Juridiska fakultetsnämnden YTTRANDE Dnr SU 302-1491-05 2005-09-26 Justitiedepartementet Remiss: Promemorian Tvångsmedel för att förebygga eller förhindra allvarlig brottslighet (Ds 2005:21) jämte promemorian 2005-06-20 med tillkommande del om användningen av överskottsinformation Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet, som anmodats yttra sig i rubricerade ärende, får härmed anföra följande. Introduktion och sammanfattning Promemorians förslag om användning av tvångsmedel i förebyggande syfte är utomordentligt långtgående. På en rent abstrakt nivå, om förslaget blir lag, skapas det utrymme för den typ av kontroll av befolkningen som man mera förknippar med starkt auktoritära regimer än med demokratiska stater. Promemorian innehåller en ingående och tämligen övertygande motivering till varför det finns behov av att Säkerhetspolisen och i undantagsfall även den öppna polisen får använda sig av de utredningsmetoder som avses. Det är i och för sig svårt att skaffa sig en egen konkret och välgrundad uppfattning för Sveriges del om den potentiella hotbild som presenteras i utredningen, men erfarenheter från andra länder och vissa händelser i Sverige stödjer utredningens slutsatser i detta hänseende. Slår man fast att behovet finns och att de medel som kommer att väljas skall vara effektiva, är det också svårt att föreställa sig likvärdiga alternativ till vad som föreslås i promemorian. Om utredningsmetoder enligt förslaget skall införas är det, enligt fakultetsnämnden, dock ytterst viktigt att skapa starka och effektiva garantier mot felaktig användning respektive missbruk av tvångsmedlen samt mycket handfasta kontrollmekanismer. I detta hänseende är utredningens slutsatser inte övertygande. En lika allvarlig invändning mot förslaget handlar om rekvisiten för tillämpningen: att sänka kraven för användning av tvångsmedel såväl beträffande konkret brott och misstänkt person som beträffande misstankegrad och tvångsmedlets utsträckning i tid utgör alltför långtgående befogenheter ur rättssäkerhetssynpunkt. Vidare anser nämnden det tveksamt att den föreslagna tvångsmedelsanvändningen ska kunna utsträckas till den öppna polisen. På grundval av dessa invändningar avstyrker fakultetsnämnden utredningens förslag i dess nuvarande utformning.
sid. 2 Nämnden har i och för sig ingen anledning att ifrågasätta promemorians analys av behovet av de föreslagna tvångsmedlen sett ur polisens perspektiv och delar uppfattningen att en lagreglering på området är önskvärd, men vill samtidigt göra den anmärkningen att förslaget de facto innebär en legalisering av en, tydligen under ett flertal år bedriven, olaglig verksamhet. 1 Behovet av tvångsåtgärder I promemorian finns redovisat ett flertal exempel på hur frånvaron av tvångsmedel försvårar och ibland omöjliggör för Säkerhetspolisen att bedriva ett tillräckligt effektivt underrättelsearbete samt att förebygga eller förhindra särskilt allvarlig brottslighet som hotar viktiga samhällsvärden. I promemorian konstateras att dagens regler inte medger tvångsmedel i många av de situationer där de i Säkerhetspolisens arbete behövs mest. Reglerna kan sägas i de nu berörda delarna inte vara förenliga med de motiv som ligger bakom och bär upp Säkerhetspolisens särskilda roll i bekämpandet av hot mot rikets säkerhet och terroristbrott. I promemorian framhålls att även Säkerhetstjänstkommissionen pekade på detta förhållande. Kommissionen synes mena att rättsväsendets myndigheter, för att kunna använda sig av de berörda tvångsmedlen på det sätt som statsmakterna tänkt sig, kommit att tolka rekvisit i tvångsmedelsbestämmelserna på ett sätt som kan kritiseras för att inte fullt ut svara mot legalitetsprincipens krav på straffprocessrättens område. Som exempel kan nämnas rekvisitet skälig misstanke om ett visst brott. Samtidigt framhöll Säkerhetstjänstkommissionen att rättegångsbalkens reglering avseende hemlig teleavlyssning är mindre väl anpassad till Säkerhetspolisens huvuduppgift, d.v.s. att förebygga vissa mycket allvarliga brott. 2 Inskränkning av grundlagens fri- och rättigheter. Enligt fakultetsnämnden är det viktigt att vid ställningstagandet till promemorians förslag beakta legalitetsprincipen. Denna princip kommer till uttryck i 2 kap. regeringsformen (RF), där det slås fast att varje medborgare gentemot det allmänna är skyddad mot bl.a. hemlig avlyssning eller upptagning av telefonsamtal eller andra förtroliga meddelanden (2 kap. 6 RF). Begränsningar av detta skydd får endast göras genom lag (2 kap. 12 första stycket RF). Begränsning får dock endast göras för att tillgodose ändamål som är godtagbart i ett demokratiskt samhälle. Begränsningen får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den och ej heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar. Begränsning får ej göras enbart på grund av politisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning. Av legalitetsprincipen följer således att en myndighet inte får vidta en åtgärd av angivet slag utan stöd av lag. Det är främst reglerna i rättegångsbalken (RB) som reglerar begränsningen av skyddet enligt 2 kap. 6 RB. Hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning regleras i 27 kap. 18-25 RB, postkontroll regleras i 27 kap. 12 RB och husrannsakan i 28 kap. RB. Hemlig kameraövervakning regleras i en särskild lag (1995:1506). RB:s regler har (tillika med lagen om hemlig kameraövervakning) som huvudsakligt ändamål att skaffa fram bevisning om redan begångna brott. Detsamma gäller lag (1952:98) med särskilda bestämmelser 1 Se bl.a. Ds 2005:21 s. 108 i.f. (citatet från Säkerhetstjänstkommissionens betänkande). 2 Ds 2005:21 s. 130.
sid. 3 om tvångsmedel i vissa brottmål. Dessa tvångsmedelsregler kan jämföras med lagen (1991:572) om särskild utlänningskontroll som möjliggör tillgripande av tvångsmedel i brottsförebyggande syfte, d.v.s. utanför förundersökningssituationer. I promemorian ges en utförlig motivering till att det föreligger ett stort behov av att införa bestämmelser som ger lagliga möjligheter att förebygga eller förhindra allvarlig brottslighet. Där påstås också att effektiviteten i brottsbekämpningen skulle förbättras om sådana möjligheter införs. Enligt fakultetsnämnden är det här fråga om en avvägning mellan intresset av att brottsbekämpningen på detta område förbättras och intresset av att värna om den personliga integriteten. Även om man i promemorian anser att utfallet av denna avvägning går till fördel för intresset av brottsbekämpning är utfallet av avvägningen enligt nämndens mening inte givet. Nämnden är heller inte övertygad om att de föreslagna utvidgningarna av vissa tvångsmedel står i överensstämmelse med grundlagens krav på att en begränsning av fri- och rättigheterna i 2 kap. 6 RB inte får ske om det utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar. Att man på mycket lösa grunder avlyssnar t.ex. människors telefonsamtal skulle kunna sprida en rädsla för att man är avlyssnad, vilket s kan medföra otrygghet. 3 På sikt skulle detta kunna utgöra ett hot mot den fria åsiktsbildningen. Samordning med andra lagförslag Fakultetsnämnden anser att den samtidiga förekomsten av ett flertal olika lagförslag försvårar ett ställningstagande, bl.a. är det svårt att överblicka hur dessa förslag förhåller sig till varandra. Visserligen anges i det uppdrag som givits i detta ärende att förslaget ska omfatta nuvarande reella tvångsmedel samt att överväganden kring frågor om huruvida eventuella framtida tvångsmedel bör omfattas av den reglering som föreslås i promemorian får göras i senare sammanhang. 4 Vid bedömningen av promemorian kan det dock vara svårt att bortse från andra förslag som föreligger och som av departementet behandlas i stort sett samtidigt. Att denna svårighet föreligger framgår med all önskvärd tydlighet av det förhållande att utredaren bakom denna promemoria i efterhand tvingats komplettera den med ett särskilt avsnitt om överskottsinformation. Som andra exempel på bristande samordning kan nämnas Ds 2005:6 där det bl.a. föreslås en ny regel i 28 kap. 1 a RB om husrannsakan i IT-miljö (dator, datorsystem eller annan liknande teknisk utrustning) för att söka efter data i elektronisk form. Visserligen nämns Ds 2005:6 på några ställen i promemorian, 5 men det hade varit värdefullt att ta del av en analys kring frågan hur denna regel är tänkt att förhålla sig till främst 4 i den föreslagna lagen om användning av tvångsmedel för att förebygga eller förhindra särskilt allvarlig brottslighet. Ytterligare ett exempel är SOU 2005:38 där man föreslår ändringar i bl.a. reglerna om teleavlyssning och teleövervakning (27 kap. 18-28 RB). I promemorian hänvisas på två ställen till denna utredning, 6 men någon synkronisering av förslagen sker inte. Bland annat med tanke på att det i SOU 2005:38 föreslås en ny terminologi hade detta varit värdefullt. Promemorians terminologi bygger på den hittills vedertagna, medan man i SOU 2005:38 föreslår dels att begreppet telemeddelande skall mönstras ut ur lagtexten och ersättas med begreppet meddelande, dels att begreppet elektroniskt 3 Argumentet finns med i Ds 2005:21 s. 169 men behandlas inte närmare. 4 Ds 2005:21 s. 211. 5 Ds 2005:21 s. 47, 59 och 210 f. 6 Ds 2005:21 s. 58 och 81.
sid. 4 kommunikationsnät skall ha samma innebörd som i lagen om elektronisk kommunikation, (med den inskränkningen att det inte skall avse sådant nät som enbart är avsett för utsändning av program i ljudradio eller television), dels att begreppet teleadress skall mönstras ut ur lagtexten. I stället skall bestämmelserna anknytas till begreppet tekniskt hjälpmedel. Begreppen hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning skall, enligt förslaget i SOU 2005:38, mönstras ut ur lagtexten. Även förslag och planer på detta område inom EU-samarbetet, exempelvis rörande terroristbekämpningen, berörs alltför ytligt. Fakultetsnämnden noterar att man i promemorian nämner att EU-kommissionen under Luxemburgs ordförandeskap presenterat ett förslag till rambeslut som innebär att det i medlemsstaterna ska vara straffbelagt att leda och aktivt deltaga i en kriminell organisation. Förslaget förhandlas för närvarande på tjänstemannanivå inom en rådsarbetsgrupp. 7 Även om ett sådant straffstadgande skulle innebära en inskränkning i den grundlagfästa föreningsfriheten, 2 kap. 1 RF, anser fakultetsnämnden att denna metod, när det gäller möjligheter att komma tillrätta med den organiserade brottsligheten, skulle behöva utredas för att man skall kunna ta ställning till om den kan utgöra ett tänkbart alternativ till promemorians förslag om nya tvångsmedel. Enligt nämndens mening borde man vänta med det här aktuella förslaget om tvångsmedel till dess frågan om ovan berörda rambeslut och andra former för gemensam terroristbekämpning klarnat. Förutsättningarna för tvångsmedlen När det gäller de föreslagna förutsättningarna för användningen av de förebyggande tvångsmedlen har fakultetsnämnden betydande invändningar. För det första är beviskravet satt vid den lägsta tänkbara nivån kan antas. Det lagförslag som presenteras i promemorian innebär att tillstånd till hemlig teleavlyssning, hemlig teleövervakning eller hemlig kameraövervakning får meddelas om det med hänsyn till omständigheterna kan antas att någon person, organisation eller grupp som personen tillhör eller verkar för kommer att utöva brottslighet som innefattar någon sådan gärning som avser. Inte nog med att beviskravet lagts på den lägsta nivå som förekommer i svensk process eftersom bedömningen är prognostisk (dvs. framåtblickande) är den förknippad med särskilda värderingssvårigheter. Det är därför i praktiken svårt att ens föreställa sig en situation där tvång inte kan legitimeras trots att bevisen är svaga. För att det låga kravet ska uppnås torde det räcka med att en person misstänks ha anknytning till en organisation som (av polisen) förknippas med brottslighet. För det andra är det inte bara beviskravet som är extremt lågt utan även det som beviskravet avser, nämligen viss icke närmare avgränsad brottslighet. Visserligen är definitionen av brottslighet kopplad till i den föreslagna lagtexten uppräknade brott, men den föreslagna tvångsmedelsanvändningen begränsas inte som när det gäller tvångsmedel enligt RB - till ett specificerat brott utan kan grundas på en allmän kategorisering av en grupp som kapabel att utföra grova brott i allmänhet. För det tredje kräver tvångsmedelsanvändningen ingen närmare precisering av de för förberedelse av brott misstänkta, så länge objektet för tvånget kan kopplas till en viss, icke närmare avgränsad, organisation eller grupp. Fakultetsnämnden finner det betänk- 7 Ds 2005:21 s. 163.
sid. 5 ligt att lagtexten på detta sätt medger tillgripande av mycket integritetskränkande tvångsmedel på personer som kanske ingår i en grupp eller periferin av denna, men som inte har något med den aktuella brottsligheten att göra. Om denna person har t.ex. telefonkontakt med en person som står helt utanför det aktuella sammanhanget, kan även detta samtal komma att avlyssnas. Att kretsen av de personer som kan komma ifråga för tvångsmedlen är så pass diffus är enligt nämndens mening olämpligt. När det gäller rekvisitet någon person i förslagets 2 och 4 noterar fakultetsnämnden vidare att detta inte innefattar något krav på att det ska vara fråga om en av polisen identifierad person. Om polisen har kunskap om att en för polisen okänd person ska ringa upp ett av polisen känt telefonnummer i syfte att lämna klartecken för en terroraktion, förhindrar bristen på information när det gäller identiteten hos den som ska ringa, inte i sig att tillstånd till tvångsmedel lämnas. 8 För det fjärde finns det inget krav på konnexitet mellan misstänkt brottslighet och tid. Detta följer av att man ska kunna använda tvångsmedlen för att förhindra brottslighet (och inte visst brott som är under förberedande), men kan i praktiken innebära kontinuerlig bevakning. Visserligen ska tvångsmedlen kunna beviljas endast för en månad i taget, men i praktiken torde det inte finnas några hinder för ständigt förnyade beslut mot viss person och organisation, något som delvis hade kunnat förhindras om man även infört ett farerekvisit som ytterligare förutsättning för tillämpning. Sammanfattningsvis finner nämnden det anmärkningsvärt att de mycket integritetskränkande tvångsmedel som förslaget omfattar skall kunna användas på så lösa grunder. Förslaget bör stramas upp på alla punkter när det gäller förutsättningarna för tillståndsgivning och i vart fall måste misstankegraden för beviljande höjas till skäligen kan misstänkas. Särskilt om den öppna polisen I princip gäller den föreslagna reformen säkerhetspolisens arbete och innebär tydligen en kodifiering av gällande praktik. Fakultetsnämnden ser med tillfredsställelse på att denna tvångsmedelsanvändning blir lagreglerad och att det finns möjligheter att övervaka tillämpningen av dessa medel. Samtidigt föreslås dock att samma tvångsmedel, under vissa förutsättningar och i vissa fall, ska få användas inom den öppna polisen. Framför allt gäller detta mycket grova brott och utpressningsliknande situationer. Skälet till att man vill ge även den öppna polisen dessa befogenheter synes vara att det finns kriminella organisationer (exempelvis MC-gäng) som enligt gängse definition inte, generellt sett, anses som systemhotande och därför inte tillhör säkerhetspolisens (traditionella) ansvarsområde. Fakultetsnämnden håller med om att det finns gränsdragningssvårigheter och att gränserna mellan öppen och hemlig polisverksamhet kan förändras över tid men ser samtidigt en fara i att öppna möjligheten till förebyggande tvångsmedelsanvändning inom den vanliga polisverksamheten. För det första ger redan nuvarande reglering i RB goda möjligheter att tillgripa tvångsmedel när man misstänker att så grova brott som de nu aktuella förbereds (eftersom redan stämpling och förberedelse är straffbart). För det andra går man i så fall in på en väg som på sikt kan lösa upp de allmänna rättsgrunderna för de straffprocessuella tvångsmedlen och därmed de rättsäkerhetsgarantier som användningen är kopplad till. I konsekvens med detta resonemang bör således, enligt nämndens mening, reformen begränsas till säkerhetspolisens verksamhet, 8 Ds 2005:21 s. 255.
sid. 6 varvid det ankommer på regeringen att anvisa gränserna för dess inriktning på systemhotande verksamhet. Nämnden ser därvid inget hinder mot att exempelvis viss verksamhet i MC-gäng eller en organisations hot mot journalister kan betecknas just som systemhotande (och därmed kan ingå i säkerhetspolisens mandat). Enligt samma principiella resonemang om att inte bryta sönder den balans mellan rättssäkerhet och effektivitet som RB bygger på bör inte heller den föreslagna ändringen i RB (genom 23 kap. 1 a RB) genomföras. Principen om förundersökningsplikt bör inte naggas i kanten. Däremot kan förundersökningsbegränsning vara möjlig i vissa fall och säkerhetspolisens intresse av att inte föra all känd brottslighet till lagföring bör i stället tillgodoses genom att motsvarande tillägg (d.v.s. föreslagen lagtext) införs efter en hänvisning i 23 kap. 1 RB till en punkt i 23 kap. 4 a 2 st. RB eller som en ny 23 kap. 22 a RB. Domstolsprövning Om utredningsmetoder enligt förslaget skall införas är det, enligt fakultetsnämndes åsikt, ytterst viktigt att skapa starka och effektiva garantier mot felaktig användning respektive missbruk av tvångsmedlen samt mycket handfasta kontrollmekanismer. I detta hänseende är utredningens slutsatser inte övertygande. Problematiken berörs i promemorian i fyra olika sammanhang: avsnitt 9.4 (Risken för missbruk), 10.6 (Domstolsprövning), 10.7 (Offentligt ombud) 10.11 (Särskilt övervakningsorgan). Det mest relevanta avsnittet i detta sammanhang är 10.6 om domstolsprövning. I promemorian övervägs två huvudalternativ. Antingen skall beslut om tilllämpningen av tvångsmedlen fattas av en domstol, eller en särskild nämnd. Som ett tredje alternativ nämns att polisen själv skulle hantera saken. Den föreslagna ordningen, d.v.s. att beslut om användning av tvångsmedlen skall fattas av en domstol, har onekligen en rad fördelar av framför allt praktisk natur. I promemorian förbigås emellertid vissa viktiga aspekter som kan anses motivera en annan lösning än den som föreslagits. Det är uppenbart att behovet av den juridiska kompetensen vid beslutsfattandet i dessa ärenden är mindre framträdande. De rekvisit för användning av tvångsmedlen i fråga som föreslås är så pass allmänt hållna att legalitetsprincipen, om den anses innefatta krav på bl.a. tydlig och bestämd lagstiftning, redan på den grunden kan sägas naggas i kanterna. Annorlunda uttryckt; man kan svårligen föreställa sig ett beslut som inte kan motiveras utifrån de vaga rekvisiten för användning av tvångsmedlen. Tyngdpunkten i beslutsfattandet kommer alltså att ligga någon annanstans än i prövningen av om en viss situation strikt logiskt kan anses falla under rekvisiten för tillämpningen av tvångsmedlen. Det blir i stället en värdering av, för det första, trovärdigheten av den information som kommer att läggas till grund för beslutet, och, för det andra, dess relevans i förhållande till de potentiella faror som den föreslagna ordningen vill förhindra ( om det kan antas att en allvarlig brottslighet skulle kunna vara på gång). Det vore att blunda inför verkligheten om man inte inser att ett ställningstagande i ett konkret fall kommer att i hög grad bero av erfarenhet, men också av politiska preferenser och värderingar över huvud taget hos beslutsfattaren. Detsamma kan i och för sig sägas om rättskipningen i största allmänhet, men det är två specifika drag som gör sig
sid. 7 gällande med särskild styrka i de frågor som promemorian handlar om: mycket vaga rekvisit, d.v.s. ett ovanligt stort utrymme för skönbedömningar, och i många fall en mycket nära anknytning till de inblandades tillhörighet till en viss politisk eller religiös inriktning. Därtill kommer att tvångsmedlen, särskilt sättet att använda dessa, innebär en djup integritetskränkning, och att risken för att även oskyldiga kommer att utsättas för denna kränkning är mycket större än vid tillämpningen av tvångsmedel enligt rättegångsbalken. Ur detta perspektiv ter sig de garantier som skapas genom att det är en domstol som fattar beslut om användning av tvångsmedlen inte tillräckliga, särskilt om beslutet fattas av en ensam domare. Inte heller institutet offentligt ombud kan betraktas som en tillräcklig garanti. En särskild nämnd, sammansatt på så sätt att flera representanter utanför det etablerade rättsväsendet deltar i beslutsfattandet, skulle enligt fakultetsnämndens uppfattning utgöra en bättre garanti för den avsedda tillämpningen av regler om en preventiv tillämpning av tvångsmedlen. Ännu viktigare ur rättssäkerhetssynpunkt är att den särskilda nämnden troligen skulle ha bättre förutsättningar att vinna allmänhetens förtroende. Det går inte att bortse från att de föreslagna reglerna är av extraordinär karaktär inom den svenska rättstraditionen och rör känsliga politiska frågor. Genomförs reformen utan uppstramning av rekvisiten bör beslutsfattandet, enligt fakultetsnämndens mening, inte alls ligga i domstol utan i ett parlamentariskt utsett organ. Skulle man däremot i linje med nämndens synpunkter på rättssäkerheten höja kraven för tillämpningen ökar också rimligheten i att välja domstolsprövning. Men i så fall bör man också söka säkerställa en verklig prövning i varje enskilt fall och genom viss beslutsform söka undvika rutinmässighet. Frågan om beslutsförhet beträffande antalet domare berörs inte i promemorian, vilket torde innebära att det enligt förslaget skall räcka med en lagfaren domare för att beslut skall kunna fattas, dvs. samma sammansättning som vid handläggning av tvångsmedelsfrågor enligt RB. Men om, som framhållits i promemorian, de nya tvångsmedlen ska förses med särskilda rättssäkerhetsgarantier, 9 måste man också ha en högre kompetens för prövningen än vad som gäller de vanliga tvångsmedlen. I de mycket känsliga och svåra fall som det här kan handla om finns risk för att en ensam domare kan få svårt att stå emot och ifrågasätta polisens troligen starka önskemål om att få använda tvångsmedel, 7 bör därför kompletteras med ett stadgande om att rätten skall bestå av tre lagfarna domare. Övervakningsorgan. I promemorian anges att som en del av de särskilda rättssäkerhetsgarantier som en ny ordning kräver bör en övergripande översyn utföras av ett särskilt organ (avsnitt 10.11). 10 Förslaget att inrätta ett särskilt övervakningsorgan är således en viktig del av den samlade motvikten till integritetsintrånget. Enligt promemorian bör detta särskilda övervakningsorgan få till uppgift att på ett övergripande plan och utan operativa ställningstaganden bl.a. följa hur de nya reglerna tillämpas och granska metoderna för inhämtning av underrättelse enligt den nya lagen. Vidare anges att registernämnden inte bör tilldelas denna uppgift eftersom nämnden kan komma att kritiseras för att dess handläggning av registerkontrollärenden påverkas av den insyn i polisens operativa arbete de nu diskuterade arbetsuppgifterna för med sig eller vice versa. Det faktum att 9 Ds 2005:21 s. 181. 10 Ds 2005:21 s. 181.
sid. 8 frågan om inrättande av ett särskilt organ av det slag som diskuteras här för närvarande är föremål för överväganden inom Justitiedepartementet medför att man inte i promemorian lämnar något förslag till reglering i denna del. Fakultetsnämnden delar uppfattningen att det utöver JK, JO och offentliga ombud krävs ett särskilt övervakningsorgan som på ett övergripande plan följer hur de nya reglerna tillämpas. Utan närmare kännedom om förutsättningarna för en sådan övervakning är det dock svårt för fakultetsnämnden att fullt ut kunna ta ställning till promemorians förslag om tvångsmedel. Det är först när man ser ett förslag på denna punkt som det går att avgöra utfallet av den svåra avvägning mellan enskildas integritet och det allmännas intresse av effektivitet i brottsbekämpningen som det här är fråga om. Fakultetsnämnden finner det anmärkningsvärt att promemorian läggs fram för remissbehandling innan ett förslag i denna mycket viktiga fråga föreligger.