VILKA HANDLINGAR UTGÖR PATENTINTRÅNG? Av Victoria Sörving. Examensarbete 15 poäng i civilrätt

VILKA HANDLINGAR UTGÖR PATENTINTRÅNG? Av Victoria Sörving Examensarbete 15 poäng i civilrätt Stockholm höstterminen 2009

Innehållsförteckning 1 Inledning... 4 2 Ensamrätten... 4 3 Begränsningar och undantag... 5 4 Intrångshandlingen... 7 5 Direkt intrång... 7 5.1 Direkt intrång i produktpatent... 7 5.1.1 Rättspraxis... 8 5.1.1.1 Bruceankarfallet... 8 5.1.1.2 Lyftknasterfallet... 9 5.1.1.3 Formsprutarna... 9 5.1.1.4 Sertralinefallet...10 5.1.2 Förbjudna handlingar...10 5.1.3 Tillåtna handlingar...12 5.2 Direkt intrång i förfarandepatent...13 5.2.1 Rättspraxis...13 5.2.1.1 Rökgaskylarfallet...13 5.2.2 Förbjudna handlingar...14 5.2.3 Tillåtna handlingar...14 5.3 Indirekt produktskydd...14 5.3.1 Rättspraxis...16 5.3.1.1 Carboplatinfallet...16 5.3.2 Förbjudna handlingar...17 6 Medelbart intrång...17 6.1 Rättspraxis...18 6.1.1 Nyckelfallet...18 6.2 Förbjudna handlingar...19 7 Gemensamma aspekter för intrångsformerna...19 8 De förbjudna åtgärdernas innebörd...20 8.1 Tillverka...20 8.2 Utbjuda...20 8.3 Bringa i omsättning...21 8.4 Använda...21 8.5 Införa...21 8.6 Inneha...21 8.7 Erbjuda...22 2

8.8 Tillhandahålla...22 9 EG-rättsliga avgöranden...22 9.1 Pharmon...22 9.2 De förenade målen Merck och Beecham...23 9.3 Generics...24 9.4 Följder av EG-domstolens avgöranden...25 10 Analys...26 10.1 Analys i ljuset av territorialitetsprincipen...26 10.2 Analys i ljuset av undantagen...26 10.3 Analys i ljuset av EG-avgörandena...28 11 Slutsatser...29 12 Källförteckning...30 3

1 Inledning Denna framställning avser att klargöra vilka åtgärder som utgör direkt, indirekt samt medelbart patentintrång. För att urskilja dessa från handlingar som ej omfattas av den lagstadgade ensamrätten kommer författningstext, förarbeten, lagkommentarer samt rättspraxis från såväl de svenska domstolarna som EG-domstolen att genomgås och granskas. Målet är att genom studier av de olika utnyttjandeformerna söka finna en uppräkning av handlingar som utgör patentintrång för att utifrån dessa analysera möjliga likheter och skillnader för de olika typerna av patentintrång. Arbetet tar sikte på att undersöka vilka handlingar som anses omfattas av ensamrätten då en produkt eller ett förfarande konstaterats ha en sådan överensstämmelse med ett meddelat patent att ett potentiellt patentintrång föreligger. Vad som främst kommer att bearbetas är vilka utnyttjandeformer och ytterst vilka handlingar som anses omfattas av de åtgärder som förbjuds i bestämmelserna och som ej uppenbarligen följer av författningstexten. Framställningen avser ej att analysera den tolkning av patentkrav som genomförs vid intrångsbedömning i syfte att utreda samt precisera patentets skyddsomfång. Det kommer inte heller att läggas någon större vikt vid situationer där det står klart att en produkt eller ett förfarande faller inom skyddsomfånget för ett giltigt patent samt vars nyttjande uttryckligen eller uppenbarligen omfattas av en specificerad åtgärd i någon av tredje paragrafens bestämmelser. 2 Ensamrätten Den patenträttsliga lagstiftningen ger uppfinnaren, eller annan, skydd för dennes tekniska lösning av ett problem. Ensamrätten tillerkänns uppfinnaren eftersom denne är den vars arbete har gjort idén användbar. Motiven för ensamrätten är flera. Till en början kan nämnas uppfinningen såsom förvärvskälla; det anses rimligt att uppfinnaren genom en ensamrätt tillerkänns en skälig ersättning för sitt arbete. Härtill finns även samhällsekonomiska hänsyn vilka anger att skyddet såväl stimulerar uppfinnaren samt gör företagen mer intresserade för forsknings- och utvecklingsverksamhet. Även kunskapsspridningen är att beakta. Eftersom patentet förutsätter att uppfinningen offentliggörs möjliggör informationsspridningen avseende denna en vidareutveckling inom forskningsområdet, såväl som fungerar som ett medel för att förhindra överproduktion av alltför liknande produkter. 1 Givetvis ger den patenträttsliga regleringen också upphov till problem. Ett exempel på detta är den konkurrensbegränsning som uppstår genom att patentet skapar ett lagligt monopol för produkten eller förfarandet. Detta är dock inte ett problem vars kritik ensidigt bör rikta sig mot den patenträttsliga regleringen som sådan, utan beror oftast snarare på att ensamrätten utnyttjas på ett otillbörligt sätt, varför dessa aspekter faller utanför denna framställning. Genom patenteringen ges i enlighet med 1 kap. 1 patentlagen (1967:837) (PL) uppfinnaren en ensamrätt att yrkesmässigt utnyttja uppfinningen. Ensamrättens innebörd regleras närmare i 1 kap. 3 PL och uttrycks genom en negativ formulering; ingen annan än patenthavaren får utan dennes lov utnyttja uppfinningen. Patenthavaren ges således inte någon ovillkorlig rätt att 1 Reiland, Gunnar, Patenthandboken, 4 u., 1984, s. 13. 4

själv utnyttja uppfinningen. Ensamrätten är vidare tidsbegränsad och gäller i högst tjugo år, 2 samt territoriellt begränsad till det land för vilket patentet har meddelats. Avseende den territoriella begränsningen ska uppmärksammas att följden av denna är att ett svenskt patent endast ger ett skydd mot tillverkning, försäljning, import m.m. av alstret ifråga i Sverige. 3 Detta anges dock enbart i 1 kap. 3 1 st. 2 p. PL, men benämns i litteraturen som underförstått avseende vad som får förstås som hela denna paragraf. 4 I praktiken tycks det dock råda delade meningar om huruvida detta är underförstått eller ej, se vidare nedan 10.1. Eftersom det patenträttsliga skyddet är en rättighet av förmögenhetsrättslig natur kan ensamrätten därmed förfogas över avtalsrättsligt. Det står således patenthavaren fritt att överlåta rätten i dess helhet, varvid den uteslutande tillkommer annan, eller upplåta en rätt att utnyttja uppfinningen genom exklusiv eller icke-exklusiv licens. Har patentet överlåtits till annan gäller ensamrätten även gentemot uppfinnaren vilken blir förhindrad att utnyttja sin uppfinning. 5 Följaktligen är utnyttjande av uppfinningen tillåtet då tillstånd härför ges. I litteraturen diskuteras vidare huruvida ett sådant tillstånd kan anses föreligga utan att något uttryckligt samtycke har givits. Det har uttalats att ett tillstånd till import torde anses omfatta även ett tillstånd för försäljning samt annat utnyttjande av de alster som tillverkats eller sålts på grundval av importtillståndet, så länge ej något förbehåll gjorts. 6 3 Begränsningar och undantag Inledningsvis ska uppmärksammas att patenthavaren, såsom illustrerats, har rätt att hindra nyttjanden av uppfinningen. Patenthavaren ges dock ingen positiv rätt till utövning av patentet. Patenthavarens nyttjande av uppfinningen kan förhindras av såväl andra patent, licens kan t.ex. komma att krävas vid beroendepatent 7, som genom lagstiftning och säkerhetsföreskrifter mm. 8 Avseende vilka begränsningar som inskränker ensamrätten är främst att notera de undantag som stadgas i 3 PL. Tredje paragrafens tredje stycke undantar icke-yrkesmässigt nyttjande, utnyttjande av konsumerade alster, utnyttjande för experiment samt studier och beredningar på apotek från ensamrätten. Undantagen har dock inte alltid en given innebörd, utan följande modifikationer och påpekanden bör vid studier av dessa observeras. Vid tillämpning av undantaget avseende icke-yrkesmässigt nyttjande bör noteras att den verksamhet vari uppfinningen utnyttjas inte behöver vara av ekonomisk art för att anses som yrkesmässig. Härmed följer att såväl utnyttjande inom statlig eller kommunal förvaltning som verksamhet som bedrivs i välgörande eller ideellt syfte anses omfattas av ensamrätten. 9 2 Se PL 4:40. 3 Bernitz et. al., Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, 10 u, Vällingby, 2007, s. 131. 4 Ibid, s. 162. 5 Jacobsson et. al., Patentlagstiftningen - en kommentar, Lund, 1980, s.101. 6 Ibid. 7 Ibid, s. 100. 8 Domeij, Bengt, Patenträtt, Uppsala, 2007, s. 93. 9 Jacobsson et. al., Patentlagstiftningen - en kommentar, Lund, 1980, s. 112. 5

Konsumtion av ett alster anses ske när exemplaret bringats i omsättning inom EES och får till konsekvens att ensamrätten till utnyttjande av exemplaret ifråga är i princip uttömd. Här ska dock uppmärksammas att uttrycket bringa i omsättning har en något annan innebörd än samma uttryck har i första stycket punkterna 1 och 3, se mer om detta nedan 7. Uttrycket bringa i omsättning kräver i konsumtionsfallet att exemplaret de facto har övergått till tredje man genom försäljning, uthyrning eller lån. Enbart åtgärder i syfte att åstadkomma en besittningsövergång räcker således ej för att konsumtion ska anses ha inträffat. I litteraturen påpekas vidare att patenthavaren ytterligare kan inskränka förvärvarens rätt till exemplaret genom avtal. Detta blir dock ej ett patenträttsligt spörsmål och kan knappast ej heller göras gällande mot en tredje man, 10 varför ytterligare frågeställningar angående detta lämnas därhän. Experimentundantaget motiveras av att patentet avses att offentliggöras och därmed vara en kunskapskälla samt bas för fortsatt forskning och utveckling. Undantaget gäller enbart uppfinningen som sådan och om uppfinningen enbart är avsedd att användas vid forskning eller undervisning så faller sådan användning, där t.ex. allmänna experiment genomförs genom användning av den patenterade uppfinningen, inom området för ensamrätten och utgör intrång. 11 Studieundantaget i fjärde punkten anknyter på sätt och vis till experimentundantaget. Det skiljer sig dock på så sätt att det tillerkänner att en patentsökande utan hinder av föreliggande ensamrätt till ett referensläkemedel kan genomföra studier, prövningar, undersökningar eller andra praktiska åtgärder som är nödvändiga för att möjliggöra ett godkännande för försäljning av läkemedlet. Sådana praktiska åtgärder kan t.ex. avse tester vars enda syfte är att kontrollera om ett företag kan tillverka ett generiskt läkemedel för att marknadsföra det då skyddstiden för ett patenterat läkemedel gått ut. 12 Forskning i syfte att vidareutveckla läkemedlet faller dock under experimentundantaget. 13 Undantaget avseende beredning av läkemedel är närmast av en (uteslutande) praktisk karaktär och innebär att läkemedel alltid ska kunna expedieras på apotek enligt personligt recept utan att apotekspersonalen riskerar att göra sig skyldig till patentintrång. Begränsningen till enskilt fall medför att det inte är tillåtet att bereda patenterade läkemedel och lagerhålla sådana beredningar på apotek eller att försälja dessa till en vidare krets. 14 Utöver dessa undantag i 3 tillerkänner PL annan än patenthavaren rätt att nyttja uppfinningen bland annat på grund av föranvändarrätt, rätt till utnyttjande på utländskt transportmedel, tvångslicens samt expropriation. 15 10 Jacobsson et. al., Patentlagstiftningen - en kommentar, Lund, 1980, s. 113. 11 Ibid, s. 114. 12 Adamsson et. al., Lagarna inom immaterialrätten, kommentar till lagstiftning rörande upphovsrätt, patent, växtförädlarrätt, mönster, firma, varumärken m.m., Vällingby, 2008 s. 234. 13 Ibid. 14 Jacobsson et. al., Patentlagstiftningen - en kommentar, Lund, 1980, s. 114. 15 Se PL 1:4 och 5, 6:45-48 samt 10:78. 6

4 Intrångshandlingen Med utgångspunkt i det föregående står det härvid klart att en intrångshandling består av en åtgärd som innebär ett olovligt utnyttjande av den patentskyddade uppfinningen som ej träffas av någon av de ovan beskrivna undantagen. Vilka åtgärder som avses illustreras i 1 kap. 3 PL vari uppräknas de utnyttjandeformer som utgör patentintrång. Uppräkningen anses vara uttömmande och någon annan väsentlig nyttjandeform som faller helt utanför uppräkningen anses inte finnas. 16 För att söka klarhet avseende åtgärderna kommer i det följande 1 kap. 3 PL att delas upp i fyra delar och en separat granskning av direkt intrång i produktpatent, förfarandepatent, det indirekta produktskyddet samt det medelbara intrånget genomföras. 5 Direkt intrång Direkt patentintrång regleras i 1 kap. 3 första stycket, punkterna 1 och 2 PL, vari uppräknas vilka åtgärder som inte får vidtas utan patenthavarens tillstånd. Med hänsyn till de praktiska skillnaderna mellan de två uppfinningskategorierna alster och förfarande har regleringen kring det direkta intrånget delats upp i två punkter. 17 Punkten 1 avser åtgärder som utgör direkt intrång i ett produktpatent medan punkten 2 tar sikte på åtgärder som utgör direkt intrång i ett förfarandepatent. 5.1 Direkt intrång i produktpatent Enligt 1 kap. 3 första stycket, punkten 1 PL sker direkt patentintrång i ett produktpatent när någon utan patenthavarens tillstånd tillverkar, utbjuder, bringar i omsättning eller använder, inför eller innehar ett patentskyddat alster. Uppräkningen torde omfatta alla möjliga utnyttjanden av patentskyddade alster. 18 Tillverkning är typfallet avseende direkta intrång i produktpatent och bestämmelsen omfattar även sådan tillverkning där de tillverkade produkterna avses att utbjudas först efter patenttidens utgång. Samma sak gäller för utbjudanden oavsett om ingen tillverkning under patenttiden förelegat. Motiveringen för stadgandena är att patentskyddet annars väsentligt skulle försvagas, särskilt i slutet av patenttiden, eftersom patenthavaren då skulle vara tvungen att tolerera att oberättigade näringsidkare tilläts utbjuda samma varor. 19 Det skulle vidare kunna leda till att patenthavaren fick ett inkomstbortfall, om dennes potentiella kunder t.ex. fått ett löfte om snabb leverans så fort patentet gått ut. På grund av detta stadgande förekommer såväl tillverkare som distributörer som svarande i intrångsmål. 20 Tillverkning ska i huvudregel skiljas från reparation, vilket är tillåtet att vidtaga utan patenthavarens tillstånd. Däremot så kan en reparation i undantagsfall ses som en nytillverkning av varan och därmed utgöra intrång. Detta sker främst i de fall då varan är så pass förstörd att 16 Prop. 1977/78:1 s. 327 och Jacobsson et. al., Patentlagstiftningen - en kommentar, Lund, 1980, s. 102. 17 Prop. 1966:40 s. 94. 18 Domeij, Bengt, Patenträtt, Uppsala, 2007, s. 93. 19 Prop. 1966:40 s. 94. 20 Domeij, Bengt, Patenträtt, Uppsala, 2007, s. 93 f. 7

den kan kategoriseras som avfall varför ett återställande snarare blir att anse som nytillverkning än reparation, 21 se vidare nedan 5.1.3. Bestämmelsen hindrar även annan än patenthavaren att bjuda ut ett patentskyddat alster. Någon definition av vad som ska avses med begreppet bjuda ut står varken att finna i lagtexten eller i marknadspatentkonventionen. Inte heller i lagens förarbeten utvecklas begreppet närmare. I doktrinen har uttalats att utbjudandet inte behöver avse försäljning utan omfattar varje uttryck för en vilja att under kommersiella villkor erbjuda en produkt, t.ex. genom uthyrning, pantsättning eller utlåning. 22 Utbjudandet är således inte begränsat till någon särskild form utan kan vara skriftligt, muntligt, via annonser, per telefon, genom förevisning på mässa etc. Även ett positivt svar på en förfrågan från en kund är att anse som ett utbjudande och därmed ett fullbordat intrång, 23 se vidare nedan under 5.1.2. Eftersom patenträtten är territoriellt begränsad utgör utländsk produktion samt utländsk användning av en i Sverige patentskyddad produkt inte ett intrång i patentet. Däremot skulle sannolikt intrång föreligga om den i utlandet tillverkade produkten utbjöds mot Sverige. Härvid krävs inte att exemplar av produkten skickas till Sverige under patenttiden. 24 5.1.1 Rättspraxis 5.1.1.1 Bruceankarfallet I Bruceankarfallet, mål nr. T 7-586-92, hade Peter Bruce utvecklat ett ankare (Bruceankare) för vilket denne erhöll patent. Patentet hade överlåtits till det av Bruce ägda bolaget Bruce Anchor Ltd, vilket till Bövik Marin Aktiebolag (Bövik) upplåtit en licens varigenom Bövik tillerkändes ensamrätt att till Sverige importera, marknadsföra samt sälja Bruceankare. Lågpriskedjan Biltema i Linköping Aktiebolag (Biltema) var ingen direkt konkurrent till vare sig Bruce Anchor Ltd eller Bövik, men hade en avdelning för båttillbehör. I Biltemas katalog hade under patenttiden för Bruceankaret införts en bild på detsamma under denna avdelning. Bilden återgav ett Bruceankare (i original) med den enda modifieringen att Biltema retuscherat texten på Bruceankaret. Vidare utbjöd Biltema ankare av Brucetyp till försäljning. Vid Biltemas försäljningsställen hade dessutom montrar för Bruceankare monterats upp angivande att Bruceankarna var slutsålda, men att de vid visst datum åter skulle finnas för försäljning. Liknande uppgifter hade även lämnats som svar på förfrågningar per telefon till presumtiva kunder. Tingsrätten konstaterade härvid att det var ostridigt att patenthavaren inte hade lämnat sitt samtycke till utbjudandet av Bruceankaret och att det därmed förelåg patentintrång. Vidare påpekade tingsrätten att det var ostridigt att Biltema inte köpt in några Bruceankare samt än mindre sålt några. Detta i förening med att Biltema retuscherat text på originalbilderna i katalogen samt utbjudit ankare av Brucetyp, till betydligt lägre pris än originalet, ansågs snarare tyda på att Biltema avsett att sälja piratkopior, varmed intrång förelåg. 21 Karnov Internet, patentlagen (1967:837), 1 kap. 3, not 20, den 16 november 2009. 22 Domeij, Bengt, Fokus på patenträtten, Stockholm, 1997, s. 65 och Benyamini, Amiram, Patent Infringement in the European Community, New York, 1993, s. 116. 23 Karnov Internet, patentlagen (1967:837), 1 kap. 3, not 21, den 16 november 2009. 24 Domeij, Bengt, Patenträtt, Uppsala, 2007, s. 95. 8

5.1.1.2 Lyftknasterfallet I Lyftknasterfallet, mål nr. T 1253-89, hade Bromma Conquip Aktiebolag (Conquip) ett svenskt patent på lyftknaster. Ctab Container Spreaders Aktiebolag (Ctab) tillverkade liknande lyftknaster, vilka dock var något annorlunda utformade. Knastren hade importerats och försålts till Sverige och Finland. Försäljningen mot Finland skedde från utlandet varifrån knasterna levererades direkt till Finland. Ctab medgav att importen och försäljningen mot Sverige innebar intrång för det fall att deras utvecklade knaster ansågs falla inom skyddsomfånget för Conquips patent. Hovrätten fann att samtliga knaster föll under skyddsomfånget, varmed importen och försäljningen mot Sverige konstaterades utgöra intrång i patentet. Fråga i målet blev därtill huruvida Ctabs befattning med försäljningen till de finska företagen utgjort ett intrång i Conquips svenska patent trots att de lyftknaster som sålts transporterats direkt från den engelska tillverkaren till de finska företagen. Såväl tingsrätten som hovrätten ansåg härvid ensamrätten omfatta även Ctabs befattning med dessa leveranser. Hovrätten hänvisade till att det av 1 kap. 3 PL, vari skillnad görs mellan förfarande och alster, framgår att utbjudande av förfarande för användning utomlands ej omfattas av ensamrätten. Motsvarande inskränkning saknas dock för alster. Enligt hovrätten måste därför motsatsvis utbjudande av alster alltid omfattas av ensamrätten. 5.1.1.3 Formsprutarna Formsprutarfallet, NJA 2005 s. 180, är ett vida omskrivet avgörande vilket behandlade mönsterintrång. Avgörandet är dock av intresse även i detta sammanhang då Högsta domstolen däri tog ställning till vilka handlingar som i det förevarande fallet utgjorde ett utbjudande och därmed intrång, vilket följaktligen kan ge viss ledning även i patentsammanhang. Formsprutarna J-A.J. & Co AB (Formsprutarna) innehade svenska mönsterregistreringar avseende fem olika köksredskap: en stekspade, visp, gaffel, sked och matpincett (Gastro Maxprodukterna). Merx Team AB (Merx) hade till en kinesisk tillverkare, Ningbo Wansheng Stainless Steel Kitchen Tool Co Ltd (Ningbo), överlämnat exemplar av Gastro Maxprodukterna som förlagor för tillverkning av köksprodukter. Merx hade därefter erhållit Stekspade, Stekpincett, Gaffel, Sked och Visp vilka till formen var närmast identiska med Gastro Maxprodukterna, med det undantaget att de märkts med varumärket "Exxent" istället för Gastro Max. Högsta domstolen gjorde härvid följande bedömning: Överlämnandet av exemplar av Gastro Maxprodukter och användning av dessa som förlaga samt beställning av en stor mängd köksredskap ansågs ej vara relevanta intrångsförfoganden oavsett var de ägt rum. Tillverkningen var en relevant åtgärd, men då denna ägt rum i Kina, dvs. utanför den territoriella omfattningen för mönsterrätten, utgjorde den ej ett intrång. Införseln utgjorde däremot ett mönsterintrång. Merx hade vidare i sin produktkatalog och utställningslokal visat bilder på, respektive exemplar av, Gastro Maxprodukter samt träffat en överenskommelse med en kund om försäljning av 40 stycken av dessa. Åtgärderna ansågs innebära ett utbjudande samt saluhållande av 9

mönsterskyddade produkter. Då det var ostridigt att Merx inte förvärvat några Gastro Maxprodukter avsedda att bjudas ut till försäljning (förutom det fåtal exemplar som förevisades i utställningslokalen och som inte kunde antas ha varit till försäljning), förelåg intrång i Formsprutarnas mönsterrätt. 5.1.1.4 Sertralinefallet I Sertralinefallet, NJA 2008 s. 1192, var Pfizer Inc. innehavare av patenträtten avseende produkten Setraline. Pfizer Aktiebolag (Pfizer) hade givits rätt att utnyttja uppfinningen, vilket skedde genom försäljning av läkemedlet ZOLOFT. Under patenttiden godkände läkemedelsverket att STADApharm AB:s (STADA) generiska läkemedel Sertralin STADA fick säljas i landet. På basis av detta ansökte STADA hos läkemedelförmånsnämnden (LFN) om att vissa styrkor och förpackningsstorlekar av läkemedlet skulle ingå i läkemedelsförmånerna, vilket beviljades av LFN som i samband härmed fastställde ett pris för Setralin STADA. Ostridigt var att Setralin STADA föll inom skyddsomfånget för Pfizer Inc:s patent och produkten ZO- LOFT. Ostridigt var vidare att någon försäljning inte skett under patenttiden. Högsta domstolen konstaterade att ett utbjudande inte behöver avse försäljning utan omfattar varje uttryck för en vilja att under kommersiella villkor erbjuda en produkt, varefter domstolen gjorde följande bedömning: STADA:s ansökan om att dess läkemedel skulle omfattas av läkemedelsförmånssystemet riktade sig till en statlig myndighet. Vid beslut om huruvida läkemedlet skulle omfattas av förmånerna skulle även priset för läkemedlet fastställas. Det pris som sökanden angivit i ansökan var följaktligen en av de omständigheter som ingick i prövningen av om läkemedlet skulle omfattas av förmånerna. Åtgärden att ansöka om subvention och pris hos den ansvariga myndigheten kunde i sig inte anses ha skett i syfte att myndigheten skulle förvärva någon rätt till ett alster vare sig för myndighetens eller för någon annans räkning. Vare sig ansökan till läkemedelsförmånsnämnden eller begäran om prissättning ansågs således utgöra ett utbjudande som avses i 1 kap. 3 första stycket PL. 5.1.2 Förbjudna handlingar Tingsrätten har genom sitt avgörande i Bruceankarfallet fastslagit att avbildning av ett patentskyddat alster genom bild i en katalog, till försäljning utbjudande ett alster som benämns vara av det patentskyddade alstrets typ (i det förevarande fallet Brucetyp ), montering av montrar för ett patentskyddat alster, skyltning angivande att ett patentskyddat alster var slutsålt, men snart åter skulle finnas till försäljning, samt svar på förfrågningar från presumtiva kunder angivande att ett patentskyddat alster snart skulle finnas till försäljning är handlingar som omfattas av den i 1 kap. 3 1 st. 1 p. PL angivna åtgärden att utbjuda och således är handlingar som medför att den som utan samtycke vidtar dem gör sig skyldig till direkt intrång i produktpatent. Det var i det förevarande fallet ostridigt att intrångsgöraren varken hade köpt in eller sålt några intrångsgörande produkter, vilket bekräftar det ovan beskrivna stadgandet att försälj- 10

ning ej behöver ha ägt rum för att utbjudande ska anses ha skett. Tingsrätten fastslog att det stått klart att intrångsgöraren avsett att sälja piratkopior av det patentskyddade alstret, varmed handlingarna kunde definieras som företagna i syfte att försälja alster, vilket är tillräckligt för att direkt intrång ska anses föreligga. Härvid krävdes följaktligen inte att intrångsgöraren innehade några alster, varken original som denne obehörigen förvärvat eller piratkopior, för att kunna förverkliga syftet, utan enbart uppsåtet räckte för att bedöma handlingarna som fullbordade intrång. Genom Lyftknasterfallet gjorde hovrätten genom ett motsatsslut klart att försäljning av patentskyddade alster för användning utomlands utgör en handling som även den omfattas av åtgärden att utbjuda och således utgör ett direkt intrång. Detta på grund av att det avseende alster ej anges någon territoriell begränsning, varmed varje utbjudande måste anses omfattas. Denna tolkning medför således att samtliga de härovan uppräknade handlingarna utgör direkta intrång även om utbjudandet sker mot utlandet. Högsta domstolen har genom sitt avgörande i målet Formsprutarna konstaterat att Vidare ansågs tillverkning av skyddade alster, som sker inom den territoriella begränsningen för skyddet och införsel till Sverige av skyddade alster är åtgärder som utgör intrång i ensamrätten. bilder av skyddade alster i produktkatalog, visning av bilder av skyddade alster i utställningslokal, visning av exemplar av skyddade alster i utställningslokal, samt överenskommelse om försäljning av skyddade alster vara handlingar som omfattas av åtgärden utbjudande av alster. Ostridigt var att intrångsgöraren ej förvärvat några originalalster för försäljning, varmed intrång förelåg. Det förhållandet att tillverkning och införsel av alster i Sverige omfattas av den i PL stadgade ensamrätten följer av lagtexten. Formsprutaravgörandet bekräftar dock de från Bruceankarfallet dragna slutsatserna att utbjudande ska anses omfatta handlingarna att genom bild i produktkatalog illustrera det patentskyddade alstret samt att förevisa montrar i näringsidkarens lokaler. Även överenskommelse om försäljning torde omfattas av åtgärden utbjudande även i PL:s mening, vilket kan jämföras med Bruceankarfallet där tingsrätten ansåg att det redan vid svar på en förfrågan avseende det patentskyddade alstret förelåg ett intrång. Sammantaget ger avgörandena vid handen att samtliga ovan uppräknade handlingar utgör direkta intrång oavsett om de medfört försäljning eller om de vidtagits enbart med ett syfte om att genomföra försäljning samt oavsett om utbjudandet skett i Sverige eller om det skett riktat mot utlandet. 11

5.1.3 Tillåtna handlingar Även avseende vilka handlingar som kan kategoriseras som tillåtna ger de ovan refererade avgörandena viss ledning. Högsta domstolen fastslog genom sitt avgörande i Setralinfallet att en ansökan om att ett läkemedel skulle ingå i läkemedelsförmånerna samt om fastställelse av pris för ett läkemedel som föll under det patenterade alstrets skyddsomfång inte utgjorde utbjudanden. Detta på grund av att ansökan riktade sig till en statlig myndighet och därigenom i sig inte kunde anses ha skett i syfte att myndigheten skulle förvärva någon rätt till något alster. I fallet Formsprutarna fastslog Högsta domstolen att varken själva överlämnandet av exemplar av Gastro Maxprodukter eller det faktum att överlämnandet skedde i syfte att produkterna skulle användas som förlaga för tillverkning av intrångsgörande produkter medförde ett intrång i ensamrätten. Detta kan tyckas följa av konsumtionsprincipen, men det kan ändock vara av vikt att ha i åtanke att uppsåt i denna del alltså ej bryter konsumtionsundantaget. Ej heller beställning av intrångsgörande produkter ansågs vara en handling som utgjorde intrång. Transport av intrångsprodukter anses ej utgöra en intrångsgörande handling. Detta finner sig naturligt eftersom transportören varken transporterar produkterna för egen räkning eller utbjuder eller använder dem. Det är snarare beställaren av transporten som anses vara intrångsgörare då det är denne som får presumeras komma att använda, alternativt utbjuda, produkterna. Här är dock att uppmärksamma undantaget om konsumerade alster, se ovan under 3, vilka är tillåtna att utnyttja om produkterna förts ut på marknaden med patenthavarens samtycke. 25 Reparation av en lovligt förvärvad originalprodukt utgör i regel en tillåten handling, förutsatt att produkten ej kan anses avse nytillverkning, se ovan 5.1. I den juridiska litteraturen anges som exempel på gränsdragningen häremellan hanteringen av en patenterad borr. Slipning av borren anses vara en naturlig brukningsåtgärd som efter viss användning är en förutsättning för att möjliggöra fortsatt användning av borren. Däremot skulle åtgärden att plocka isär borrkonstruktionen och ersätta delar utav den kunna betraktas som nytillverkning och därmed utgöra intrång. 26 Som ovan påpekat torde skicket på borren vara av betydelse vid denna bedömning. 27 Slutligen ska härtill uppmärksammas att ett produktpatent inte sträcker sig till andra produkter, utan ensamrätten är uteslutande att hänföra till den skyddade produkten som sådan. Detta medför att om en i Sverige patentskyddad maskin, som således här illustrerar produkten, tillverkas och används i utlandet så kan de med maskinen tillverkade produkterna importeras och fritt säljas i Sverige. Detta förutsätter givetvis att de tillverkade produkterna, eller förfarandet för tillverkningen, inte är patenterade i Sverige. 28 25 Domeij, Bengt, Patenträtt, Uppsala, 2007, s. 94. 26 Ibid. 27 Karnov Internet, patentlagen (1967:837), 1 kap. 3, not 21, den 16 november 2009. 28 Domeij, Bengt, Patenträtt, Uppsala, 2007, s. 95. 12

5.2 Direkt intrång i förfarandepatent Enligt 1 kap. 3 första stycket punkten 2 PL sker direkt intrång i ett förfarandepatent då någon använder sig av ett patentskyddat förfarande eller då denne bjuder ut förfarandet till användning med vetskap om dess patenterade karaktär, eller när sådan karaktär får anses uppenbar. Detta beskrivs vidare i litteraturen som varje meningsfullt utnyttjande av ett patenterat förfarande. 29 Huruvida intrång i ett förfarandepatent föreligger tycks dock vara mycket svårt att fastställa. Eftersom ett förfarande kan avse metoder på otaliga områden och kanske inte ens behöver resultera i att en produkt tillverkas blir det följaktligen mycket svårt för en patenthavare att observera om dennes förfarandepatent aktivt används av en konkurrent. Härvid ska dessutom uppmärksammas att det för en näringsidkare är möjligt att dölja viss information om sin verksamhet med stöd av lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter. Angående förfarandepatentet omtalas vidare i doktrinen att det avseende läkemedel löpande patentsöks nya förfaranden för tillverkning, vilka i regel är av ett stort värde för produktionen av läkemedlen ifråga. Då det dock är praktiskt omöjligt att patentskydda det nya tillverkningsförfarandet i alla världens länder behövs ett skydd som kompletterar skyddet för förfarandepatent. För det fallet att den produkt som tillverkats genom förfarandet inte erhöll skydd så skulle förfarandepatentet uppenbarligen förlora sin betydelse; slutprodukten skulle då kunna importeras av konkurrenter från länder där förfarandet inte var skyddat. 30 Exemplet inriktar sig på läkemedel, vilket förmodligen är en av de industrier för vilka förfarandepatent har störst betydelse. Uttalandet belyser dock det som är kärnproblemet avseende alla industrier vilka förlitar sig på förfarandepatent; svårigheten att upptäcka och motarbeta att obehöriga näringsidkare använder sig av den patenterade metoden. Det indirekta produktskyddet, vilket införts som en kompletterande bestämmelse i förhållande till regleringen om förfarandepatent, behandlas nedan 5.3, varvid fler synpunkter avseende dessa problem kommer att behandlas. 5.2.1 Rättspraxis 5.2.1.1 Rökgaskylarfallet I mål nr. T 317/91 innehade Fagersta Energetics AB (Fagersta) ett förfarandepatent avseende sätt att förhindra korrosion i en förbränningsanläggnings kylar samt skorsten vid kylning av rökgaser. Under patenttiden hade Roslags Service AB (Roslags Service) till Eskilstuna kommun levererat en rökgaskylare vilken enligt Fagersta användes på så sätt att intrång i förfarandepatentet förelåg. Vid intrångsbedömningen fann dock hovrätten att eventuella korrosionsproblem löstes på ett annat sätt hos Eskilstuna kommun jämfört med den patenterade metoden, varmed intrång följaktligen ej förelåg. Fagersta hade härtill gjort gällande att anläggningen åtminstone i händelse av driftstörningar förlitade sig på den patenterade metoden. Angående detta påstående yttrade hovrätten att det vid intrångsbedömningen inte bör beaktas att anläggningen i ett exceptionellt driftsfall skulle 29 Domeij, Bengt, Patenträtt, Uppsala, 2007, s. 97. 30 Domeij, Bengt, Läkemedelspatent, Stockholm, 1998, s. 451. 13

kunna komma att under en kortare tid fungera enligt det patenterade förfarandet, varför intrång ej heller ansågs föreligga på denna grund. 5.2.2 Förbjudna handlingar Då det som ovan illustrerats är mycket svårt att ens upptäcka om ett intrång föreligger i ett förfarandepatent blir det naturligen än svårare att ingripa mot sådana åtgärder, varför det följaktligen ej ännu finns några domstolsavgöranden att söka ledning ur. Därmed får, för att söka utröna vilka handlingar som omfattas av bestämmelsen om direkt intrång i förfarandepatent, en närmare studie av lagtexten samt en jämförelse med vad som klarlagts genom de ovan refererade avgörandena avseende direkt intrång i produktpatent vidtas. Bestämmelsen i 1 kap. 3 1 st. 2 punkten PL omfattar på grund av förfarandets karaktär färre förbjudna åtgärder än punkten 1; genom bestämmelsen förbjuds användande samt utbjudande. En betydande skillnad mellan bestämmelserna om direkt intrång är härtill att direkt intrång i förfarandepatent till skillnad från bestämmelsen avseende direkt intrång i produktpatent ställer upp ett krav på uppsåt avseende utbjudandet för att intrång ska anses föreligga. Begreppet användning torde vid tolkning av bestämmelsen inte att leda till några större svårigheter, utan avser helt enkelt handlingar som de facto innebär att förfarandet brukas. Härtill krävs dock även att användandet motsvarar ett praktiskt värdefullt nyttjande, se Rökgaskylarfallet ovan. Avseende begreppet utbjuda så tycks det ha samma innebörd som avseende punkten 1, förutom att ond tro härtill krävs. Härvid kan således ledning sökas i avgörandena ovan 5.1.1. 5.2.3 Tillåtna handlingar Genom avgörandet i Rökgaskylarfallet står det klart att bestämmelsen enbart omfattar praktiskt värdefulla utnyttjanden av det patenterade förfarandet. Hovrätten fastslog detta genom att uttala att det inte bör beaktas att ett patenterat förfarande skulle kunna komma att användas i ett exceptionellt driftsfall. Användanden som enbart kan bedömas vara av en mindre omfattning utan värdefull karaktär är således tillåtna. Avseende tillåtna handlingar inom begreppet utbjudande får även här hänvisas till vad som anförts ovan avseende direkt intrång i produktpatent, se 5.1.3. Slutligen ska åter erinras om det indirekta produktskyddets betydelse för och samverkan med regleringen om förfarandepatent, varvid följande kapitel bör observeras för att ge en komplett bild av ensamrättens räckvidd. 5.3 Indirekt produktskydd Det indirekta produktskyddet regleras 1 kap. 3 stycke 1 punkten 3 PL och omfattar åtgärderna att utbjuda, bringa i omsättning samt använda alster som har tillverkats enligt ett patenterat förfarande, såväl som att införa eller inneha alstret för sådana ändamål. Bestämmelsen omfattar givetvis produkter som har tillverkats i Sverige, men får vidare till följd att det inte är tillåtet att till Sverige importera produkter som har tillverkats utomlands 14

genom användning av ett i Sverige patenterat förfarande. 31 Likväl avseende utbjudandet anses det här, till skillnad från utbjudande enligt 1 st. 2 p., vara utan betydelse om utbjudandet avser alstrets användning i Sverige eller utomlands. 32 Även då slutprodukten inte är patenterad så kan den ej importeras med hänsyn till förfarandets status. 33 På detta sätt samverkar bestämmelsen med regleringen avseende direkt intrång i förfarandepatent då den riktar sig mot resultatet av tillverkning genom användande av det patenterade förfarandet. Regeln blir naturligt nog även intressant ur ett internationellt perspektiv då den genom att den hindrar import av produkter som tillverkats enligt ett förfarandepatent skiljer sig från patenträttens allmänna territoriella begränsning och har en global användbarhet. 34 I förarbetena motiveras det indirekta produktskyddets omfattning med att det om patentet avser en uppfinning av sätt att tillverka alster, naturligt följer att ensamrätten också borde omfatta alster som har tillverkats genom brukande av den patenterade metoden. Skyddet bör också omfatta alster som har tillverkats med användning av förfarandet oavsett om dessa ej har tillverkats med användning av samma ursprungsmaterial som förfarandet förutsätter. 35 Skyddet föreligger däremot inte för produkter som har tillverkats med hjälp av ett patentskyddat alster, 36 jmf. ovan 5.1.3 in fine. Härtill ska observeras att uppfinningar som avser förfaranden inte alltid betecknas som förfarande för tillverkning vid den indelning av uppfinningar som görs vid patentansökningsärenden. Uppfinningarna delas där in i fyra kategorier bestående av alster, anordning, förfarande eller användning. Det indirekta produktskyddet erhålls både för förfarande och för vissa uppfinningar inom beteckningen användning, här krävs dock att det faktiskt är fråga om direkt tillverkning. 37 Indirekt skydd för produkter ges således för alla uppfinningar som de facto avser tillverkning av en produkt. 38 En ytterligare frågeställning är huruvida även mer eller mindre bearbetade former av en skyddad produkt omfattas av bestämmelsen. Litteraturen framhåller att det redan genom bestämningen att produkten ska ha tillverkats genom förfarandet framgår att produkten ska ha förvärvat sina väsentliga egenskaper genom det patenterade förfarandet. Därmed får den vid en samlad bedömning inte ha förlorat sin identitet på grund av ytterligare tillverkningsmoment för att det indirekta produktskyddet ska vara tillämpligt. 39 Stadgandet har stöd i förarbetena vari anges att produkten för att falla under bestämmelsen ska ha erhållit sina väsentliga egenskaper genom det patenterade tillverkningsförfarandet och inte före import ha förlorat dessa genom ytterligare tillverkningsmoment. 40 Liksom för det direkta intrånget i produktpatent kan i vissa fall även ombyggnader eller reparationer anses omfattas av bestämmelsen, om de är av sådan omfattning att de kan anses avse nyanskaffning, se ovan 5.1. Som exempel nämns i litteraturen avseende denna intrångsbe- 31 Domeij, Bengt, Patenträtt, Uppsala, 2007, s. 97. 32 Karnov Internet, patentlagen (1967:837), 1 kap. 3, not 25, den 16 november 2009. 33 Domeij, Bengt, Patenträtt, Uppsala, 2007, s. 97. 34 Koktvedgaard, Mogens och Levin, Marianne, Lärobok i immaterialrätt, 9 u., Vällingby, 2007, s. 299. 35 Prop. 1966:40 s. 94 f. 36 Jacobsson et. al., Patentlagstiftningen - en kommentar, Lund, 1980, s. 104. 37 Ibid. 38 Domeij, Bengt, Patenträtt, Uppsala, 2007, s. 97. 39 Jacobsson et. al., Patentlagstiftningen - en kommentar, Lund, 1980, s. 104f. 40 NU 1963:6 s. 148. 15

stämmelse renovering av begagnade verktygsmaskiner med patentskyddat utförande för yrkesmässig försäljning. En vanlig reparation omfattas dock inte av ensamrätten. 41 I praktiken tycks dock regeln kunna vara något svår att tillämpa eftersom det därvid krävs att intrångsgöraren faktiskt har använt det patenterade förfarandet vid dennes tillverkning och ej brukat något annat tillvägagångssätt. I regel går det naturligen ej att enbart genom att granska en slutprodukt i detalj utreda hur tillverkningsprocessen sett ut. Ej heller kan intrångsundersökning enligt 9 kap. 59 a PL användas utomlands. Härvid ska poängteras att bevisbördan för att patentintrång föreligger är att hänföra till patenthavaren. Denne behöver dock enbart göra sannolikt att intrångsföremålen har tillverkats enligt det patenterade förfarandet, vilket således i viss mån kompenserar patenthavaren för bevissvårigheterna. 42 5.3.1 Rättspraxis 5.3.1.1 Carboplatinfallet Carboplatinfallet, mål nr. T 7-536-93, rörde Research Corporation Technologies Inc. innehav av förfarandepatentet för föreningen Carboplatin, för vilket Bristol-Myers Squibb Company (Bristol-Myers) hade licens. Det konkurrerande företaget Cyanamid Nordiska Aktiebolag (Lederle) vidtog under patenttiden för förfarandet ett antal åtgärder avseende det företaget tillhöriga preparatet Carboplatin Lederle. Åtgärderna bestod av de följande: Lederle ansökte hos Läkemedelsverket om registrering avseende preparatet och inlämnade i samband därmed två små flaskor innehållande substansen samt ett varuprov, vilka Lederle i detta syfte fört in i landet. Carboplatin Lederle registrerades härefter som läkemedel. Lederle lämnade vidare till Läkemedelsinformation AB uppgifter som medförde att Carboplatin Lederle infördes i FASS. Slutligen presenterade Lederle för Universitetssjukhuset i Linköping en handling betecknad Förslag till avtal innehållande bl. a. vilka rabatter sjukhuset kunde räkna med vid en viss inköpsvolym. Tingsrätten beaktade härvid särskilt att tillhandahållandet av proverna ingick i ett led i en planering för att efter patentets skyddstid yrkesmässigt omsätta läkemedlet Carboplatin Lederle. Ensamrätten betonades härvid omfatta också åtgärder som är framåtsyftande, varför tingsrätten ansåg att användningsförbudet även omfattade Lederles åtgärd att förbereda godkännande genom överlämnandet av proverna, vilket bedömdes vara ett utbjudande. Enligt samma motivering ansågs också införandet av proverna i landet utgöra intrång. Tingsrätten påpekade härvid att Läkemedelsverkets godkännande av läkemedlet utgjort en förutsättning för att senare kunna bjuda ut läkemedlet. Vidare påpekade tingsrätten att en publicering av ett läkemedel i FASS torde vara en verksam metod för att få ett läkemedel sålt, varmed även detta utgjorde ett utbjudande. Slutligen fann tingsrätten att det var uppenbart att den skriftliga handlingen betecknad Förslag till avtal utgjorde ett utbjudande och att samtliga Lederles handlingar sålunda utgjort intrång. Att Lederle angett att läkemedlet inte kunde börja försäljas förrän efter det datum vilket motsvarade patenttidens utgång medförde ingen ändring av tingsrättens bedömning. 41 Jacobsson et. al., Patentlagstiftningen - en kommentar, Lund, 1980, s. 105. 42 Domeij, Bengt, Patenträtt, Uppsala, 2007, s. 98. 16

5.3.2 Förbjudna handlingar Tingsrätten har genom sitt avgörande i Carboplatinfallet konstaterat att begreppet utbjudande av ett patentskyddat alster enligt 1 kap 3 1 st. 3 p. PL ska anses omfatta överlämnande av alster vilket tillverkats enligt ett patenterat förfarande till Läkemedelsverket för godkännande av läkemedel, införande i landet av alster vilket tillverkats enligt ett patenterat förfarande, publicering av ett läkemedel, vilket avser ett sådant alster, i FASS, samt upprättande och kontakt angående förslag till avtal mellan intrångsgöraren och sjukhus angående eventuell framtida försäljning av sådana alster. Tingsrätten uttalade härvid att ensamrätten i princip omfattar åtgärder som på detta sätt är framåtsyftande. Åtgärderna betecknas vidare som förberedande åtgärder då de uppenbarligen vidtagits i syfte att erhålla ett godkännande av läkemedlet från Läkemedelsverket, eftersom detta är en förutsättning för att få omsätta läkemedel i Sverige. Avseende frågan om huruvida införande utgör en intrångshandling, så följer detta även avseende det indirekta produktskyddet av lagtexten. Begreppet utbjudande torde ej ha en annan innebörd i jämförelse med de ovan refererade bestämmelserna, varför viss ledning angående begreppet också kan sökas i ovan refererade avgöranden. 6 Medelbart intrång Det medelbara intrånget regleras i 1 kap. 3 andra stycket PL och stadgar att ingen utan patenthavarens samtycke äger rätt att utnyttja uppfinningen genom att erbjuda eller tillhandahålla annan ett väsentligt medel för att utöva uppfinningen, förutsatt att tillhandahållaren vet eller det får anses uppenbart att medlet är lämpat och avsett för användande av uppfinningen. Är medlet en vanligt förekommande vara krävs härtill att tillhandahållaren försöker påverka mottagaren till användning som objektivt sett skulle utgöra intrång. Medelbart intrång föreligger endast om erbjudandet eller tillhandahållandet äger rum i Sverige. Erbjudande av medel utomlands för utnyttjande i Sverige utgör således inte intrång. Detta framgår dock ej av lagtexten, men anses följa av patenträttens grundläggande allmänna territorialprincip. 43 Bestämmelsen hanterar indirekt medverkan till intrång, då den syftar till att motverka medvetna kommersiella främjanden. 44 Skyddets främsta effekt blir därmed att väsentliga delar av uppfinningen i regel inte kan tillhandahållas av andra än patenthavaren. 45 Härvid ska dock uppmärksammas att regleringen tar sikte på tillhandahållande av ett väsentligt medel hänförligt till uppfinningen. 46 Medlet måste således inte utgöra en del av uppfinningen som sådan eller ens vara av betydelse för dess patenterbarhet. 47 43 Jacobsson et. al., Patentlagstiftningen - en kommentar, Lund, 1980, s. 110. 44 Koktvedgaard, Mogens och Levin, Marianne, Lärobok i immaterialrätt, 9 u., Vällingby, 2007, s. 300. 45 Domeij, Bengt, Patenträtt, Uppsala, 2007, s. 96. 46 Adamsson et. al., Lagarna inom immaterialrätten, kommentar till lagstiftning rörande upphovsrätt, patent, växtförädlarrätt, mönster, firma, varumärken m.m., Vällingby, 2008, s. 233. 47 Karnov Internet, patentlagen (1967:837), 1 kap. 3, not 26, den 16 november 2009. 17

Intrångsformen förutsätter uppsåt, varför en näringsidkare som på beställning tillverkar en komponent av en patenterad uppfinning ej begår intrång om denne ej förstod köparens avsikt med komponenten. 48 För en allmänt förekommande vara krävs dock än mer för att intrång ska anses föreligga; tillhandahållaren av medlet måste ha påverkat mottagaren. Den påverkan som krävs från tillhandahållaren av medlet kan ske på ett flertal olika sätt. Ett exempel kan vara i form av en bruksanvisning. 49 Det torde dock inte krävas något så pass tydligt för att medelbart patentintrång ska anses föreligga, utan det torde anses tillräckligt att den som tillhandahåller produkten fäster mottagarens uppmärksamhet på att det är möjligt att använda produkten på ett sätt som objektivt skulle bedömas som ett patentintrång. 50 Någon form av försök till aktiv uppmaning torde dock krävas. 51 Notera dock att lagtexten ej förutsätter att budskapet gått fram, utan stadgar att tillhandahållaren ska ha försökt påverka mottagaren. Det medelbara patentintrånget är självständigt i förhållande till det direkta och ersättning kan därmed komma att utgå för såväl båda dessa former av intrång som separat. 52 Härtill bör vidare uppmärksammas att regleringen avseende det medelbara intrånget gäller även för de som undantas från ensamrätten genom bestämmelserna i tredje stycket punkterna 1, 3, 4 och 5, se 1 kap. 3 2 st. 3 punkten PL. 6.1 Rättspraxis 6.1.1 Nyckelfallet I mål nr T 27256-05, Nyckelfallet, innehade Assa Aktiebolag (Assa) licens för ett svenskt samt ett europeiskt patent avseende cylinderlås, tillhållare och nyckelblad för användning i kombination, respektive cylinderlås, tillhållare, spärrhållare samt en cylinderlås-nyckelkombination. Ishak Issa drev näringsverksamhet under firman Vallentuna Sko-Nyckel-kemservice (Issa) vari denne tillverkade nycklar vilka enligt Assa skyddades av patenten ifråga. Tingsrätten fann det i målet ostridigt att Issa hade tillverkat nycklar av det slag som Assa påstått. Det förelåg ej tvist om huruvida nycklarna föll inom det svenska patentets skyddsomfång. Tingsrätten slog vidare fast att en nyckel av detta slag måste anses hänförlig till en väsentlig del av den uppfinning som skyddades enligt det europeiska patentet. Då det saknades en alternativ användning för nycklarna ifråga ansågs det därtill uppenbart att de var lämpade och avsedda att användas vid utövande av uppfinningen. Tingsrätten påpekade vidare att Issa måste ha varit medveten om att det inte varit tillåtet att kopiera de aktuella nycklarna, särskilt med beaktande av att originalnycklarna varit försedda med märkningen PAT, vilken upplyste om patentskyddet. I vart fall ansåg tingsrätten att märkningen borde ha gett Issa en indikation på att patent förelåg, vilket denne borde ha kontrollerat. Tillverkningen utgjorde ett medelbart intrång. 48 Domeij, Bengt, Patenträtt, Uppsala, 2007, s. 96. 49 Ibid. 50 Jacobsson et. al., Patentlagstiftningen - en kommentar, Lund, 1980, s. 110 f. 51 Domeij, Bengt, Patenträtt, Uppsala, 2007, s. 96. 52 Jacobsson et. al., Patentlagstiftningen - en kommentar, Lund, 1980, s. 109. 18

6.2 Förbjudna handlingar De genom bestämmelsen förbjudna handlingarna är erbjudande samt tillhandahållande av ett väsentligt medel för att utöva den patenterade uppfinningen. I Nyckelfallet avgjorde tingsrätten att tillverkning av ett medel som väsentligen är att hänföra till utnyttjandet av en uppfinning anses vara en handling som faller inom åtgärderna att erbjuda samt tillhandahålla. Då det i det förevarande fallet rörde sig om nyckeltillverkning, får det anses sannolikt att denna typ av nycklar inte var den enda typ av nycklar som tillverkades inom näringsverksamheten ifråga. I vart fall framgår det ej av tingsrättens dom att näringsidkaren ifråga varit inriktad på att enbart tillverka denna typ av nycklar. Det tycks således härvid ej föreligga något krav på att näringsidkaren ensidigt erbjuder eller tillhandahåller produkten, utan förefaller högst tillräckligt att näringsidkaren för att anses erbjuda eller tillverka, och därmed företa en intrångshandling, svarar ja på en förfrågan och tillverkar den efterfrågade varan. Vidare ska påpekas att tingsrätten inte lade särskilt stor vikt vid hur tolkningen av begreppen erbjuda samt tillhandahålla ska genomföras; begreppen tycks snarare naturligen, utan någon närmare motivering, anses ha sin vardagliga innebörd. Det tycks följaktligen avseende denna intrångsbestämmelse mer intressant att inledningsvis bedöma medlets väsentlighet samt uppsåt eller uppenbarhet, för att om dessa rekvisit är uppfyllda snarare konstatera att medlet erbjudits eller tillhandahållits. 7 Gemensamma aspekter för intrångsformerna I litteraturen klargörs att uttrycket bringa i omsättning, vilket används i 1 kap. 3 första stycket punkterna 1 och 3 PL, ska anses omfatta såväl försäljning som uthyrning och lån. Vidare påpekas att det för att ett alster ska anses ha bringats i omsättning inte är nödvändigt att försäljning, uthyrning eller lån verkligen har kommit till stånd. Det får däremot anses tillräckligt att åtgärder i syfte att genomföra någon av dessa åtgärder har vidtagits. 53 För att konsumtion för ett alster ska anses ha inträtt krävs dock, som ovan 3 illustrerats, besittningsövergång. Gemensamma aspekter står också att finna vid jämförelse mellan 3 första stycket punkten 2 och 3 andra stycket avseende uttrycket vet eller det med hänsyn till omständigheterna är uppenbart, varmed ett krav på ond tro införts för dessa bestämmelser. 54 Detta påverkar naturligen inte vilka handlingar som anses utgöra intrång, utan tar sikte på vem som kan ställas till ansvar för att ha vidtagit handlingarna, varför detta är en aspekt av mindre intresse i det följande sammanhanget. Begreppet utbjuda regleras som en förbjuden åtgärd i samtliga punkter i 1 kap. 3 1 st. PL och tycks inte användas på så sätt att det uppenbarligen ska inneha olika innebörd i de olika punkterna. Begreppet har dock, vilket ovan redogjorts för, varken i förarbeten, lagtexten eller i PL:s förebild marknadspatentkonventionen närmare definierats, vilket naturligen leder till omfattande tolkningssvårigheter. Det har i litteraturen framhållits att utbjudande av metoder sannolikt endast rör förhållanden i Sverige, medan utbjudande av produkter anses utgöra intrång oavsett om produktionen av dessa har skett i Sverige eller i utlandet. 55 Detta är dock 53 Jacobsson et. al., Patentlagstiftningen - en kommentar, Lund, 1980, s. 105f. 54 Ibid., s. 106. 55 Koktvedgaard, Mogens och Levin, Marianne, Lärobok i immaterialrätt, 9 u., Vällingby, 2007, s. 298. 19

enbart en inledande gränsdragning avseende begreppets precisering för förfaranden respektive alster, varifrån några slutsatser angående det i lagtexten använda begreppet utbjudande ännu ej kan dras, se mer härom nedan 10. Territorialprincipen är en för patenträtten grundläggande allmän princip, vilken därmed naturligen får anses utgöra en gemensam utgångspunkt för de olika bestämmelserna. Huruvida dess tillämpning verkligen är underförstådd eller ej kommer dock nedan att undersökas vidare, se vidare nedan 10. 8 De förbjudna åtgärdernas innebörd Ovan har tydliggjorts att de åtgärder som uppräknas i 1 kap. 3 PL anses omfatta alla möjliga praktiskt värdefulla nyttjanden av patentskyddade alster samt förfaranden och således är uttömmande. Ställningstagandet får anses ge vid handen att åtgärderna ska anses ha en bred omfattning om detta praktiskt ska kunna uppfyllas, vilket följaktligen även måste vara att ha i åtanke vid utredande av vilka handlingar som är att hänföra till diverse åtgärd. Med denna utgångspunkt kommer således söka fastställas vilka handlingar som utgör patentintrång samt eventuella preciseringar av dessa handlingars karaktär. 8.1 Tillverka Begreppet tillverka omfattar tillverkning av alster vilka försäljs eller marknadsförs under patenttiden, men också sådan tillverkning där produkterna avses att omsättas först efter patenttidens utgång. På grund av patenträttens territoriella begränsning utgör utländsk produktion ej en intrångshandling. Detta stadgande modifieras dock något avseende det indirekta produktskyddet vilket hindrar utländsk produktion om denna följs av import till Sverige, vilket då sammantaget utgör en intrångshandling, varigenom den territoriella begränsningen följaktligen uppluckras något. Utförs dessa åtgärder av olika personer torde dock den förste undgå ansvar, förutsatt att uppdelningen ej enbart är en skenbar åtgärd. Tillverkningen behöver inte vara begränsad till att avse samma råvaror som använts för tillverkningen av originalet, utan om ett patenterat förfarande används för tillverkningen anses tillverkning utgöra en intrångshandling så länge de tillverkade produkterna har samma väsentliga egenskaper som originalprodukterna. 56 Tillverkning kan även, dock i undantagsfall, anses omfatta reparation om produkten är så pass förstörd att ett återställande är att jämställa med nytillverkning. 8.2 Utbjuda Utbjudande avser utbjudanden som avser produkter som direkt kan omsättas, såväl som produkter som ej kan omsättas eller kanske ej ens tillverkats eller innehafts under patenttiden. Begreppet utbjuda är uppenbarligen det begrepp vilket skapar flest praktiska problem, antagligen för att det ej används inom det vardagliga språket, varmed innebörden blir svårare att fastställa. Härtill har det ej definierats för bestämmelsens syfte. I och med att begreppen ska 56 Prop. 1966:40 s. 94 f. 20