arbetsrätt och pensioner ett nyhetsbrev från mannheimer swartling nummer 39 december 2015 Arbetsrätt och pensioner redaktör Johannes Eklund johannes.eklund@msa.se ansvarig utgivare göteborg/stockholm Advokat Henric Diefke 031-355 16 99/08-595 062 98 henric.diefke@msa.se kontaktpersoner göteborg/stockholm Advokat Henric Diefke 031-355 16 99/08-595 062 98 henric.diefke@msa.se stockholm Advokat Anders Nordström 08-595 060 55 anders.nordstrom@msa.se malmö Advokat Madeleine Rydberger 040-698 58 70 madeleine.rydberger@msa.se www.mannheimerswartling.se I detta nummer av nyhetsbrevet behandlar vi ett antal intressanta avgöranden från Arbetsdomstolen rörande bland annat åldersdiskriminering, företagshemligheter, oskäliga omplaceringserbjudanden och visstidsanställningar i strid med kollektivavtal. Vi vill också passa på att informera om kommande lagförslag som bland annat syftar till att minska användandet av upprepade tidsbegränsade anställningar samt om nya föreskrifter från Arbetsmiljöverket gällande organisatorisk och social arbetsmiljö. Lagförslag och lagändringar Förslag om skärpta åtgärder mot missbruk av tidsbegränsade anställningar En parlamentarisk kommitté tillsatt av regeringen har lämnat förlag om ändringar i lagen (1982:80) om anställningsskydd ( LAS ). Enligt gällande bestämmelser i LAS övergår en arbetstagares anställning i en tillsvidareanställning om arbetstagaren under en femårsperiod varit anställd hos arbetsgivaren i allmän visstidsanställning i sammanlagt mer än två år eller som vikare i sammanlagt mer än två år. Eftersom anställningstiden i den tidsbegränsade anställningen är beräknad på en femårsperiod, kan arbetsgivare enligt dagens regler undvika att arbetstagarens anställning övergår i en tillsvidareanställning genom att kombinera olika anställningsformer. nyhetsbrevet utges i informationssyfte och är inte att betrakta som juridisk rådgivning. nyhetsbrevet får citeras med angivande av källa.
Kommitténs förslag innebär att den nuvarande begränsningen för allmän visstidsanställning kompletteras med en ny regel som innebär att en sådan anställning i fler fall övergår till en tillsvidareanställning. Inom ramen för förslaget ska en allmän visstidsanställning automatiskt omvandlas om den sammanlagda anställningstiden i allmän visstidsanställning överstiger två år under en period då tidsbegränsande anställningar enligt LAS följt på vandra utan uppehåll eller med högst 180 dagars mellanrum (och inte bara som nu inom en femårsperiod). I en sådan kombination av tidsbegränsade anställningar kan allmän visstidsanställning, vikariat och säsongsanställning ingå, men det är endast tiden i allmän visstidsanställning som har betydelse för huruvida anställningen övergår till en tillsvidareanställning. Förslaget har tagits fram för att begränsa möjligheterna att använda upprepade visstidsanställningar samt för att förbättra situationen för de arbetstagare som riskerar att fastna i tidsbegränsade anställningar under lång tid. Det har i förslaget framhållits att bestämmelserna på samma sätt som i dag bör vara semidispositiva, dvs. det ska vara möjligt att träffa kollektivavtal med avvikande bestämmelser. Lagändringarna förseslås träda i kraft den 1 maj 2016. jur kand helena sjöblom helena.sjoblom@msa.se Nya föreskrifter om organisatorisk och social arbetsmiljö Arbetsmiljöverket har beslutat om en ny föreskrift om organisatorisk och social arbetsmiljö. De nya föreskrifterna reglerar kunskapskrav, mål, arbetsbelastning, arbetstid och kränkande särbehandling. Föreskrifterna har tagits fram i samråd med arbetsmarknadens parter, och fokus har varit att främja en god arbetsmiljö samt förebygga risk för ohälsa på grund av organisatoriska och sociala förhållanden i arbetsmiljön. Inom ramen för de nya föreskrifterna ska arbetsgivaren tillse att arbetsuppgifter och befogenheter som tilldelas arbetstagaren inte ger upphov till ohälsosam arbetsbelastning och att resurserna anpassas till de krav som ställs i arbetet. Arbetsmiljöverket har härvid anfört att om kraven är större än resurserna, åligger det arbetsgivaren att vidta åtgärder för att få bukt med problematiken, exempelvis genom att minska arbetsmängden, ändra prioriteringsordningen, ge möjlighet till återhämtning eller öka bemanningen. Vidare innehåller det nya regelverket föreskrifter om att arbetsgivaren ska planera arbetet på så sätt att hänsyn tas till hur arbetstidens förläggning kan inverka på arbetstagarens hälsa. Arbetsmiljöverket har i sina allmänna råd framhållit att det är särskilt viktigt att tid för återhämtning planeras in för de arbetstagare som har skifttidsarbete, nattarbete, långa arbetspass eller yrken där de är ständigt nåbara. I och med att de nya föreskrifterna träder i kraft kommer även högre krav att ställas på att arbetsgivare är tydliga med att kränkande särbehandling inte accepteras samt att det finns kunskap bland chefer och arbetsledare om hur man förebygger och hanterar kränkande särbehandling. Arbetsgivare ska även se till att det finns rutiner för såväl hur man motverkar som hanterar kränkande särbehandling. I rutinerna ska bland annat ingå vem som tar emot information om att kränkande särbehandling förekommer samt hur och var den utsatta snabbt kan få hjälp. Rutinerna ska vidare vara lättillgängliga, exempelvis i en arbetsmiljöpolicy. Föreskrifterna träder i kraft den 31 mars 2016. I och med ikraftträdandet upphävs de allmänna råden (AFS 1980:4) om psykiska och sociala aspekter på arbetsmiljön och föreskrifterna (AFS 1993:7) om kränkande särbehandling samt föreskrifterna (AFS 1990:18) om omvårdnadsarbete i enskilt hem. jur kand helena sjöblom helena.sjoblom@msa.se 2
Nytt från domstolarna Fråga om skäligt omplaceringserbjudande samt brott mot avstängningsförbudet En arbetsgivare sa upp en arbetstagare på grund av arbetsbrist med motiveringen att arbetstagaren, bland annat, hade tackat nej till ett skäligt omplaceringserbjudande. Omplaceringserbjudandet avsåg samma typ av tjänst som arbetstagaren hade haft tidigare, men innebar en geografisk omplacering från Långsele till Örebro. Under tiden tvisten pågick hade arbetsgivaren, mot arbetstagarens vilja, arbetsbefriat arbetstagaren med motiveringen att det inte längre fanns några meningsfulla arbetsuppgifter för arbetstagaren att utföra i Långsele. Vid en arbetsbristsituation gäller dels reglerna om arbetsgivarens omplaceringsskyldighet till lediga tjänster, dels turordningsreglerna och principen om sist in först ut. Vid fullgörandet av omplaceringsskyldigheten behöver dock arbetsgivaren inte beakta turordningsreglerna utan kan i princip välja vilka arbetstagare som ska erbjudas vilka lediga tjänster (jfr. AD 2009 nr 50 och AD 2011 nr 30). Tackar en arbetstagare nej till ett skäligt omplaceringserbjudande kan arbetstagaren sägas upp utan beaktande av turordningsreglerna. Vad avser oskäliga omplaceringserbjudanden, som arbetstagaren har godtagbara skäl att tacka nej till, kan arbetstagare tacka nej till dessa utan att förlora sitt turordningsskydd. Arbetsdomstolen konstaterade att omplaceringen från Långsele till Örebro inte utgjorde ett skäligt omplaceringserbjudande och att arbetstagaren hade haft rätt att avböja det. I sina skäl hänvisade domstolen bland annat till att avståndet mellan Långsele och Örebro (ca. 50 mil) var sådant att det inte gick att dagspendla och att arbetstagaren med hänsyn till personliga förhållanden inte kunde begäras veckopendla. Arbetsdomstolen fann vidare att arbetstagaren hade haft tillräckliga kvalifikationer för en tjänst som teamledare vid driftsenheten i Långsele. Uppsägningen ogiltigförklarades och arbetstagaren erhöll ett allmänt skadestånd om 75.000 kronor. Avslutningsvis konstaterade Arbetsdomstolen att arbetsgivarens beslut att arbetsbefria arbetstagaren dock inte hade skett i strid med det s.k. avstängningsförbudet i LAS. Enligt LAS råder ett avstängningsförbud om det uppstår tvist om giltigheten av en uppsägning. Från förbudet gäller undantag om det föreligger särskilda skäl. Arbetsdomstolen konstaterade att motiveringen bakom arbetsbefrielsen i det här fallet, brist på meningsfulla uppgifter, kan utgöra särskilda skäl och konstaterade att arbetsbefrielsen hade varit tillåten. (AD 2015 nr 49) jur kand tobias normann tobias.normann@msa.se 3
Fråga om nekande av behovsanställning var åldersdiskriminering Två bussförare och en färdtjänst- och sjukreseförare nekades nya behovsanställningar i enlighet med arbetsgivarens ålderspolicy med hänvisning till att de fyllt 70 år. De anställda väckte därefter talan mot arbetsgivaren för åldersdiskriminering. Parterna var överens om att arbetsgivarens tillämpning av bolagets ålderspolicy utgjorde ett missgynnande enligt diskrimineringslagen och att missgynnandet omfattades av diskrimineringsförbudet i samma lag. Tvistefrågan avsåg om särbehandlingen av de tre anställda ändå var tillåten i enlighet med något av de undantag som finns i diskrimineringslagen. Diskrimineringsförbudet hindrar inte särbehandling som föranleds av ett verkligt och avgörande yrkeskrav som har ett berättigat syfte, om kravet är lämpligt och nödvändigt för att uppnå syftet. Särbehandling p.g.a. ålder kan också vara tillåten, även om den inte föranleds av ett yrkeskrav, om den har ett berättigat syfte och de medel som används för att uppnå syftet är lämpliga och nödvändiga. Bolaget åberopade flera alternativa syften för att de anställda inte hade erbjudits nya anställningar, men Arbetsdomstolen kom fram till att det endast var trafiksäkerhet som hade utgjort ett faktiskt skäl när anställningarna inte förnyades. Parterna i målet var ense om att trafiksäkerhet kan utgöra ett sådant berättigat syfte som kan tillåta särbehandling, men var oense om vad som utgör ett verkligt och avgörande yrkeskrav för buss- och färdtjänstyrket. Arbetsdomstolen framhöll att EU-domstolen i en dom har slagit fast att det inte är grunden för särbehandlingen som måste utgöra ett verkligt och avgörande yrkeskrav, utan att det är den egenskap som har samband med grunden för särbehandlingen som måste utgöra yrkeskravet. Mot bakgrund härav konstaterade Arbetsdomstolen att åldern 70 år inte kunde utgöra ett verkligt och avgörande yrkeskrav, men att vissa fysiska förmågor kunde göra det. Arbetsdomstolen uttalade att det är allmänt känt att fysiska förmågor avtar med stigande ålder och att kognitiva förmågor som koncentration och uppmärksamhet är avgörande egenskaper för buss- och färdtjänstförare. Arbetsdomstolen konstaterade därför att uppvisande av kognitiva förmågor är ett verkligt och avgörande yrkeskrav för buss- och färdtjänstförare. Då återstod att pröva om bolagets införda åldersgräns, mot bakgrund av de nödvändiga kognitiva förmågorna, var lämplig och nödvändig för att uppnå syftet trafiksäkerhet. Arbetsdomstolen jämförde ålderspolicyn med lagregleringar om fordonstrafik i internationell och nationell rätt, och specifikt bussoch färdtjänsttrafik. Arbetsdomstolen konstaterade att lagreglerna inte innehåller någon övre åldersgräns för att inneha körkort och framföra fordon, och att bolaget inte heller på något annat sätt bevisat varför deras åldersgräns var nödvändig. Bolaget hade därför inte på ett övertygande sätt visat att bolagets åldersgräns på 70 år var ett lämpligt och nödvändigt verktyg för att uppnå det i och för sig berättigade syftet ökad trafiksäkerhet. Inte heller kunde särbehandling p.g.a. ålder anses berättigad, då sådan för att vara tillåten i diskrimineringslagens mening ska grundas på socialpolitiska mål såsom sysselsättningspolitik och arbetsmarknad. Arbetsdomstolen tog vägledning från en dom från EU- domstolen, där flygsäkerhet inte ansågs utgöra ett sådant socialpolitiskt mål, och konstaterade att inte heller allmän trafiksäkerhet kunde vara ett sådant socialpolitiskt mål som krävs för att särbehandling ska vara tillåten. De tre anställda tilldömdes därför diskrimineringsersättningar om 40.000 kr var. Sammanfattningsvis belyser fallet att åldersdiskriminering inom arbetslivet inte behöver sammanfalla med rätten att vara kvar i anställning till 67 års ålder enligt LAS, samt ger ett konkret exempel på hur yrkeskrav kan utvärderas inom ramen för diskrimineringslagen. (AD 2015 nr 51) jur kand sara granlund sara.granlund@msa.se Fråga om medveten och felaktig attestering av övertid utgjorde grund för avskedande En personal- och platschef (L.A.) avskedades efter påstående om att hon medvetet och felaktigt registrerat icke arbetad övertid samt därefter själv attesterat sina tidrapporter i strid med bolagets instruktioner och attestordning. L.A. hävdade att hon hade fått tillstånd till attesteringarna genom en särskild överenskommelse med bolaget, eller i vart fall genom att bolaget tyst accepterat attesteringarna till följd av VD:s passivitet. Bolaget hävdade att något sådant medgivande inte hade lämnats. Tvist uppstod huruvida grund för avskedande förelåg. Grund för avskedande kräver att den anställde grovt har åsidosatt sina åligganden mot arbetsgivaren. Arbetsdomstolen har tidigare sett allvarligt på ageranden som på ett påtagligt sätt inte följer uppställda rutiner för ekonomisk kontroll och redovisning. I det aktuella fallet beaktades särskilt att ett godkännande om att attestera sina egna tidrapporter avvek från tillämpade principer om attest och kontroll. Arbetsdomstolen konstaterade även att kraven ökar när den anställde har en särskild förtroendeställning i bolaget, vilket L.A. ansågs inneha genom anställningen som personal- och platschef. Arbetsdomstolen konstaterade att L.A. medvetet attesterat sina egna tidsrapporter i strid med bolagets instruktioner och attestordning och att varken uttrycklig tillåtelse eller tyst accept hade getts från bolagets sida. Arbetsdomstolen fann att denna gärning, i förening med L.A.:s förtroendeställning i bolaget, utgjorde laga grund för avskedande, oaktat om den registrerade övertiden varit korrekt eller inte. Attesteringsavvikelsen bedömdes således i detta fall utgöra en självständig grund för avskedande. Ordföranden och två ledamöter i Arbetsdomstolen var skiljaktiga och ansåg det visat att medgivande om alternativ attestordning förelåg samt att L.A. inte medvetet registrerat övertid felaktigt. (AD 2015 nr 46) jur kand moa thorell moa.thorell@msa.se 4
Fråga om allmän visstidsanställning enligt las var en tillåten form av tidsbegränsad anställning enligt kollektivavtal Ett mediebolag hade vid tre på varandra följande tillfällen under 2013 anställt en kvinna på allmänna visstidsanställningar enligt 5 LAS. Regeln i 5 LAS är semidispositiv och bolaget var i det aktuella fallet bundet av ett kollektivavtal för tjänstemän, där kollektivavtalets reglering av tidsbegränsade anställningar inte stämde överens med regleringen av allmän visstidsanställning i LAS. Frågan i målet var om en allmän visstidsanställning (enligt LAS) var en tillåten form av tidsbegränsad anställning enligt kollektivavtalet eller inte och huruvida företaget hade begått kollektivavtalsbrott. I det aktuella kollektivavtalet fanns specifika regleringar av i vilka situationer som tidsbegränsade anställningar skulle vara tillåtna. Unionen, som var part i målet, hävdade att kollektivavtalets reglering om tillåtna anställningsformer ersatte motsvarande bestämmelser i LAS. Arbetsgivarparten å sin sida menade att kollektivavtalets reglering kompletterade bestämmelserna i LAS. Kollektivavtalet angav inte uttryckligen att regleringarna ersatte LAS bestämmelser och nämnde överhuvudtaget inte tillåtligheten av allmän visstidsanställning. Reglerna om allmän visstidsanställning infördes i LAS år 2007. Bestämmelsen i då gällande kollektivavtal var densamma som i det nu aktuella kollektivavtalet. Sedan lagändringen trätt i kraft hade parterna vid flera tillfällen förhandlat om kollektivavtalet utan att den aktuella bestämmelsen ändrats. Arbetsdomstolen konstaterade att det under tidigare avtalsförhandlingar hade framgått att parterna varit oense om huruvida allmän visstidsanställning varit tillåten och att det heller inte hade framgått om någon etablerad praxis gällde mellan parterna. Bland annat rubriken på bestämmelsen i kollektivavtalet villkor för tidsbegränsade anställningar gav enligt domstolen ett visst stöd för att bestämmelsen ersatte reglerna i LAS om när tidsbegränsade anställningar fick träffas. Vidare konstaterades att kollektivavtalet specifikt reglerade vilka skäl som kunde motivera en tidsbegränsad anställning medan LAS istället skyddar mot missbruk av de tidsbegränsade anställningarna genom att lagregeln anger en övre tidsgräns för hur länge en tidsbegränsad anställning får pågå. Enligt domstolen byggde således de båda bestämmelserna på olika metoder för att reglera i vilken utsträckning tidsbegränsade anställningar skulle vara tillåtna. Arbetsdomstolen konstaterade att uppräkningen av tillåtna former av tidsbegränsade anställningar som återfanns i kollektivavtalet väsentligen var avsedd att reglera samma situationer som den allmänna visstidsanställningen i LAS och fann att kollektivavtalets uppräkning av tillåtna former därmed ersatte tillämpningen av anställningsformen allmän visstidsanställning i LAS. Mediabolaget hade därmed handlat i strid med kollektivavtalet genom att vid tre tillfällen ha anställt kvinnan genom en så kallad allmän visstidsanställning och ålades att betala allmänt skadestånd till Unionen på 80.000 kronor och till kvinnan på 40.000 kronor. Två av Arbetsdomstolens ledamöter var skiljaktiga och ansåg inte att Unionen hade visat att den gemensamma partsavsikten hade varit att, genom kollektivavtalet, avtala bort anställningsformen allmän visstidsanställning enligt LAS. (AD 2015 nr 50) jur kand johannes eklund johannes.eklund@msa.se 5
Fråga om arbetstagares kopiering av kunddatabas utgjorde intrång i arbetsgivarens upphovsrätt En arbetstagare hade lämnat sin anställning hos ett datakonsultbolag (där han även var medlem i bolagets ledningsgrupp) för att ta anställning hos en konkurrent. Innan arbetstagaren avslutade sin anställning hos bolaget förde han över ett stort antal uppgifter ur bolagets kunddatabas som innehöll uppgifter om kunder, kontaktpersoner, projekt m.m. Överföringen gjordes till ett dropboxkonto (en datalagringstjänst) som arbetstagaren disponerade där han sedan kunde ta del av dropboxkontot från vilken dator som helst. Arbetstagaren hade genom att använda dropboxkontot på sin hemdator lagrat kopior av de Excel-filer som innehöll kunddatabasens uppgifter. Datakonsultbolaget väckte talan och yrkade skadestånd enligt lagen (1960:729) om upphovsrätt och litterära och konstnärliga verk (upphovsrättslagen) samt lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter (företagshemlighetslagen). Arbetsdomstolen tog inledningsvis ställning till om kunddatabasen utgjorde ett upphovsrättsligt skyddat verk enligt 1 upphovsrättslagen. En databas omfattas av upphovsrätt om databasens struktur utgör ett intellektuellt verk. Med begreppet struktur avses hur upphovsmannen väljer ut, sammanställer och arrangerar de uppgifter som ingår i databasen. Något krav på estetiskt värde eller kvalitet ställs inte, dock måste upphovsmannen ha satt sin personliga prägel på databasen. Arbetsdomstolen fann att bolaget inte hade satt sin personliga prägel på databasen mot bakgrund av att de använt föranpassade delar av det program som sorterat kunduppgifterna. Frågan var då om databasen var skyddad enligt det s.k. katalogskyddet i 49 upphovsrättslagen. Enligt 49 upphovsrättslagen har den som framställt en katalog eller tabell mm. där ett stort antal uppgifter sammanställts, eller vilken är resultatet av en väsentlig investering, uteslutande rätt att framställa exemplar av arbetet och göra det tillgängligt för allmänheten. Begreppet väsentlig investering syftar på de resurser som lagts ned på att upprätta katalogen. I den aktuella kunddatabasen fanns över 20.000 informationsposter och säljarna i bolaget spenderade omkring en timme i veckan med att registrera nya uppgifter i databasen. Arbetsdomstolen konstaterade därför att datakonsultbolagets arbete med att anskaffa, granska och presentera informationen i kunddatabasen hade utgjort en väsentlig investering. Arbetsdomstolen fann vidare att arbetstagaren genom uppladdning till och nedladdning från sitt dropboxkonto framställt exemplar och återanvänt väsentliga delar av kunddatabasen och därmed gjort intrång i bolagets upphovsrätt enligt 49 upphovsrättslagen. I enlighet med datakonsultbolagets yrkande fastställdes även ett vitesförbud enligt upphovsrättslagen. Vitesbeloppet bestämdes till 200.000 kronor. Vitet avsåg förbud att framställa exemplar eller sprida kunddatabasen (inklusive utdrag eller sammanställning av väsentliga delar av den). Skadeståndet för intrånget i datakonsultbolagets upphovsrätt bestämdes till 50.000 kronor. Arbetsdomstolen tog även ställning till om arbetstagarens nya arbetsgivare hade gjort intrång i bolagets upphovsrätt. Arbetsdomstolen ansåg att det inte var visat att arbetstagaren agerade i tjänsten hos den nya arbetsgivaren eller för den nya arbetsgivarens räkning och den nya arbetsgivaren kunde därför inte anses ha gjort intrång i bolagets upphovsrätt. Slutligen behandlade Arbetsdomstolen frågan om arbetstagarens agerade var ett angrepp på företagshemligheter enligt företagshemlighetslagen. För att anses skadeståndsskyldig enligt företagshemlighetslagen krävs att en arbetstagare uppsåtligen eller av oaktsamhet utnyttjat eller röjt en företagshemlighet hos en arbetsgivare som denne har fått del av i sin anställning och under sådana förhållanden att han insåg eller borde ha insett att han inte fick avslöja den. Med utnyttjande avses att någon i egen verksamhet praktiskt tillämpar den information som företagshemligheten innebär i kommersiellt syfte. Med röjande avses att någon avslöjar hemligheten för någon annan. Arbetsdomstolen fann dock att arbetstagaren varken hade använt sig av uppgifterna eller gjort dem tillgängliga för någon annan. Agerandet var visserligen i strid med anställningsavtalet men det innebar inte per definition att det var ett utnyttjande eller röjande enligt företagshemlighetslagen. Arbetsdomstolen ansåg sammanfattningsvis att arbetstagarens hantering av kunddatabasen inte inneburit ett röjande eller nyttjande av företagshemligheter och avslog yrkande om skadestånd på denna grund. Målet understryker möjligheterna för en f.d. arbetsgivare att kräva ansvar enligt upphovsrättslagen, i de fall en arbetstagare agerar illojalt genom att ta med sig kundlistor o.d. och där skadestånd enligt företagshemlighetslagen inte är tillämpligt. (AD 2015 nr 39) senior associate charlotte demegård charlotte.demegard@msa.se 6
kontaktpersoner henric diefke Partner Göteborg henric.diefke@msa.se anders nordström Partner anders.nordstrom@msa.se madeleine rydberger Partner Malmö madeleine.rydberger@msa.se sam seddigh Advokat sam.seddigh@msa.se charlotte demegård Senior Associate charlotte.demegard@msa.se tobias normann Göteborg tobias.normann@msa.se sara granlund sara.granlund@msa.se johannes eklund Göteborg johannes.eklund@msa.se helena sjöblom helena.sjoblom@msa.se moa thorell Malmö moa.thorell@msa.se Mannheimer Swartling är Sveriges ledande affärsjuridiska advokat byrå. Genom att kombinera juridisk spetskompetens med bransch kunskap erbjuder vi våra klienter kvalificerad affärs juridisk rådgivning med stort mervärde. Vi är en fullservicebyrå med omfattande internationell verksamhet och uppdrag över hela världen.