R-2004/0701 Stockholm den 28 september 2004

R-2004/0701 Stockholm den 28 september 2004 Till Justitiedepartementet Sveriges advokatsamfund har genom remiss daterad den 4 maj 2004, som inkommit till samfundet den 11 juni 2004, beretts tillfälle att avge yttrande över förslaget Svensk kod för bolagsstyrning, SOU 2004:46 (Ju2004/3962/L1). Med anledning härav anför samfundet följande. 1. Allmänna synpunkter 1.1 Ska Sverige ha en kod eller inte? Regelverket för den svenska aktiemarknaden har sedan senare delen av 1960-talet präglats av ett betydande inslag av självreglering. Denna form för reglering har på senare år blivit ifrågasatt i den allmänna debatten. Mot denna bakgrund finner samfundet att förevarande förslag till svensk kod för bolagsstyrning kan betraktas som ett erkännande av att självreglering har en viktig funktion att fylla i samspel med lag och myndighetsföreskrifter. Ur ett internationellt perspektiv går utvecklingen otvetydigt mot att principer och regler för vad som är god bolagsstyrning kodifieras. Sverige är idag ett av få europeiska länder som inte har någon sådan kod. Som en följd av den allmänna internationella utvecklingen är investerare uppmärksamma på om företag följer tillämpliga regler för bolagsstyrning. Frånvaron av en kod för bolagsstyrning kan utgöra en konkurrensnackdel för svenska företag som söker ny finansiering. Samfundets uppfattning är därför att en kod för bolagsstyrning bör införas i Sverige. 1.2 Kodens tillämpningsområde och sanktioner I förslaget definieras inte vilka bolag som skall tillämpa koden. Det är dock en uttalad tanke att koden skall införlivas i noteringsavtalen för svenska börser och auktoriserade marknadsplatser och därigenom på kontraktuell grund bli rättsligt bindande för aktiemarknadsbolag. En annan utgångspunkt är att det är marknaden som skall sanktionera

2 eventuell underlåtenhet att efterleva loden. Genom att koden införlivas i noteringsavtal kommer emellertid överträdelser att bli kontraktuella frågor som skall prövas av disciplinära organ. Det uppstår sålunda en rättsosäkerhet i fråga om vem som skall beivra överträdelser marknaden eller disciplinära organ. För att komma tillrätta med dessa problem bör därför införas bl.a. en tydligare gränsdragning i form av en inledande bestämmelse om kodens tillämpningsområde. 1.3 Principer hellre än detaljreglering i koden Koden är i första hand tänkt att vara till ledning för aktiebolag som är noterade vid börs eller auktoriserad marknadsplats. Den är därtill tänkt att kunna tillämpas även av t.ex. kooperativa samt statliga och kommunala bolag. Detaljnivån i regleringen är hög. Av den anledningen torde koden i sin nuvarande avfattning vara mindre lämpad att göras kontraktuellt bindande genom noteringsavtal. Det är samfundets bedömning att koden med denna detaljregleringsnivå kommer att bli svår att tillämpa även inom andra relevanta områden. Mot den bakgrunden föreslås istället att den koncentreras till övergripande, principiella regler och att detaljregleringen inom de enskilda tillämpningsområdena överlåts till specialiserade organ. På aktiemarknadens område skulle detaljregleringen exempelvis kunna utfärdas av Näringslivets Börskommitté. De frågor vilka samfundet anser bör behandlas på annat sätt än genom koden kommer att framgå av avsnitt 2 nedan. 1.4 Kodens förhållande till lagstiftning m.m. Det är betydelsefullt att självreglera endast i frågor där det är ändamålsenligt, för att inte göra regelverket onödigt omfattande. Därvid kan det inte anses vara ändamålsenligt att ta in regler i koden som redan följer av lag. Samfundet är vidare av den uppfattningen att koden inte behöver innefatta anvisningar som näringslivet uppfattar som självskrivna utgångspunkter. 1.5 Modellen Följ eller förklara Kodgruppens syfte har varit att bygga in ett förhållningssätt och beteendemönster hos företag, snarare än att ge exakt definierade handlingsregler. Avsikten har sålunda inte varit att företagen endast skall pricka av de olika kraven i koden, utan att de ska följa den i så stor utsträckning som möjligt och ge godtagbara förklaringar till de frånsteg som görs. Det måste dock uppmärksammas att förväntningar och krav från marknadens aktörer, t.ex. från marknadsplatsen eller potentiella investerare, i praktiken kan resultera i att vissa bolag tvingas tillämpa kodens materiella regler, utan praktisk möjlighet att göra förklarade avvikelser. Följ eller förklara -modellen kan därför aldrig användas som ett argument för att införa ogenomtänkta regler eller bestämmelser som vissa bolag inte kan följa, och samfundet vill sålunda fästa uppmärksamhet på de långtgående effekter koden kan få för vissa bolag. Vidare kommer det att framgå nedan att vissa materiella regler i koden är mindre lämpade för modellen Följ eller förklara.

3 2. Särskilda kommentarer till vissa materiella regler och riktlinjer Utöver ovan anförda allmänna synpunkter finner samfundet anledning att i vissa fall lämna särskilda kommentarer till de materiella reglerna och riktlinjerna. Härvid begränsas framställningen till de delar där samfundets uppfattning inte överensstämmer med förslagets. Dispositionen följer förslagets numrering i kapitel III. Regler för bolagsstyrning. Avsnitt 1.2 Deltagande i bolagsstämma på distans Tillsammans med punkten 1.2 i förslagets kapitel I. Inledning innebär regeln att ekonomiska hänsyn kan komma att avgöra vilka aktieägare som får rätt att följa bolagsstämman på distans. Denna bristande precision leder till rättsosäkerhet. Bolaget kan uppnå förutsebarhet genom att föreskriva i bolagsordningen på vilka orter distansdeltagande skall eller får äga rum. Med hänsyn till att frågor väcks om både rättssäkerhet och likabehandling, synes frågan vara mer lämpad för lagstiftning än för självreglering. Avsnitt 1.3.1 Styrelsens närvaro vid bolagsstämma Samfundets uppfattning är att det måste finnas såväl krav på närvaro som utrymme för legitim frånvaro vid bolagsstämma. Den ifrågavarande regeln ställer dock olika krav på styrelsens närvaro vid ordinarie respektive extra bolagsstämma, vilket är mindre lämpligt. Den nuvarande utformningen innebär t ex att den situationen kan uppstå att inte någon ur styrelsen är skyldig att komma till ordinarie bolagsstämma, medan samtliga styrelseledamöter kan vara skyldiga att närvara vid en extra bolagsstämma. Det uppstår också problem när det gäller att avgöra i vilka situationer bolaget måste lämna en förklaring till att en styrelseledamot har uteblivit från ordinarie bolagsstämma, eftersom en sådan förklaring behöver ges endast för det fall att styrelseledamoten kan anses ha haft möjlighet att närvara. Båda dessa problem reduceras genom att regelns första mening ges följande lydelse: Vid ordinarie bolagsstämma skall hela styrelsen vara närvarande. På detta sätt undviks både ett omotiverat gränsdragningsproblem och inkonsekvens. Avsnitt 1.4.1 Ordförande vid bolagsstämma Även frågan om vem som är lämplig som ordförande vid bolagsstämman ger upphov till gränsdragningsproblem. Vid bolagsstämman skall både styrelsens och VD:s arbete behandlas. Samfundet anser därför att den principiella utgångspunkten bör vara att i vart fall ingen ur denna krets skall vara ordförande under stämman. Beträffande vissa andra grupper kan gränsdragningen vara svårare att göra. Därtill kommer att det är vanligt att bolagsordningen innehåller bestämmelser om ordförandeskapet. Med hänsyn till frågans komplexitet torde det vara lämpligt att frågan behandlas genom lagstiftning. Avsnitt 2.1 Valberedning Samfundet vill inledningsvis fästa uppmärksamhet vid vad som anförs i dess yttrande över Förtroendekommissionens slutbetänkande Näringslivet och förtroendet, SOU 2004:47, i detta avseende. Inom det svenska näringslivet tillämpas i stor utsträckning redan en princip om att valberedningen skall skötas av aktieägarna, inte av bolaget. Delvis i motsats till denna princip ålägger koden bolaget att inrätta en valberedning. Ytterst hamnar valet av styrelseledamöter och revisorer ändå hos aktieägarna, varför valbered-

4 ningen måste förankra sina förslag hos aktieägarna. Icke desto mindre har valberedningen stort inflytande över nomineringen. Med hänsyn till frågans stora betydelse och vikten av att en dylik regel kombineras med ett ändamålsenligt sanktionssystem finner samfundet att det finns anledning att överväga om också tillsättande av valberedning är ett ämne för lagstiftning, snarare än självreglering. Avsnitt 2.1.2 Valberedningens ledamöter Avsnittets andra stycke om jäv ger intryck av att vara en kommentar, inte en regel. Detta är måhända ett redaktionellt misstag. Samfundet förordar i vart fall att även det andra stycket skall utgöra en regel (dvs. presenteras med fetstil). Avsnitt 2.1.4 2.1.6 Ersättning till valberedningen Den principiella utgångspunkten får även framöver anses vara att valberedning är en ägarfråga, inte en bolagsfråga. Ledamöterna i valberedningen agerar sålunda i första hand i aktieägarnas intresse, inte i bolagets. Samtidigt är valberedningens arbete betydelsefullt ur bolagets perspektiv, genom att skapa förutsättningar för att sätta samman en välfungerande styrelse. Det går sålunda att argumentera för att ersättning till valberedningen skall vara en bolagsstämmofråga, på samma sätt som ersättning till styrelsen. Det ligger emellertid nära till hands att låta ersättning till valberedningen bäras av aktieägarna. Reglerna i denna del bör därför lyftas ur koden. Avsnitt 2.2.1, 3.2.8 Information om föreslagen styrelseledamot Information bör, utöver vad som redan följer av de två reglerna, även lämnas om väsentliga aktieinnehav och delägarskap i konkurrerande företag. Avsnitt 2.2.3 Nominerad styrelseledamots närvaro vid bolagsstämma Regeln skapar ett gränsdragningsproblem när det gäller att avgöra i vilka situationer bolaget måste lämna en formell förklaring till en föreslagen styrelseledamots utevaro från ordinarie bolagsstämma, eftersom en sådan förklaring behöver ges endast för det fall att personen kan anses ha haft möjlighet att närvara. Olägenheten elimineras lämpligen genom att orden såvitt möjligt utgår. (Jfr kommentaren till 1.3.1 ovan.) Avsnitt 2.2.5 Styrelseledamöters deltagande i incitamentsprogram Deltagande i incitamentsprogram rymmer en mängd frågor och överväganden och kräver en betydligt mer omfattande reglering än vad som har givits i koden. Samfundet finner att det, i enlighet med vad som har sagts i avsnitt 1.3 ovan, är lämpligt att frågan behandlas i ett mer detaljerat regelverk än koden. Samfundet noterar att Aktiemarknadsnämnden har utvecklat ett detaljerat regelverk härom som har vunnit stor acceptans på den svenska aktiemarknaden. Avsnitt 2.2.6 Redovisning av bolagets principer för ersättning till styrelsen Regeln ålägger bolaget att i bolagsstyrningsrapporten lämna viss information om ersättning och principer för ersättning till styrelsens ledamöter. Näringslivets Börskommittés regler, vilka utgör en del av Stockholmsbörsens noteringsavtal, föreskriver att denna information skall tas upp i bolagets årsredovisning. Redan idag har sålunda de flesta

5 aktiemarknadsbolag en skyldighet att redovisa sina ersättningsmodeller och vilken ersättning som har betalats ut. Omfattningen av informationsskyldigheten är anpassad efter de omständigheter som råder på aktiemarknaden och de behov som ägarna till sådana bolag har. Samfundets uppfattning är att en sådan anpassning bör ske inom varje delmarknad. Frågan bör sålunda regleras av specialistorgan på varje delmarknad för sig, motsvarande det sätt på vilket Näringslivets Börskommitté har behandlat ämnet (jfr avsnitt 1.3 ovan). Den ifrågavarande bestämmelsen i koden kan därför utgå. Avsnitt 2.4.1, 2.4.3 Information om föreslagen revisor Utöver vad som redan föreskrivs är information om revisors konsult- eller andra uppdrag av betydelse vid tillsättningen. Reglernas respektive andra punkt bör sålunda ges följande lydelse: revisionsuppdrag eller andra uppdrag i företag närstående till bolagets större ägare eller verkställande direktör,. Avsnitt 3.2.1, 3.3.2 Styrelseledamöterna och styrelsen som kollegium Reglernas utformning ger uttryck för en grundläggande felsyn. Avsikten med en bolagsstyrelse är att den skall verka som ett kollegium inom vilket personer med kunskaper och erfarenheter av olika slag skall verka gemensamt för bolagets bästa. Samfundet anser emellertid att koden väl kan innehålla krav som styrelseledamöter bör uppfylla, men att sådana krav inte får begränsa en styrelses funktion som kollegium. Avsnitt 3.2.4 Styrelsens storlek m m Samfundets uppfattning är att det inte är ändamålsenligt att ställa upp numerära gränser för styrelsens storlek, särskilt eftersom koden är tänkt att tillämpas av en mängd företag av olika typ och storlek och följaktligen med olika behov. Regeln bör därför utgå (jfr avsnitt 1.3 ovan). Avsnitt 3.2.5 Oberoende styrelseledamöter Samfundet delar förslagsställarens uppfattning om vikten av att bolag har oberoende styrelseledamöter. Det finns emellertid skäl att framhålla att sådana regler redan tillämpas; bl a ingår sådana i Stockholmsbörsens noteringsavtal. Därtill kommer att oberoendekriterier även förekommer i bolagsordningar. Tillsammans med kodens regel kan alltså upp till tre krav och definitioner med inbördes skillnader bli tillämpliga samtidigt, vilket är en otillfredsställande ordning. Styrelseledamöters oberoende är en sådan fråga som lämpligen behandlas av specialistorgan inom respektive delmarknad, istället för genom denna kod (jfr avsnitt 1.3 ovan). På så sätt kan de anpassas efter varje marknads särskilda förutsättningar. Börser och auktoriserade marknadsplatser kan ställa upp oberoendekriterier som skiljer sig från varandra, utan att för den skull skapa olägenheter. Sådana skillnader kan istället betraktas som en konkurrensfråga. Avsnitt 3.2.7 Styrelsens förnyelse och ledamöters ålder Samfundet delar uppfattningen att förnyelse över tiden av styrelser är bra. Förnyelse är dock inte ett självändamål, varför det saknas tillräckliga skäl för att införa en regel av ifrågavarande slag. Ålder kan inte ensamt anses vara ett skäl för att en person är olämplig som styrelseledamot, varför en bestämd åldersgräns förefaller mindre lämplig. För ett

6 sådant förhållningssätt talar även Rådets direktiv 2000/78/EG om inrättande av en allmän ram för likabehandling. Direktivet är visserligen inriktat mot anställningsförhållanden, inte styrelseuppdrag, men icke desto mindre finns det skäl att beakta direktivets allmänna utgångspunkt att all diskriminering, bland annat på grund av ålder, skall undertryckas. De anförda synpunkterna gör sig gällande oaktat att koden medger undantag, förutsatt att detta motiveras särskilt. Mot denna bakgrund föreslås att regeln skall utgå. Avsnitt 3.3.3 Introduktionsutbildning av styrelseledamöter Det är viktigt att en styrelseledamot är insatt i bolaget och dess verksamhet för att utföra sitt uppdrag på bästa sätt. Det finns skäl att anta att de allra flesta företag ser sådan grundläggande orientering och utbildning som en självklarhet. Mot den bakgrunden synes det vara mindre ändamålsenligt att införa en uttrycklig reglering, varför regeln bör utgå (jfr avsnitt 1.4 ovan). Avsnitt 3.4.1 Styrelsens ordförande Samfundet föreslår att bestämmelsen utgår ur koden och hänvisar till vad som anförs i denna fråga i samfundets yttrande över Förtroendekommissionens slutbetänkande Näringslivet och förtroendet, SOU 2004:47. Avsnitt 3.4.4 Styrelseordförandens uppgifter Det följer av 8 kap 14 aktiebolagslagen att styrelsens arbete skall ledas av ordföranden. Den ifrågavarande regeln i koden tjänar närmast som en exemplifiering av vilka uppgifter som följer av lagbestämmelsen. Några av uppgifterna får anses följa redan av uttolkningen av lagbestämmelsen, främst beträffande styrelsens beslutsunderlag, verkställande av styrelsens beslut och utvärdering av styrelsearbetet (jfr Andersson m fl, Aktiebolagslagen En kommentar, 2004, s 8:34 f.). Övriga uppräknade punkter får betraktas som en formalisering av att styrelsen skall ha en kreativ arbetsmiljö och att ordföranden skall vara en kommunikationslänk mellan bolagsorganen och mot omvärlden. Samfundets uppfattning är att styrelsen bör få utrymme för att finna sitt eget arbetssätt i dessa avseenden och att uppgifterna inte bör omfattas av koden. En sådan reglering medför i vart fall problem när det gäller att bedöma efterlevnad av den, liksom att bestämma vad som är en lämplig sanktion mot överträdelser. Mot denna bakgrund föreslås att regeln utgår. Avsnitt 3.5.4 Personer som får närvara vid styrelsemöte Styrelsen behöver med jämna mellanrum få inblick i den löpande verksamheten genom föredragningar av personer ur den verkställande ledningen. Regeln tycks emellertid innebära att ingen annan ur den verkställande ledningen än VD får närvara vid styrelsemöte. Detta kan inte antas vara förslagsställarens avsikt, inte heller att sådana personer måste adjungeras för att få göra en föredragning. Av den anledningen föreslås att regeln förtydligas. Avsnitt 3.5.5, 3.8.2 Implikationer när VD är styrelseledamot Reglerna stadgar att styrelsen i två fall skall hålla möte i VD:s utevaro, i första fallet för att utvärdera VD:s arbete och i andra fallet för att träffa revisorerna. För det fall att VD är styrelseledamot och inte frivilligt avstår från att delta i sådana styrelsemöten uppstår en

7 regelkollision med aktiebolagslagen. Av lagen följer nämligen att styrelsemöte inte får hållas utan att samtliga ledamöter har kallats och informerats. Det är därtill förenat med straffansvar att utestänga en ledamot från styrelsemöte. Inget av de två fallen träffas heller av lagens jävsbestämmelser, vilket innebär att sådana styrelsemöten inte kan hållas i enlighet med koden utan att innebära ett straffbart åsidosättande av aktiebolagslagen. En sådan omständighet, dvs åsidosättande av lag, torde visserligen vara en godtagbar förklaring till underlåtenhet att följa koden, men det finns ändå skäl att resa frågan om detta är en lämplig ordning. Avsnitt 3.8.4 Revisionsutskottets kvalitetssäkring av den finansiella rapporteringen (första punkten) Kommentaren till regeln ger vid handen att det är en mycket omfattande uppgift som åläggs revisionsutskottet. Det måste övervägas vilka konsekvenser de omfattande uppgifterna får för ledamöterna i revisionsutskottet och den övriga styrelsen, vad gäller åligganden och ansvar. Frågan bör utredas noggrant innan regler införs. Därefter måste det tas ställning till om reglering skall ske genom lagstiftning eller på annat sätt. Avsnitt 4.3.2 4.3.4 Principer för ersättning till den verkställande ledningen Det finns en överhängande risk för att reglerna blir svåra att tillämpa i praktiken. Styrelsen åläggs att fastställa principer på ett flertal områden. Dessa principer måste anpassas så att de samverkar med varandra för att styrelsen senare skall kunna förhandla fram en rimlig ersättningslösning tillsammans med VD. Den omständigheten att styrelsen är bunden av tidigare bestämda principer kan fungera som ett förhandlingsargument gentemot en tilltänkt VD, men kan också innebära att något samarbete inte ingås. De praktiska konsekvenserna av principerna kan alltså vara svåra att överblicka på förhand. Samfundet föreslår därför att regeln ges en mer generell avfattning enligt den tanke som har presenterats i avsnitt 1.3 ovan. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg