång, som en del i förberedelserna inför ett avgörande av stor vikt för barnet. 156 Vidare skall en välkvalificerad vårdnadshavare väljas snarast möjligt, detta då det är en väsentlig del i att väl fastlägga barnets bästa. 157 Med anledning av detta, skall asylprocess eller annan process, inte påbörjas förrän en vårdnadshavare valts. 158 Det saknas enighet inom EU, i fråga om vilka befogenheter och vilken roll, samt vilken kunskap en företrädare för ett ensamkommande barn skall ha. 159 9.4 Hållbara och godtagbara lösningar för dessa barn Följande har sagts vad gäller acceptabla lösningar, av ett ensamkommande barns situation. Eventuella lösningar skall vägledas av, vad som är bäst för det enskilda barnet och kan ta sig uttryck i något av de följande: Återkomst och återanpassning till ett liv i hemlandet. Medgivande av tillstånd som flykting, skyddsbehövande i övrigt eller på annan grund, vilket leder till att barnet kan vänjas in i ett liv i det nya landet. 149 Action Plan on Unaccompanied Minors (2010-2014) s 7. 150 A.a. s 8. 151 General comment no.6, 2005 fr. The Committee for the rights of the child s 20. 152 A.a. s 10. 153 A.a. s 19-20. 154 Antoniou Vasilia.L, Ascher.H, Bierwirth.C, Bodegård.G, Finch.N, Floor.K, Foldspang.A, Guerassimova.K, Halvorsen.K, Hjern.A, Ingleby.D, Montgomery.E, Nilsson.E, Norman.K, Patchenkov.O, Reynolds.R, Smith.T, Söderbergh.C, Watters.C, van Willigen.L a.a. s 69. 155 General comment no.6, 2005 fr. The Committee for the rights of the child s. 9. 156 A.a. 157 A.a. 158 A.a. 159 Action Plan on Unaccompanied Minors (2010-2014) s 9. 18

Överföring till ett annat land. 160 Ett avgörande av ett ensamkommande barns situation, skall tas av lämplig myndighet och så fort som möjligt ( riktlinje inom ett halvår). 161 Vid detta avgörande, skall man beakta förpliktelsen att sträva efter att hitta barnets familj, undersöka andra alternativ för återanpassning till ursprungssamhället och sist vidta en värdering av vad som är bäst för barnet. 162 9.4.1 Återföreningsfrågor I förarbetena har det sagts kring ensamkommande barn och återföreningsfrågor följande. I de fall där skyddsbehov inte finns, skall målet vara att familjen återförenas i barnets hemland, eller det land där dess föräldrar bor. 163 Det sistnämnda skall ske så fort som möjligt. 164 Visar det sig efter en grundlig utredning, att barnet är övergivet, så skall det enligt regeringen medges permanent uppehållstillstånd. 165 Tillbakavändande är bara en lösning bland flera och även här skall barnets bästa vara vägledande. 166 Frivillig återfärd skall främjas. 167 Eu-rätten reglerar inte förhållandena för barn, som inte kan skickas tillbaka, vilket betyder att medgivande av tillstånd, som det enl. 5:6 UtlL är en fråga för den inhemska rätten. 168 Återkomst till hemlandet skall vanligtvis inte anordnas, såvida detta inte är förenligt med barnets bästa. 169 Det ligger dock oftast ingen motsättning i principen om familjens enhet och den om barnets bästa. 170 Detta betyder att det vanligtvis är förenligt med barnets bästa att återförenas med mamma och pappa. 171 Skulle principerna krocka, skall dock barnets bästa väga över. 172 9.5 Åldersfrågor Det är viktigt att bestämma ålder, på den asylsökande, så att barnet får det särskilda skydd/bemötande det har rätt till. En legal representant för barnet, skall vara med vid åtgärder, för att bestämma ålder och barn skall bemötas som barn, tills det står klart att det inte är fråga om ett barn. 173 När det gäller bedömningen av barnets ålder, har sagts följande. I fall där det är svårt att bestämma åldern på ett barn, så skall barnets uppgivna 160 A.a s 12. 161 A.a. s 12. 162 A.a s 12. 163 Prop. 1996/97:25 s.250. 164 A.Prop. s 250. 165 A.Prop. s 251. Se också Guidelines on policies and procedures in dealing with unaccompanied children seeking asylum. s. 3 och 14. 166 Action Plan on Unaccompanied Minors (2010-2014) s 12. 167 A.a. s 12. 168 A.a. s 14. 169 General comment no.6, 2005 fr. The Committee for the rights of the child s 23. 170 Guidelines on Policies and Procedures in Dealing with Unaccompanied Children Seeking Asylum s 14. 171 A.a. s 14. 172 A.a. s 14. 173 Action Plan on Unaccompanied Minors (2010-2014) s 11. 19

ålder godtas. 174 Det som skall vara vägledande i detta sammanhang, är om personen beter sig omoget och/eller verkar sårbar och därför behöver ett varsammare bemötande. 175 10. Tillämpning i praxis av 5 kap 6 UtlL 10.1 Referat av MIG 2007:25 A sökte asyl för sig och sin son B i mars 2005. Förutom skyddsskäl, uppgavs att sonen lider av epilepsi och medicinerar regelbundet. Ur intyg framgick att B hade utretts för en komplex krampsjukdom. Migrationsverket avslog ansökningarna och bestämde att sökandena skulle avvisas till Eritrea. Som skäl för beslutet, angavs i fråga om B:s sjukdom följande. Det finns ett starkt begränsat utrymme, för att medge uppehållstillstånd av humanitära skäl, med stöd av 2:4 st.1 pt.5 89-års UtlL. I ärendet framgår inga skäl, som omfattas av nyssnämnda lagrum i UtlL. A har uppgett att B mottog vård i Eritrea. Med hänsyn till den förhållandevis korta period B och hans mor vistats i Sverige, så är det i linje med B:s bästa att återvända till Eritrea med sin mor. Ett återvändande kan inte förorsaka en allvarlig, varaktig skada i hans psykosociala utveckling. A överklagade och anförde förutom skyddsskäl, synnerligen ömmande omständigheter, med hänvisning till B:s sjukdom. Angående B:s sjukdom uppgavs följande. B lider av ett allvarligt sjukdomstillstånd, som fortfarande inte blivit färdigutrett. Det faktum att B erhöll fel medicinering i Eritrea, gör att man kan dra slutsatsen, att han inte kan få lämplig vård där. Av ingivna läkarintyg, framgår att B:s epilepsi var svårhanterlig, när han anlände till Sverige. Medicinerna han mottagit i Eritrea, är moderna och används också i Sverige, men blandningen av dem var olämplig. Migrationsverket bestred bifall och uppgav bl.a. följande. Pojkens hälsotillstånd når inte upp till lagens krav, för medgivande av uppehållstillstånd p.g.a synnerligen ömmande omständigheter. Vad gäller anpassning till Sverige, så har de inte vistats länge nog i Sverige, för att man skall kunna ta hänsyn till deras anpassning hit. Migrationsdomstolen anser på samma grund, som migrationsverket att A:s asylberättelse inte är trovärdig. I fråga om synnerligen ömmande omständigheter fastslås, att B har en svårbehandlad epilepsi, men inte en livshotande sådan. De uppgifter som framkommit, om de mediciner och den vård B mottagit i hemlandet, går emot uttalanden om avsaknad av vård och medicin där. Det finns möjlighet till vård i Eritrea, det är mest en fråga om skillnad i vårdkvalite. Trots att vårdkvaliteten är högre i Sverige, kan inte detta i sig grunda uppehållstillstånd här. Vad som framkommit i målet, pekar inte på att kvalitetsskillnaden skulle inverka på B:s utveckling och livskvalitet på det sätt, som krävs för tillstånd enl. 5:6 UtlL. Pojkens hälsa riskerar inte att ta skada, vid återkomst till hemlandet, där pappan och tre syskon befinner sig. 174 Guidelines on Policies and Procedures in Dealing with Unaccompanied Children Seeking Asylum s 8. 175 A.a. 20