Fastighetsmäklaren och banken ett lagligt samarbete?

Fastighetsmäklaren och banken ett lagligt samarbete? En rättsvetenskaplig studie med inriktning på konkurrensrätt och fastighetsmäklarätt The Real Estate Agent and the Bank a Legal Collaboration? An Investigation of the Consequences Concerning the Collaboration between Banks and Real Estate Agents Mikaela Malmgren & Sandra Nilsson Fastighetsvetenskap Kandidatnivå 15 högskolepoäng VT 14 Handledare: Ola Jingryd 1

Sammanfattning I denna uppsats är syftet att undersöka och analysera hur samarbetet mellan bank och fastighetsmäklarföretag överensstämmer med konkurrensrätten och fastighetsmäklarrätten. För att uppfylla syftet används ett antal frågeställningar som leder undersökning vidare. I uppsatsen, som är rättsvetenskapligt inriktad, används en metod som består av tillämpning av rättskälleläran. Tillämpbara lagar, förarbeten, rättspraxis och doktrin presenteras för att sedan på bästa sätt analyseras med hänsyn till uppsatsens syfte. Konkurrenslagen (2008:579) samt fastighetsmäklarlagen (2011:666) är de författningar som uppsatsens resultat delvis grundar sig på. Utöver den nationella rätten tillämpas även europeisk rätt med fokus på artikel 101 och 102 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt. Rättspraxis från dels nationell samt europeisk rätt läggs också stor vikt vid. Uppsatsen belyser de eventuella problemkomplexen i samarbetet och diskuterar huruvida detta påverkar de aktuella marknaderna och den enskilde mäklaren. Av uppsatsens resultat framgår det att samarbetet mellan bank och mäklare kan hindra konkurrensen på mäklarmarknaden. Detta beror på att banken som förutsätts ha en dominerande ställning, kan utnyttja denna genom att använda sig av kopplingsförbehåll och därmed missbruka sin ställning på marknaden. Detta medför att andra mäklarföretag som inte har en relation till en dominerande bank inte kan konkurrera på liknade villkor. Samarbetet kan utöver att störa konkurrensen på marknaden även påverka den enskilde mäklaren i hans yrkesverksamhet med hänsyn tagen till god fastighetsmäklarsed. Frågan är om förmedling av lån strider mot god fastighetsmäklarsed eller om det tvärtom ingår i mäklarens omsorgsplikt. 2

Abstract The aim of this essay is to analyze and investigate the collaboration between the real estate agent and the bank and in which way this collaboration interacts with the competition law and the real estate agent law. The essay presents applicable law, legislative history, case-law and doctrine. The essay concentrates on the Competition act (konkurrenslagen 2008:579) and the Real Estate Agent act (fastighetsmäklarlagen 2011:666) but also gives focus to European law, articles 101 and 102 in Treaty on the Functioning of the European Union. In order to illustrate the potential problem a few fictitious scenarios are presented. The scenarios are then discussed based on earlier presented material. One of the consequences of the collaboration between banks and real estate agents is that the competition on the market for real estate agents is affected. Another consequence is that the real estate agent can be affected in the sense that he is disadvantaged if he does not have a strong link to a bank. Besides the problem regarding the effects on the market the individual real estate agent is also effected. It is not clear if the collaboration is in conflict with fastighetsmäklarlagen or if it is a responsibility for the agent to mediate a financial solution for his client. 3

Förkortningslista EU Europeiska unionen FEUF Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (funktionsfördraget) FML Fastighetsmäklarlagen (2011:666) KL Konkurrenslagen (2008:579) MD Marknadsdomstolen Prop. Proposition RK Rättsfall från kammarrätterna RÅ Regeringsrättens årsbok SOU Statens offentliga utredningar 4

Innehållsförteckning Sammanfattning... 2 Abstract... 3 Förkortningslista... 4 Innehållsförteckning... 5 1. Inledning... 7 1.1 Syfte... 8 1.2 Avgränsningar... 8 1.3 Metod och material... 8 1.4 Forskningsläget... 10 1.5 Uppsatsens fortsatta disposition... 10 2. Konkurrensrätt... 11 2.1 Dominerande ställning... 11 2.2 Missbruk av dominerande ställning... 12 2.3 Kopplingsförbehåll... 13 2.4 EU-rätt... 14 2.4.1 Hoffmann-La Roche i mål 85/76... 15 2.4.2 Tomra Systems ASA m.fl. i mål C-549/10... 16 2.4.3 Van den Bergh i mål C-552/03... 16 2.4.4 Tetra Pak i mål C-333/94... 17 2.4.5 Microsoft Corp. i mål T-201/04... 18 2.5 Nationell rätt... 18 2.5.1 AGA Gas i mål MD 2002:21... 19 2.5.2 Posten Meddelande AB i mål MD 2011:14... 20 4. Fastighetsmäklarrätt... 20 4.1 Omsorgsplikt... 21 4.2 Förtroenderubbande verksamhet... 22 4.3 Rådgivnings- och upplysningsskyldighet... 23 5. Samarbetet i praktiken... 25 5.1 Scenario 1... 25 5.2 Scenario 2... 27 5.3 Scenario 3... 29 5

5.4 Scenario 4... 30 6. Problem och fördelar med samarbetet... 33 7. Slutsats... 35 8. Källförteckning... 37 6

1. Inledning För fastighetsmäklare, som verkar på en konkurrensfylld marknad, är det av största vikt att utmärka sig bland sina konkurrenter. Att kunna erbjuda kunden en tillfredställande affär är något som alla fastighetsmäklare strävar efter. Samverkan med andra branscher är ett sätt för fastighetsmäklare att dels underlätta för kunden och dels att särskilja sig från andra företag. Fastighetsmäklarbranschen karaktäriseras idag alltmer av samarbete med andra branscher. Ett samarbete som är vanligt i branschen idag är det mellan fastighetsmäklare och bank. Det är snarare en regel än ett undantag att mäklarföretag har en samarbetsrelation med bankbranschen. Relationen mellan bank och fastighetsmäklarföretag kan te sig på olika sätt. Vissa fastighetsmäklarföretag är dotterbolag och är direkt ägda av banken. Det finns därmed ett ägarförhållande till banken. Dock finns det även de fastighetsmäklarföretag som endast har en samarbetsrelation med en eller flera banker. Det finns många gynnsamma fördelar med ett sådant samarbete som båda parter kan ta del av. För bank innebär samarbetet att antalet låntagare kan öka, liksom fastighetsmäklare som kan bli tilldelade förmedlingsuppdrag som härrör från bankens kunder. Båda fälten kan därför dra stor nytta av varandra. Detta kan särskilt gälla de förhållanden då bank och fastighetsmäklare ingår i en bankkoncern. I det fallet finns definitivt starka incitament för bank och fastighetsmäklare att länka över potentiella uppdrag. Hur samarbetet än ser ut finns en mer eller mindre stark länk företagen emellan. Det är befogat att studera och analysera hur koppling mellan bank och fastighetsmäklare harmonierar med konkurrensrättens och mäklarrättens bestämmelser. Konkurrensrätten, som syftar till att skydda marknaden från otillbörliga förfaranden, är tillämplig på relationen mellan bank och fastighetsmäklare. Kan en möjlig utgång av relationen dem emellan bli att konkurrensen missgynnas och på så vis bryter mot de nationella lagarna samt EU-rätten? Givetvis tillämpas även mäklarrätten på detta samarbete då den enskilda mäklarens yrkesverksamhet är starkt reglerad i svensk lag. Frågor om mäklaren i samarbetet med banken följer god fastighetsmäklarsed kan bli aktuella. 7

1.1 Syfte Denna uppsats behandlar samarbetet mellan fastighetsmäklarföretag och bank. Målet med denna uppsats är inte att presentera en lösning på ett problem. Målet utgörs i stället av att med hjälp av tillämpbart material belysa ett eventuellt problem. Syftet är att undersöka och analysera hur samarbetet mellan bank och fastighetsmäklarföretag överensstämmer med konkurrensrätten och fastighetsmäklarrätten. För att konkretisera uppsatsens syfte utformas ett antal frågeställningar. När frågeställningarna är besvarade uppfylls syftet. Dessa är följande: Finns det risk för missbruk av dominerande ställning i någon av de två branscherna? Stämmer samarbetet mellan fastighetsmäklarföretag och bank överens med god fastighetsmäklarsed? Skadas någon utomstående av samarbetet mellan bank och fastighetsmäklarföretag? 1.2 Avgränsningar Konkurrensrätten består av tre grundläggande problem: 1) kartellbildning, 2) missbruk av dominerande ställning och 3) företagskoncentrationer. Dessa tre punkter gäller såväl den nationella konkurrensrätten som EU:s konkurrensrätt. Uppsatsen avgränsas på så vis att den endast berör punkt nummer två, nämligen missbruk av dominerande ställning. De övriga punkterna är inte lika intressanta för uppsatsens syfte. Uppsatsen avgränsas även på det sätt att den endast kommer undersöka förhållandet mellan bank och mäklarföretag på den privata bostadsmarknaden. Konkurrens kan dessutom diskuteras utifrån en mängd olika ämnen och vinklar. Denna uppsats avgränsas dock till att endast ses ur den juridiska aspekten. Det är alltså de juridiska definitionerna som är i fokus i denna uppsats. 1.3 Metod och material Målet med denna uppsats är som sagt inte att presentera en lösning på ett problem. Målet utgörs i stället av att med hjälp av tillämpbart material belysa ett eventuellt problem. För att uppfylla uppsatsens syfte kommer rättskälleläran att tillämpas. Med rättskällor åsyftas lag, lagförarbeten, rättspraxis och doktrin. Dock kan fokus på de olika rättskällorna skilja sig åt beroende på vilket rättsområde som studeras. I denna uppsats tillämpas samtliga presenterade rättskällor. Doktrinen har dock inte lika framstående roll som rättspraxis inom detta 8

ämnesområde. Rättskälleläran medför att uppsatsens materialinsamling är av hög reliabilitet, eftersom rättskällorna är högst tillförlitliga. KL tillsammans med FML kommer att utgöra grundpelarna för uppsatsens teoretiska grund på den nationella nivån. Även tillämpbar rättspraxis ligger i fokus för undersökningen. Då uppsatsens ämnesområde dels berör konkurrensrätt måste även EU-rätt tillämpas för att utreda uppsatsen problemställning. Konkurrensrätten som berör de grundläggande bestämmelserna i EU vad gällande fri rörlighet av varor, tjänster, människor och kapital, är starkt reglerad i europeisk rätt. Då EU-rätt har företräde framför nationell lag är det av största vikt, tillsammans med nationell rätt, att tillämpa EU-rätt. 1 Inom EU-rätten kommer fokus ligga på artiklarna 101 och 102 i FEUF samt tillämpbar rättspraxis. Praxis utgör, tillsammans med de allmänna rättsprinciperna, de oskrivna rättskällorna inom EU-rätten och har en större betydelse inom den europeiska rätten jämfört med den nationella. Inom EU-rätten skapas regler av rättspraxis i större utsträckning än i svensk rätt, där praxis förvisso också tillskrivs stor betydelse, men där regler främst skapas av lagstiftaren. FEUF som är ett av de grundläggande fördragen utgör vad som kallas för primärrätt inom europeisk rätt. Med det menas att den är överordnad de övriga rättskällorna inom EU-rätt och kan inte ifrågasättas av EU:s institutioner. 2 Det kommer inte presenteras förarbeten från EU-rätten då dessa inte har en lika ledande roll som i nationell rätt. 3 Uppsatsen kommer inte heller behandla den EU-rättsliga doktrinen eftersom inte heller denna har samma starka roll i europeisk rätt som i nationell. 4 Tolkningen av rättskällorna som härrörs från EUrätten kan skilja sig åt jämfört med nationell rätt. Den språkliga tolkningen är av större betydelse inom EU:s rättsakter än den är i de svenska. Trots detta är den teleologiska metoden, även kallad ändamålsorienterat lagtolkningsmetod, utmärkande för EU-domstolen. Den innebär att hänsyn tas till den effekt och syfte som eftersträvas med bestämmelsen. När en bestämmelse ter sig vag och oprecis används den teleologiska metoden för att främja bestämmelsens ursprungliga syfte. 5 Empiriskt material samt teoribildning, som möjligtvis kan berika analysen och medföra intressanta resultat, redogörs inte för i denna uppsats. Uppsatsens fokus kommer ligga på en 1 Lehrberg, 2010 s. 95 2 Hettne, Otken Eriksson, 2011 s. 40-42 3 Lehrberg, 2010 s. 128 4 Lehrberg, 2010 s. 170 5 Hettne, Otken Eriksson, 2011 s. 168 9

relativ snäv rättskällelära. Detta tillvägagångssätt tillämpas i uppsatsen för att på bästa sätt nå uppställda mål. 1.4 Forskningsläget Vad som kunnat utrönas så är forskningen kring detta ämne i dagsläget relativt sparsam. Uppsatsens forskningsämne är dock mer aktuellt än någonsin då fler och fler fusioner mellan banker och fasighetsmäklarföretag sker. Det ifrågasatta samarbetet mellan bank och mäklare berörs bland annat av Claude Zacharias, då han kort tar upp de konsekvenser som ett samarbete kan generera. 6 Även Hasselmark beskriver kritiskt den problematik som fastighetsmäklarens samarbete med bank kan innebära. Hasselmarks studie baserades dock inte enbart på rättskälleläran utan även empiriskt material tillämpades. 7 Eftersom forskningen kring detta ämne inte är så omfattande innebär det att uppsatsen tillämpar rättskällor inom ämnet som kan belysa problemet. 1.5 Uppsatsens fortsatta disposition Uppsatsens inleds med en översiktlig beskrivning av nödvändiga begrepp. Detta görs för att klargöra eventuella oklarheter kring ämnet. Detta följs av gällande rätt inom konkurrensrätten, där såväl nationella som EU-rättsliga regler tas upp. I detta avsnitt redogörs för ett flertal rättsfall som kan tillämpas på uppsatsens ämne. Rättsfallen härstammar även de från såväl nationell som europeisk rätt. Därefter följer ett avsnitt där fastighetsmäklarrätten berörs. Även i detta avsnitt presenteras tillämpbara rättskällor. Uppsatsens analytiska del inleds i avsnitt fem. Här tas ett antal fiktiva scenarier upp som belyser eventuella problem med samarbetet. Dessa scenarier analyseras därefter med tillämpning av tidigare presenterade rättskällor. Konkurrensen i bankbranschen och mäklarbranschen analyseras sedan vidare i nästkommande avsnitt. Uppsatsen avslutas med en slutsats som återkopplar till uppsatsens syfte. 6 Zacharias, 2010 7 Hasselmark, 2010 10

2. Konkurrensrätt 2.1 Dominerande ställning Definitionen av begreppet dominerande ställning kunde tydas i domen som EU-domstolen meddelade i målet gällande United Brands. 8 Denna definition återgavs senare i propositionen till 1993-års konkurrenslag och i ett flertal domar från såväl EU-domstolen som MD. 9 Definitionen löd: En stark ekonomisk ställning hos ett företag som gör det möjligt för företaget att hindra att effektiv konkurrens upprätthålls på en relevant marknad genom att medge företaget att i avsevärd utsträckning agera oberoende av sina konkurrenter och kunder och i sista hand konsumenterna. 10 För att kunna avgöra om ett företag har en dominerande ställning måste en mängd olika faktorer beaktas. Det är helhetsbedömningen av dessa som avgör huruvida företagets ställning kan anses som dominerande. Företagets marknadsandel är dock den enskilt viktigaste faktorn att ta i beaktande vid dominansprövningen. Information kring marknadsandelar kan ge tydliga indikationer på förtagets styrka. 11 För att kunna få information om marknadsandelar måste inledningsvis en avgränsning ske på vilken marknad företaget verkar. Den så kallade relevanta marknaden ska avgöras. Denna kan i sin tur utgöras av en relevant produktmarknad och en relevant geografisk marknad. Det är alltså bedömningen av dessa som ligger till grund för företagets marknadsinflytande. 12 Den relevanta produktmarknaden bedöms med tanke på produktens utbytbarhet. I propositionen till 1993-års konkurrenslag nämndes att produkter som är inbördes utbytbara med hänsyn till egenskaper, pris, användning, konsumenters och andra avnämares uppfattning och faktiska substitutionsmöjligheter m.m. tillhör samma produktmarknad. 13 Den relevanta geografiska marknaden är det geografiska område där företagets produkter eller tjänster erbjuds. Konkurrensvillkoren i det område som företaget verkar har också betydelse för bedömningen 8 Mål 27/76, dom av den 14 februari 1978 9 Wetter, Karlsson, Östman, 2009 s. 555 10 Prop. 1992/93:56 s. 85 11 Wetter, Karlsson, Östman, 2009 s. 558-563 12 Wetter, Karlsson, Östman, 2009 s. 105 13 Prop. 1992/93:56 s. 85 11

av den relevanta geografiska marknaden. Beroende på hur konkurrensvillkoren skiljer sig åt kan bedömningen av den relevanta geografiska marknaden påverkas. 14 Det finns ett antal övergripande riktlinjer för hur man bedömer om ett företags marknadsandel är dominerande eller ej. I propositionen till 1993-års konkurrenslag redogjordes för marknadsandelens dominansprövning. De yttersta gränsvärdena är 30 procent och 65 procent. Marknadsandel understigande 30 procent innebär att dominans normalt är uteslutet och marknadsandel överstigande 65 procent är en stark indikation på dominans. 15 Som viktig grund för dominansbedömningen finns även, förutom marknadsandelar, om det finns några inträdeshinder som kan påverka konkurrensen på marknaden. Låga eller avsaknad av inträdeshinder medför med största sannolikhet att marknadsinflytandet för ett företag minskar. Finansiell styrka och teknologisk eller kunskapsmässigt övertag har också inverkan vid dominansbedömningen. Endast en stark finansiell eller teknologisk position är i sig inte tillräcklig för att påvisa dominans men kan vara en bidragande faktor till helhetsbedömningen. Företagets vertikala integration kan spela roll i dominansprövningen, det vill säga i vilken omfattning företagets delar i värdekedjan integreras i företaget. 16 2.2 Missbruk av dominerande ställning Att inneha en dominerande ställning i sig är inte förbjudet. För att det ska vara förbjudet krävs att den dominerande ställningen missbrukas. 17 Detta begrepp, missbruk av dominerande ställning, innebär att företaget på något sätt genom sin dominerande ställning skadar sina kunder och konkurrenter. Detta kan ske antingen direkt genom exempelvis oskäliga prissättningar eller indirekt genom att företaget på något sätt genom sin dominerande ställning hindrar eller snedvrider konkurrensen på marknaden. För att missbruk ska ske direkt krävs inte heller att missbruket i sig har gett något resultat utan det räcker att företaget har haft till syfte att uppnå detta resultat genom missbruket av den dominerande ställningen. Ett agerande som egentligen skulle utgöra missbruk men som har till syfte att ha andra positiva effekter som överväger de negativa kan dock motiveras. Har ett företag en dominerande ställning på 14 Wetter, Karlsson, Östman, 2009 s. 129 15 Prop. 1992/93:56 s. 85-86 16 Wetter, Karlsson, Östman, 2009 s. 563-565 17 Wetter, Karlsson, Östman, 2009 s. 551 12

marknaden har de därmed en särskild skyldighet att inte på något sätt missbruka denna för att därigenom skada konkurrensen. 18 I artikel 102 FEUF samt i KL 2 kap. 7 skrivs ett antal punkter då missbruk av dominerande ställning föreligger. Dessa punkter är dock inte uttömmande för vad missbruk av dominerande ställning kan vara. De fyra punkterna är, 1) att direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga försäljningspriser eller affärsvillkor, 2) att begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna, 3) att tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner vilket leder till att vissa handelspartners får en nackdel och 4) att ställa som villkor att för att ingå ett avtal åtar den andra parten sig även andra förpliktelser som inte av sin natur hör till de ursprungliga avtalet. Till skillnad från artikel 101 FEUF finns det inget krav på syfte för att bestämmelserna ska tillämpas. Det räcker här att företaget på något sätt har hindrat eller påverkat konkurrensen negativt även om syftet inte var så. 19 Då artikel 102 och KL 2 kap. 7 inte är uttömmande finns givetvis även andra former av missbruk av dominerande ställning. Exempel på detta är bland annat överprissättning, underprissättning och selektiv prissättning. 20 2.3 Kopplingsförbehåll Ett missbruk av dominerande ställning som denna uppsats kommer beröra närmare är kopplingsförbehåll. Kopplingsförbehåll är det som nämns i punkt fyra i artikel 102 FEUF och KL 2 kap. 7 4p, att ställa som villkor när det ingås avtal att den andra parten även åtar sig andra förpliktelser som inte av sin natur hör till det ursprungliga avtalet. Företaget ställer alltså ett villkor på den andra parten och binder upp dem till något som egentligen inte hör till det ursprungliga avtalet. Detta kan hindra andra liknande företag på marknaden att konkurrera på ett riktigt sätt. Detta förbehåll hindrar givetvis också konsumenten från att hitta bättre alternativ, vilket på så sätt hindrar konkurrensen på marknaden negativt. Ett kopplingsförbehåll kan till exempel utnyttjas genom att företaget som är dominerande på en viss marknad binder upp sina kunder och kopplar dem till att köpa en produkt eller tjänst på en marknad där de inte är dominerande. Att de inte är dominerande på den andra marknaden gäller alltså inte, utan detta räknas ändå som missbruk av den dominerande ställningen. 21 18 Wetter, Karlsson, Östman, 2009 s. 571-572 19 Wetter, Karlsson, Östman, 2009 s. 572-571 20 Wetter, Karlsson, Östman, 2009 s. 586-600 21 Wetter, Karlsson, Östman, 2009 s. 653-654 13

2.4 EU-rätt I EU har konkurrenspolitiken en väldigt betydelsefull roll. Unionen vill uppnå en effektiv konkurrens på den inre marknaden med fri rörlighet mellan medlemsländerna. Produktionen av varor och tjänster ska ske där det finns komparativa fördelar för att sedan kunna handlas mellan medlemsländerna. Denna handel får därefter inte störas av någon konkurrensbegränsande verksamhet, så som till exempel uppdelning av marknaden eller missbruk av en dominerande ställning. 22 EU:s konkurrensregler härstammar från USA. Detta gör de framför allt för att det i Europa fram till 1950/60-talet var tillåtet med kartellbildning. Europa såg till avtalsfriheten framför konkurrensfriheten. Utifrån USA:s regelverk skapades istället en konkurrensrätt där bland annat praxis har en väldigt stor betydelse. Numera är EU:s konkurrensbestämmelser de övergripande och normsättande reglerna inom konkurrensrätt i Europa. Reglerna har även en stor betydelse nationellt i medlemsländerna. De grundläggande konkurrensbestämmelserna finns i artikel 101 och 102 FEUF. Dessa bygger på förbud mot konkurrensbegränsande avtal och förbud mot missbruk av dominerande ställning. Utöver detta finns även en omfattande sekundärrätt med ett stort antal förordningar där en av de viktigaste för Sverige är rådsförordningen 1/2003, även kallad konkurrensförordningen. 23 Förordningen behandlar hur artiklarna bör tillämpas nationellt och hur de nationella instanserna ska samverka med gemenskapens konkurrensrätt. I förordningen redogörs bland annat för hur utlämnandet av uppgifter från berörda företag ska ske samt hos vem bevisbördan finns. 24 För att konkurrensreglerna från EU ska vara tillämpbara måste de påverka konkurrensen mellan medlemsländerna negativt, alltså kan reglerna inte användas i det fall det endast påverkar marknaden inom ett EU-land. Detta kallas för samhandelskriteriet. Enligt praxis räcker det dock att de andra medlemsländerna påverkas indirekt. 25 Artikel 101 FEUF består av tre punkter: 1) Ett vidsträckt förbud mot konkurrensbegränsande avtal. Exempel på konkurrensbegränsning är att inköps- och försäljningspriser fastställs, att marknader delas upp och att det ställs som villkor för att ingå ett avtal att samtidigt åta sig andra förpliktelser som inte hör till avtalets natur. 2) Att dessa förbjudna överenskommelser 22 Bernitz, Kjellgren, 2010 s. 339 23 Bernitz, Kjellgren, 2010 s. 340-341 24 Rådets förordning (EG) 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget. 25 Bernitz, Kjellgren, 2010 s. 342 14

är ogiltiga. 3) Vissa möjligheter att undgå förbudet. För att detta förbud ska existera krävs även att handlandet ska vara ett avtal mellan två företag, det så kallade avtalskriteriet, och att handlandet syftar till att snedvrida konkurrensen, även kallat konkurrensbegränsningskriteriet. 26 I artikel 102 FEUF förbjuds missbruk av dominerande ställning i den mån den påverkar handeln mellan medlemsländerna. Det är inte den dominerande ställningen i sig som är förbjuden utan endast missbruket av denna. Medan artikel 101 FEUF riktar in sig på avtal mellan två företag, riktar artikel 102 FEUF in sig på ensidig verksamhet från ett företag. Exempel på vad som kan utgöra missbruk av denna dominerande ställning är, oskälig prissättning, marknadsbegränsningar och kopplingsförbehåll. 27 Alla avtal som på något sätt är konkurrensbegränsande och strider mot artikel 101 FEUF blir automatiskt civilrättsligt ogiltiga. Om samma sak skulle gälla för artikel 102 är inte uttalat av varken fördragstext eller EU-domstol men bör sannolikt vara densamma. Som tidigare nämnt finns det en tydlig koppling mellan EU-rätt och nationell rätt inom konkurrensrätten. Artiklarna 101 och 102 FEUF har en direkt effekt i medlemslandet då det alltid är unionsrätten som har företräde. När det gäller artikel 101 FEUF får medlemsländerna varken ha strängare eller mildare bedömning i sina nationella lagar. När det däremot gäller artikel 102 FEUF får lagarna vara strängare men ej mildare. I Sverige bygger konkurrensrätten i hög grad på EU-rättens bestämmelser. 28 2.4.1 Hoffmann-La Roche i mål 85/76 Hoffmann-La Roche är ett schweiziskt företag som tillverkar och säljer vitaminer. I mål 85/76 i EU-domstolen år 1979 dömdes företaget för missbruk av dominerande ställning på grund av de försäljningsmetoder företaget hade använt sig av. Domstolen fastställde att företaget hade en dominerande ställning på marknaden för vitaminer. Hoffmann-La Roche hade använt sig av en form av exklusivitetsavtal samt trohetsrabatter. 22 stora köpare av vitaminer förband sig till företaget genom de försäljningsavtal som företaget utformade. Försäljningsavtalen innebar för kunderna att de skulle köpa hela eller betydande delar av sina behov av vitaminer eller av vissa uttryckligen angivna vitaminer av Hoffmann-La Roche. Kunderna hade även incitament 26 Bernitz, Kjellgren, 2010 s. 345 27 Bernitz, Kjellgren, 2010 s. 357-359 28 Bernitz, Kjellgren, 2010 s. 365-367 15

att köpa av företaget då löfte om prissänkningar fanns, så kallade trohetsrabatter. Rabatterna var även på individuell basis. Dessa faktorer ansågs snedvrida konkurrensen mellan tillverkarna. Trohetsrabatterna samt exklusivitetsavtalen medförde en utestängande effekt för de konkurrerande tillverkarna som hindrades att etablera sig på marknaden medan företaget även stärkte sin redan dominerande ställning. 29 2.4.2 Tomra Systems ASA m.fl. i mål C-549/10 I detta mål från EU-domstolen 2012 ansågs Tomra, ett företag som tillverkar returmaskiner för dryckesförpackningar, ha missbrukat sin dominerande ställning och förpliktigades därmed att betala 24 miljoner euro i böter. Tomra hade genom exklusivitetsavtal, trohetsrabatter och individuella kvantitetsåtaganden genomfört en utestängningsstrategi och missbrukat sin dominerande ställning på marknaden. Kommissionen konstaterade att dominans förelåg då Tomras marknadsandelar på alla relevanta marknader var flera gånger större än jämförbara konkurrenters. Tomras marknadsandelar kunde sedan 1997 uppgå till mer än 95 procent. Exklusivitetsavtalen, de individuella kvantitetsåtaganden och trohetsrabatterna hade bland annat verkan att hindra nya aktörer från att tillträda marknaden samt att försvaga rådande konkurrenter på marknaden. Strategierna medförde att kunder tillgodosåg sina behov hos Tomra som var en leverantör i dominerande ställning. Faktumet att kvantitetsåtagandena samt trohetsrabatterna var individuella och innebar hela eller en väsentlig del av kundernas behov, hade också betydelse i domen. Det fanns inte heller något som kunde motivera dessa avtal och klausuler. Kommissionen kom fram till att Tomras beteende på marknaden för returmaskiner hade medfört att konkurrensen hade blivit snedvriden och därmed hade företaget missbrukat sin dominerande ställning. 30 2.4.3 Van den Bergh i mål C-552/03 Van den Bergh är ett glasstillverkande företag som är ett helägt dotterbolag i Unileverkoncernen. Van den Bergh tillhandahöll, gratis eller mot en obetydlig hyra, frysdiskar till de detaljhandlare som företaget sålde till. Frysdisken kom dock med vissa villkor vilket kommissionen inte ansåg var förenligt med EU:s konkurrensregler. Villkoren innebar att detaljhandlarna endast fick lov att förvara glass tillverkad av just Van den Bergh där. Äganderätten för frysdiskarna stod Van den Bergh för. I detta mål konstaterade kommissionen att företaget hade missbrukat sin dominerande ställning vilket EU-domstolen 29 Mål 85/76, dom av den 13 februari 1979. 30 Mål C-549/10, dom av den 19 april 2012. 16

fastställde. En dominans på den relevanta produkt- och geografiska marknaden konstaterades också som sagt, och på grund av Van den Berghs nära relation till Unilever stärktes företagets dominans ytterligare. Exklusivitetsklausulen som företaget tillämpade stred mot artiklarna 85 och 86 i EG-fördraget (nuvarande artiklar 101 och 102 i FEUF). Trots att detaljhandlarna hade möjligheten att införskaffa ytterligare frysdiskar att förvara andra varor i än de från Van den Bergh, fanns inget incitament till detta. Detta medförde att produkter från konkurrerande leverantörer inte kunde säljas hos detaljhandlarna. Detta i sin tur innebar att konkurrensen på den relevanta marknaden begränsades. Inträdet för konkurrerande tillverkare av glass försvårades avsevärt. Kommissionen framförde också att trots att exklusivitetsklausulen kan medföra positiva effekter för både detaljhandlaren samt Van den Bergh, är verkan av klausulen konkurrensbegränsande och därmed otillåten. 31 2.4.4 Tetra Pak i mål C-333/94 Detta rättsfall från 1996 behandlade Tetra Pak, ett företag som verkar inom förpackningsindustrin, och dess avtalsklausuler som förstainstansrätten ansåg var otillbörliga och utgjorde missbruk av dominerande ställning. Tetra Pak hade i hyresavtalen och försäljningsavtalen till sina förpackningsmaskiner bland annat tagit med klausuler som innebar att kunderna förband sig till att enbart köpa och använda sig av Tetra Paks eller anvisad leverantörs förpackningsmaterial på maskinerna. Utöver dessa fanns även andra klandrade klausuler som gav uttryck för missbruk av dominerande ställning. Tetra Pak försvarade sitt handlande bland annat med argument att det är förenligt med aktuellt handelsbruk att uppföra dessa avtal. Dock kunde detta argument inte rättfärdiga företagets förfarande, dels på grund av att domstolen fastställde att sådant handelsbruk inte förelåg, samt att Tetra Paks dominans på marknaden inte ger tillåtelse att använda sig av ett sådant system av kopplingsförbehåll. Det innebär att i händelse av att ett handelsbruk hade förelagt, skulle förfarandet ändå ansetts otillåtet just på grund av företagets dominerande ställning. Rätten bedömde att klausulerna som Tetra Pak ställt som krav hade en konkurrensbegränsande effekt då kunderna kom i beroendeställning till företaget. Tack vare dessa villkor kunde Tetra Pak stärka de områden där företaget redan hade en ledande roll på marknaden. 32 31 Mål C-552/03, dom av den 28 september 2006. 32 Mål C-333/94, dom av den 14 november 1996. 17

2.4.5 Microsoft Corp. i mål T-201/04 I detta fall från 2007 beslutade Förstainstansrätten att tilldela det amerikanska företaget Microsoft rekorddyra böter på 497 miljoner euro för missbruk av dominerande ställning. Kommissionen beskrev Microsofts ställning på marknaden för operativsystem för persondatorer som monopolliknande. Denna dominerande ställning kom sedan att påverka Microsofts ställning på marknaden för mediaspelare. Domen utgjordes delvis av ett förbjudet kopplingsförbehåll som företaget hade använt i sina försäljningsmetoder. Försäljningen av Windows, företagets operativsystem, bands samman med Windows Media Player, företagets mediaspelare. På detta sätt var det inte möjligt för konsumenterna att endast köpa operativsystemet utan att införskaffa mediaspelaren. Microsoft dömdes därmed till missbruk av dominerande ställning då detta utgjorde ett förbjudet kopplingsförbehåll. Kommissionen och Förstainstansrätten uttalade att detta stred mot bestämmelserna i artikel 82 i fördraget (nuvarande artikel 102 FEUF), då 1) företaget befann sig i en dominerande ställning för operativsystem för persondatorer, 2) operativsystem för persondatorer och mediaspelare är två separata produkter, 3) företaget gav inga möjligheter till att köpa mediaspelaren eller operativsystemet separat och 4) det medförde en konkurrensbegränsande effekt på marknaden för mediaspelare. 33 2.5 Nationell rätt Den nationella konkurrensrätten i Sverige bygger bland annat på KL. I KL är det främst 2 kap 1 och 7 som berör uppsatsens syfte. I KL 2 kap beskrivs förbjudna konkurrensbegränsningar, och i 2 kap 1 beskrivs konkurrensbegränsande samarbete mellan företag. Där står skrivet bland annat att avtal mellan företag som har till syfte att snedvrida eller hindra konkurrensen på marknaden nämnvärt, är förbjudna om inget annat följer av lagen. Särskilt i 2 kap 1 5 p skrivs att det är förbjudet att i ett avtal binda den andra parten till en ytterligare förpliktelse som inte i sin natur tillhör det ursprungliga avtalet. I 2 kap 7 går lagen närmare in och inriktar sig på företags missbruk av dominerande ställning. Där anges att detta missbruk är förbjudet och att detta särskilt kan bestå i vissa punkter. En av dessa punkter som kommer beröra denna uppsats närmre är punkt fyra, som anger att det inte är tillåtet att ställa villkor genom att ingå ett avtal med en part och därigenom binda denna 33 Mål T-201/04, dom av den 17 september 2007. 18

part att åta sig andra förpliktelser utöver det som av sin natur hör till avtalet. Företaget får inte på detta sätt missbruka sin dominerande ställning. I propositionen till KL nämns att KL:s regler oftast tolkas med hjälp av praxis som uppkommer i EU-domstolen. För att förbudet om konkurrensbegränsande samarbete ska kunna tillämpas krävs någon typ av överenskommelse mellan företagen i fråga, till exempel ett avtal. Överenskommelsen kan vara såväl muntlig som skriftlig. Detta kallas i propositionen för avtalskriteriet. Samarbetet ska dessutom ha till syfte att på något sätt hindra eller på annat negativt vis påverka konkurrensen, vilket kallas för konkurrensbegränsningskriteriet. 34 2.5.1 AGA Gas i mål MD 2002:21 I följande rättsfall anförde Konkurrensverket att AGA Gas hade missbrukat sin dominerande ställning inom gasmarknaden. Detta gjorde de genom att under åren 1994-1997 använda sig av avtal med andra företag där exklusiva åtaganden fanns med. Detta försvårade enligt Konkurrensverket marknaden för AGA Gas konkurrenter då de inte fick samma möjlighet att sälja till dessa kunder. Detta gjorde AGA enligt Konkurrensverket för att behålla sin dominerande ställning. Gällande den relevanta geografiska marknaden kom det fram i rättsfallet att AGA Gas hade cirka 200 olika försäljningsställen runt om i landet. Därmed fick alltså AGAs relevanta geografiska marknad anses vara rikstäckande; således ansågs den vara Sverige. Dock använde sig företaget av olika prislistor i olika delar av landet. Då det inte framgick vad dessa prisskillnader berodde på ansåg MD att den geografiska marknaden inte kunde anses vara rikstäckande. Således fick istället AGAs ställning testas på de olika lokala marknaderna där avtalen hade ägt rum. Den bedömning Konkurrensverket gjorde syftade på att marknaden skulle vara hela Sverige, där AGA hade en dominerande ställning inom gasindustrin. Faktumet att det nu istället värderades enligt de lokala marknaderna gjorde det hela svårare. Det var dessutom oklart om avtalen var exklusivavtal eller ej. Avtalen rörde inköp av gas från AGA men utgjorde inte företagens totala inköp av gas. Med anledning därav kunde avtalen inte anses vara exklusivavtal. Sammanfattningsvis fann MD att Konkurrensverkets talan mot AGA Gas var otillräcklig. De ansåg därför att AGA Gas inte gjorde sig skyldiga till missbruk av dominerande ställning i den mån Konkurrensverket gjorde gällande. 35 34 Prop. 2007/08:135 s. 68-72 35 MD 2002:21, dom av den 4 september 2002. 19

2.5.2 Posten Meddelande AB i mål MD 2011:14 Bring Citymail Sweden AB stämde Posten Meddelande AB för att ha använt sig av en sorteringsrabatt som, enligt dem, utgjorde missbruk av dominerande ställning. Posten delade ut adresserade försändelser till samtliga hushåll och företag i Sverige medan Bring Citymail endast delade ut till Stockholm, Göteborg och Malmö med omnejd samt Gotland. Posten hade sedan 2008 använt sig av en speciell sorteringsrabatt där kunderna om de använde vissa sorteringsmoment enligt postens föreskrifter och om de skickade över 300 000 försändelser, kunde få en rabatt på upp till 20 öre per försändelse. Även Bring Citymail använde sig av en liknande sorteringsrabatt men med något annorlunda kriterier. I målet var det ostridigt att den relevanta marknaden var stora sändningar post i Sverige och att Posten hade en dominerande ställning där. Bring menade att Postens sorteringsrabatt syftade till att hindra konkurrensen för dem. Då Bring inte verkade på lika stora områden som Posten, kunde kunderna inte lika lätt komma upp i 300 000 försändelser hos dem och gick därmed miste om rabatten som Posten hade kunnat ge. Därför tvingades Bring att pressa sina priser för att kunna kompensera sina kunder för detta. Detta menade Bring dessutom att Posten varit fullt medvetna om när de tog fram sin sorteringsrabatt. Posten däremot tyckte inte att denna rabatt var konkurrensbegränsande. De menade att rabatten inte var riktad mot Bring utan motsvarade den kostnad kunderna hjälpte dem med när de förberedde sorteringen åt dem. Enligt Konkurrensverkets bedömning fanns det inget tvivel om att Posten hade en dominerande ställning på marknaden och då de menade att rabatten var ett tydligt missbruk av denna behövdes det inte analyseras närmre. MD menade också att det inte rådde något tvivel om att Postens rabatt med retroaktiv karaktär var missbruk av den dominerande ställningen. De ansåg att Postens agerande stängde ute Bring Citymail från marknaden. Då Posten var dominerande på marknaden var de även tvungna att ta hänsyn till hur de använde denna ställning. Med hänsyn till detta bedömde marknadsdomstolen att Posten skulle betala 100 miljoner kronor i vite. 36 36 MD 2011:14, dom av den 8 juni 2011. 20