Utredningsansvaret i förhållande till barnet i asylprocessen

JURIDISKA FAKULTETEN vid Lunds universitet Petronella Sörensen Utredningsansvaret i förhållande till barnet i asylprocessen JUAN01 Förvaltningsprocessrätt Uppsats på juristprogrammet Antal ord: 3998 Termin: VT 2018

Innehåll FÖRKORTNINGAR 2 1 INLEDNING 3 1.1 Introduktion 3 1.2 Syfte och frågeställningar 4 1.3 Avgränsningar 4 1.4 Metod och material 5 1.5 Perspektiv 6 2 GÄLLANDE RÄTT 7 2.1 Asyl 7 2.2 Barn i utlänningslagen 8 3 UTREDNINGSANSVAR 10 3.1 Utredningsansvaret i förvaltningsdomstol 10 3.2 Utredningsansvaret i migrationsdomstol 12 4 BARNET I MIGRATIONSPROCESSEN 14 4.1 Barnkonventionens betydelse för migrationsprocessen 14 4.2 Den nationella rättens betydelse för barnet i migrationsprocessen 16 4.3 Förändringsförslag 17 5 ANALYS 19 5.1 Utredningsansvarets omfattning 19 5.2 Utredningsansvaret och barnets rätt att komma till tals 20 5.2.1 Framåtblickande 21

5.3 Sammanfattande slutsats 21 KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING 22 RÄTTSFALLSFÖRTECKNING 25

Förkortningar Barnkonventionen Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter Ds Departementsserien f. och följande sida FPL Förvaltningsprocesslag (1971:291) Ibid. Ibidem; på samma ställe Jfr Jämför MIG Migrationsöverdomstolens avgöranden MiÖD Migrationsöverdomstolen Prop. Regeringens eller Kunglig Majestäts proposition SOU Statens offentliga utredningar UtlL Utlänningslag (2005:716) 2

1 Inledning 1.1 Introduktion Genom Förenta nationernas konvention av barnets rättigheter (Barnkonventionen), som ratificerades av Sverige 1990, har barn tilldelats särskilda rättigheter. En av dessa rättigheter är barnets rätt att komma till tals. 1 Rättigheten återfinns även i Utlänningslagen (UtlL), dock med viss modifikation. I nationell lagstiftning krävs en olämplighetsprövning, vilket inte är ett krav enligt Barnkonventionen. 2 Barnets rätt att komma till tals är en faktor att ta i beräkning vid bedömningen av om domstolens utredningsansvar är uppfyllt. 3 Domstolens utredningsansvar innebär att domstolen ska se till att ett mål blir så utrett som dess beskaffenhet kräver. 4 FN:s barnrättskommitté har i sin utredning från 2015 påpekat att barnets rätt att komma till tals inte fått tillräckligt genomslag i asylprocessen. 5 I de fall barn i asylprocessen inte får möjlighet att komma till tals, kan frågan såldes uppstå om utredningen verkligen kan anses vara fullgod. I uppsatsen ställs barnets rätt att komma till tals i förhållande till migrationsdomstolens utredningsansvar. 1 Barnkonventionen artikel 12. 2 Se Utlänningslag (2005:716) [i fortsättningen UtlL], 1 kap. 11. 3 Mattson, Titti, Barnet och rättsprocessen. Rättsäkerhet, integritetsskydd och autonomi i samband med beslut om tvångsvård, Juristförl, Diss., Lunds Universitet, 2002, [i fortsättningen Mattson, 2002], s. 283. 4 Se Förvaltningsprocesslag, (1971:291) [i fortsättningen FPL], 8. 5 United Nations Committee on the Rights of the child, Concludig observations on the fifth periodic report of Sweden, CRC/C/SWE/CO/5, 2015 [i fortsättningen FN:s barnrättskommitté, Concluding observations, 2015]. 3

1.2 Syfte och frågeställningar Uppsatsens syfte är att utreda migrationsdomstolens utredningsansvar i migrationsprocessen i mål var barn berörs av utfallet, med fokus på hur utredningsansvaret förhåller sig till barnets rätt att komma till tals. För att uppnå ovanstående syfte avser uppsatsen att besvara följande frågeställningar: 1. Hur långt stäcker sig migrationsdomstolens utredningsansvar i asylmål var barn berörs av beslutet? 2. Hur förhåller sig barnets rätt att komma till tals till migrationsdomstolens utredningsansvar i asylmål? a. Tillvaratas barnets rätt att komma till tals på ett sätt som står i linje med Barnkonventionen? 1.3 Avgränsningar Uppsatsen avser huvudsakligen att utreda och redogöra för det utredningsansvar som åligger migrationsdomstolen i mål var barn är part. Migrationsverkets utredningsansvar kommer således inte behandlas i denna uppsats. Då uppsatsen tar avstamp i förvaltningsprocessrätt kommer den materiella rätten enbart redogöras för i den mån det krävs för att uppfylla uppsatsens syfte. Den materiella rätten är därför avgränsad till lagstiftning som berör barn och uppehållstillstånd på grund av asylskäl. Bestämmelsen om synnerligen och särskilt ömmande omständigheter som tillämpas i sista hand om ingen av de andra asylbestämmelserna anses uppfyllda, kommer inte att redogöras för, med hänsyn till uppsatsens begränsade utrymme. 6 Av samma skäl kommer inte heller andra grunder för uppehållstillstånd att behandlas i uppsatsen. 6 Jfr UtlL 5 kap. 6. 4

Den tidsbegränsade lagen som trädde ikraft 2016, lagen om tillfälliga begränsningar av möjligheten till uppehållstillstånd i Sverige (2016:7152), som tillfälligt förändrar de tidigare uppställda förutsättningarna för uppehållstillstånd för personer som är skyddsbehövande, anses inte vara relevant för att uppfylla uppsatsens syfte och kommer därför inte behandlas. Uppsatsen har ett begränsat utrymme, därför kommer enbart rättspraxis från Migrationsöverdomstolen (MiÖD) redogöras för. Ett förslag finns att göra Barnkonventionen till svensk lag, detta kommer behandlas i översiktlig mån för att analysera om en sådan inkorporering skulle leda till ett starkare barnrättsperspektiv i förvaltningsprocessrätten. Vidare kommer principen om barnets bästa behandlas i den mån det anses behövligt för tolkningen av barnets rätt att komma till tals, då dessa rättigheter tolkas i ljuset av varandra. 7 1.4 Metod och material För att angripa uppsatsens syfte och frågeställning har en rättsdogmatisk metod tillämpats för att utreda rättsläget. Metoden innebär fastställelse och tolkning av rättsregler genom att studera de erkända juridiska källorna: lagtext, förarbeten, rättspraxis och doktrin. 8 Doktrin som använts har varit varierande, då doktrin specifikt inriktad på barn i asylprocessen är begränsad. Därför har doktrin med fokus på barn i andra förvaltningsprocesser, samt doktrin avseende utredningsansvaret som sådant lagts till grund för uppsatsen. Barnets rätt att komma till tals och domstolens utredningsansvar är relevant i samband beslut om muntlig förhandling. Praxis har därför valts ut i 7 Jfr Barnkonventionen artikel 3 och 12. 8 Korling, Fredric & Zamboni, Mauro (red), Juridisk metodlära, 1 uppl., studentlitteratur, Lund 2013, s. 21f. 5

begränsad mån i avsikt att redogöra för när domstolen anser att muntlig förhandling är betydelsefull för utredningsansvarets uppfyllande. 1.5 Perspektiv Denna uppsats har angripits från ett barnrättsperspektiv. I svensk rätt grundas barnrättsperspektivet generellt sett i de normer och principer som uppställs av Barnkonventionen. 9 Barnets rättigheter har även grundlagsstöd sedan 2011, var det framgår att det allmänna ska verka för att barnens rättigheter ska tillvaratas. 10 Barnrättsperspektivet är ett komplext begrepp, det är således svårt att fastställa exakt vad det innebär. Innebörden av begreppet växlar beroende på vilket rättsområde det tillämpas på. I denna uppsats anläggs barnrättsperspektivet för att utreda på vilket sätt barnets rätt att komma till tals tillvaratas i asylprocessen i samband med om och i sådana fall på vilket sätt detta påverkar migrationsdomstolens utredningsansvar. Detta i avsikt att utreda och redogöra för hur barns rättigheter kommer till uttryck i asylprocessen. 9 Prop. 2009/10:232, Strategi för att stärka barnets rättigheter i Sverige [i fortsättningen, Prop. 2009/10:232], s. 8f. 10 Regeringsformen, 1 kap. 2 femte stycket. 6

2 Gällande rätt För att förstå på vilket sätt processrätten fungerar i migrationsmål är en översiktlig redogörelse för den materiella rätten av betydelse. Rätten till uppehållstillstånd på grund av asylskäl finns huvudsakligen i fjärde kapitlet UtlL. 11 Omständigheter som kan grunda rätten till asyl är om personen ifråga uppfyller kraven för flykting, alternativt skyddsbehövande eller skyddsbehövande i övrigt. 12 2.1 Asyl De uppehållstillstånd som beviljas en flykting eller alternativt skyddsbehövande kallas för asyl. 13 Även uppehållstillstånd som övrigt skyddsbehövande ska behandlas som en ansökan om asyl. 14 För att ha rätt att ansöka om asyl krävs att personen befinner sig utanför det land denna är medborgare i eller har sin varaktiga vistelseort i. 15 Flyktingskäl stadgas i 1 kap 4 UtlL. Begreppet flykting innebär en person som befinner sig utanför sitt hemland på grund av att personen känner en välgrundad fruktan för förföljelse. I lagen uppställs förföljelsegrunderna ras, nationalitet, religiös eller politisk uppfattning eller på grund av kön, sexuell läggning eller annan tillhörighet i en viss samhällsgrupp, och inte kan eller på grund av fruktan inte vill, begagna sig av detta lands skydd. Detta gäller oberoende av om det är landets myndigheter som är ansvariga för att den 11 Se UtlL, 4 kap. 12 Se UtlL, 4 kap. 1-3. 13 Se UtlL 1 kap. 3. 14 Se UtlL 1 kap 12. 15 Se UtlL 4 kap 1-3. 7

enskilde riskerar att utsättas för förföljelse eller om myndigheterna i landet inte kan ge tillräckligt skydd till enskilda. 16 Alternativt skyddsbehövande är enligt 4 kap 2 UtlL en person som befinner sig utanför sitt hemland för att denne har en grundad anledning att anta att denne vid ett återvändande löper risk att straffas med döden eller utsättas för kroppsstraff, tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. I bestämmelsen innefattas även möjlighet till uppehållstillstånd på grund av att personen löper en allvarlig och personlig risk att skadas på grund av urskillningslöst våld, med anledningen av en yttre eller inre väpnad konflikt. 17 Övrigt skyddsbehövande kan enligt 4 kap. 3 UtlL beviljas en person som inte är flykting, eller alternativt skyddsbehövande. Detta för att personen är i behov av skydd på grund av en yttre eller inre väpnad konflikt, eller på grund av andra svåra motsättningar i hemlandet känner välgrundad fruktan att utsättas för allvarliga övergrepp. I samma bestämmelse återfinns även möjligheten till övrig skyddstatusförklaring om personen inte kan återvända till sitt hemland på grund av en miljökatastrof. 18 2.2 Barn i utlänningslagen Enligt 1 kap. 2 UtlL är ett barn en person som är under 18 år. Barn kan vara part och har talerätt i mål enligt UtlL, men saknar processbehörighet. 19 I portalparagrafen 1 kap. 10 stadgas principen om barnets bästa. Enligt bestämmelsen ska det i alla fall som rör barn, beaktas vad hänsynen till 16 Andersson, Simon; Diesen, Christian; Lagerqvist Veloz Roca, Annika; Seidlitz, Madeleine och Wilton, Wahren, Alexandra, Prövning av migrationsärenden, Bevis 8, 3 uppl., Norstedts Juridik, 2018 [i fortsättningen Andersson m.fl., 2018], s. 40f. 17 Ibid., s. 48f. 18 Ibid., s. 51. 19 Nilsson, Eva, Barn i rättens gränslad om barnperspektiv vid prövning av uppehållstillstånd, Uppsala, Iustus, 2007 [i fortsättningen Nilsson, 2007], s. 64. 8

barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver. Den ska tolkas med utgångspunkt i en helhetsbedömning. 20 Bestämmelsen ska aktualiseras i alla fall som rör barn, även i de fall var barnet inte själv är sökande men berörs av beslutet. 21 Bestämmelsen infördes 1997 i ett försök att uppfylla Barnkonventionens krav. I propositionen anförde lagstiftaren att det finns starka skäl att särskilja barn i asylprocessen, då de oftast inte själva valt att lämna sitt hemland, eller kan förstå konsekvenserna av detta. 22 Vidare påpekades dock att hänsynen till barnets bästa inte får vara så långtgående att det ensamt utgör grunden för uppehållstillståndet. 23 Bestämmelsen formulerades även som ett öppet koncept, vilket innebär att bedömningen ska stå i överensstämmelse med kulturella och moraliska värderingar. 24 I 1 kap. 11 UtlL stadgas barnets rätt att komma till tals i ärenden som berör barnet. Bestämmelsen stadgar att ett barn ska höras om barnet berörs av beslutet och om det inte är olämpligt. Vid olämplighetsbedömningen ska särskild hänsyn tas till barnets ålder och mognad. Även det som barnet säger ska bedömas utifrån barnets ålder och mognad. Hänsyn till vad barnet uttalar sig om ska bedömas från fall till fall, men generellt sätt väger äldre barns yttranden tyngre. 25 20 Schiratzki, Johanna, Barnets bästa i ett mångkulturellt Sverige en rättsvetenskaplig utredning, uppl., 2, Iustus, Uppsala, 2005 [i fortsättningen Schiratzki, 2005], s. 52. 21 Prop. 1996/97:25, Svensk migrationspolitik i globalt perspektiv [i fortsättningen Prop. 1996/97:25], s. 246. 22 Ibid. 23 Ibid., s. 247. 24 Schiratzki, 2005, s. 52. 25 Andersson m.fl., 2018, s. 112f. 9

3 Utredningsansvar Den materiella rätten får betydelse för bedömningen av hur omfattande migrationsdomstolens utredningsansvar bör vara. Utredningsansvaret benämns även som officialprincipen, och innebär domstolens materiella processledningsplikt. 26 Officialprincipen inom förvaltningsrätten är speciell då förvaltningsrätten omfattar flera olika måltyper och regleringar. Principen appliceras således olika beroende på ärendets beskaffenhet. 27 Inom migrationsrätten finns flera olika måltyper som sträcker sig från ansökan om visum för kortare vistelse till ansökan om asyl, som är en mänsklig fri- och rättighet. 28 För att klargöra innebörden av utredningsansvaret kommer kapitlet först inneha en översiktlig redogörelse för officialprincipen inom förvaltningsrätten som sådan. Därefter behandlas utredningsansvaret i förhållande till asylärenden i migrationsdomstolen. 3.1 Utredningsansvaret i förvaltningsdomstol I 1 FPL stadgas att det är denna lag som reglerar förfarandet i förvaltningsdomstolarnas dömande verksamhet. 29 Det finns även specialregleringar som gäller framför bestämmelserna i förvaltningsprocesslagen. 30 Om specialregleringar inte finns ska domstolens utredningsansvar följa vad som stadgas i 8 FPL. Där framgår att rätten ska se till att ett mål blir så utrett som dess beskaffenhet kräver. 31 Detta innebär 26 SOU 1991:106, Domstolarna inför 2000-talet: arbetsuppgifter och förfaranderegler [i fortsättningen SOU 1991:106], s. 512. 27 Andersson m.fl., s. 177f. 28 Ibid., s. 177. 29 FPL, 1. 30 FPL, 2. 31 FPL, 8. 10

att målet ska bli färdigt för avgörande och att utredningen fullgod. 32 Syftet med den materiella processledningen är att i större mån nå ett materiellt riktigt resultat. 33 Partsställningen i målet samt måltypen kan påverka hur omfattande utredningsansvaret bör vara. Partsställningen berör främst om ena parten är en myndighet och motpart är enskild, samt om den enskilde har ombud eller inte. 34 Hur aktiv processledningen bör vara påverkas således av partsförhållandena samt målets materiella karaktär. Om det finns ett starkare allmän intresse, ska utredningsansvaret vara större. Ett mer långtgående utredningsansvar återfinns därför i mål om tvångsomhändertagande av barn, då samhällsintresset, att skydda barn, väger tungt. 35 Utredningsansvaret kan delas in i två delar. Dels frågan om när målet är tillräckligt utrett som dess beskaffenhet kräver, samt en fråga om när en domstol ex officio ska inhämta ytterligare utredning. 36 Gustaf Petrén, tidigare docent i förvaltningsrätt, har i första frågan uttalat att det bör vara enkelt för en erfaren domare att bedöma när underlaget i utredningen är tillräckligt för att beslut ska kunna fattas. 37 I den andra frågan har Petrén framfört att det ankommer på parten att själv att inkomma med de faktiska omständigheterna i målet. Om det därefter finns oklarheter är det domstolens skyldighet att inhämta komplettering. 38 32 Wennergren, Bertil och von Essen, Ulrik, Förvaltningsprocesslagen, kommentar till 8, 2015. 33 SOU 1991:106, s. 512. 34 Prop. 1971:30, Kungl. Maj:ts proposition till riksdagen med förslag till lag om allmänna förvaltningsdomstolar m.m. [i fortsättningen Prop. 1971:30], s. 529. 35 Mattson, 2002, s. 279. 36 Ibid., s. 279f. 37 Petrén, Gustaf, Om förvaltningsdomstols utredningsplikt, FT 1977, s. 154-166 [i fortsättningen Petrén 1977], s. 156. 38 Petrén, 1977, s. 156 och Mattson, 2002, s. 280. 11

Domstolens roll blir i de fall att ombe parterna komplettera med information, så att målet kan anses vara tillräckligt utrett. 39 3.2 Utredningsansvaret i migrationsdomstol Migrationsprocessen genomgick en omstrukturering i och med införandet av 2005 års utlänningslag. Omstruktureringen innebar att Migrationsverkets beslut skulle överklagas till en Migrationsdomstol istället för till Utlänningsnämnden. Enligt nuvarande struktur är högsta instans Migrationsöverdomstolen (MiÖD), som är den prejudikatbildande domstolen för migrationsmål. 40 Förändringen innebar även att migrationsmål ska handläggas som en tvåpartsprocess. I domstolen är Migrationsverket utlänningens motpart. 41 Omstruktureringens syfte var främst att öka öppenheten, effektiviteten och rättssäkerheten för migrationsmålen. 42 Huvudregeln i förvaltningsprocessen är att förfarandet ska vara skriftligt, men enligt 9 FPL samt 16 kap. 5 UtlL, återfinns även en möjlighet till muntlig förhandling. 43 Det finns således utrymme för domstolen att på eget initiativ bestämma om muntlig förhandling om det kan antas vara till fördel för utredningen eller främja ett snabbt avgörande i målet. 44 Muntlig förhandling ska även hållas om den enskilde begär det, om förhandlingen inte är obehövlig och om inte särskilda skäl talar emot det. 45 Denna möjlighet är dock begränsad enligt förarbetena. Där framgår att vad den 39 Prop. 1971:30, s. 529f. 40 Andersson m.fl., 2018, s. 106f. 41 Ibid., s. 107. 42 Prop. 2004/05:170, Ny instans- och processordning i utlännings- och medborgarskapsärenden, s. 105. 43 Se FPL 9 och UtlL 16 kap. 5. 44 Se FPL 9 2st och UtlL 16 kap. 5 2st. 45 Se FPL 9 3st och UtlL 16 kap. 5 3st. 12

enskilde anser inte bör få en avgörande roll i frågan. 46 I första hand är det således behovet av utredning som får betydelse vid bedömningen av om en muntlig förhandling ska hållas. 47 I praxis från MiÖD konstaterades att i mål var trovärdigheten spelar en avgörande roll för domstolens bedömning, ska den sökande få möjlighet att höras muntligen. I domen konstateras även att domstolen i asylärenden måste föra en mer aktiv processledning. I målet sammankopplar domstolen handläggningsformens betydelse med utredningsansvaret. 48 I MIG 2009:30 konstateras att behovet av muntlig förhandling är särskilt framträdande där en bedömning av trovärdigheten i den lämnade berättelsen är av omedelbar vikt för frågan om uppehållstillstånd, så som i mål om avvisning eller utvisning av en person som ansöker om asyl. I målet ansågs dock inte finnas behov av muntlig förhandling då det stod klart att klagandens uppgifter inte stämde överens med verkligheten. 49 I ett annat mål, MIG 2008:19, ansågs en muntlig förhandling inte vara obehövlig då migrationsdomstolen avslagit överklagandet av muntlig förhandling med motiveringen att klagande inte gjort sannolikt att han har en välgrundad fruktan för förföljelse. 50 Domares inställning till muntlig förhandling i migrationsmål undersöktes i SOU 2009:56. Av utredningen framgår att en muntlig förhandling är till fördel för utredningen. En muntlig förhandling har även ansetts vara positiv för den enskilde, då parten bereds möjlighet att bli hörd. 51 Processen kan gynnas av att den enskilde upplever att denne fått komma till tals. 52 46 Prop. 1971:30 s. 537. 47 Petrén, 1977, s. 156. 48 MIG 2006:1. 49 MIG 2009:30. 50 MIG 2008:19. 51 SOU 2009:56, Den nya migrationsprocessen, s. 101. 52 Ds 2004:45, En specialdomstol för utlänningsärenden, s. 15. 13

4 Barnet i migrationsprocessen I FPL finns ingen uttrycklig bestämmelse om principen om barnets bästa eller barnets rätt att komma till tals. Däremot finns en bestämmelse om barnets bästa i portalparagrafen 1 kap. 10 UtlL. 53 I och med att principen infördes i UtlL, blev begreppet något som måste beaktas i alla ärenden som rör barn. 54 Barnets rätt att komma till tals återfinns även denna i UtlL. Den föranleder dock en olämplighetsprövning som inte har någon motsvarighet i internationella konventioner. 55 I detta kapitel behandlas barnets bästa samt barnets rätt att komma till tals såsom de uppställs i internationell samt nationell rätt för att utreda hur dessa förhåller sig till varandra. 4.1 Barnkonventionens betydelse för migrationsprocessen Barnkonventionen ratificerades av Sverige 1990. Detta innebär att Sverige är folkrättsligt bunden till konventionen. Konventionen är inte inkorporerad i svensk rätt och är inte direkt tillämplig. Den nationella lagtexten, förarbeten och praxis utgör således grunden för hur Barnkonventionen ska tolkas och tillämpas. 56 Konventionens budskap är att främja barnets rättigheter i samhället. Syftet med Barnkonventionen är bland annat att barn ska ses som fullvärdiga medlemmar i samhället och de har egna mänskliga rättigheter som ska 53 Se avsnitt 2.3. 54 Lundberg, Anna, Principen om barnets bästa i asylprocessen ett konstruktivt verktyg eller kejsarens nya kläder?, Malmö Institue for Studies of Migration, Diversity and Welfare (MIM), Malmö, 2009, s. 32. 55 Se UtlL 1 kap 11 och Barnkonventionen artikel 12. 56 Nilsson, 2007, s. 69. 14

respekteras. 57 Vidare ska särskild hänsyn tas till barnets utsatthet och sårbarhet. I konventionen uppställs fyra grundläggande principer som ska verka styrande för tolkningen av övriga artiklar och tolkas i ljuset av varandra. Samtliga av dessa principer innehar även en självständig betydelse. 58 De principer som är av vikt för denna uppsats är principen om barnets bästa samt barnets rätt att komma till tals. 59 Barnets bästa är en princip som återfinns i artikel 3. Denna princip fastställer att barnets bästa ska vara vägledande vid allt beslutsfattande och vid alla åtgärder som rör barn och unga. Principen utgör en form av standard för alla beslut och åtgärder som rör barn. Bestämmelsen uttrycker inte någonting om principens roll och barnets medverkan i rättsprocesser, men det kan trots detta anses vara en förutsättning för att processen ska anpassas utefter barnet. 60 Barnets rätt att komma till tals är en annan princip som stadgas i artikel 12. Denna princip innebär att barn ska ges möjlighet att framföra och få respekt för sina åsikter i frågor som berör dem. Rätten att komma till tals är nära ansluten till principen om barnets bästa, då det kan anses vara för barnets bästa att barnet får lov att komma till tals. 61 Vad barnet yttrar sig om kan dock gå emot vad rättsväsendet anser vara för barnets bästa. Enligt Anna Lundberg, jur.kand. och fil dr. i etnicitet med inriktning mänskliga rättigheter ska barnet dock ha rätt att komma till tals samt att få 57 Andersson m.fl., 2018, s. 138. 58 Ibid., s. 139. 59 Se Barnkonventionen, artikel 3 och 12. 60 Kaldal Anna, Parallella processer. En rättsvetenskaplig studie av riskbedömningar i vårdnads- och LVU-mål, Jure förlag AB, Stockholm, 2010 [i fortsättningen, Kaldal 2010], s. 129f. 61 Lundberg, Anna, Barns rätt att komma till tals i asylprocessen om likheter och diskrepanser mellan policy och praktik i: Fyrklund, Björn och Lundberg, Anna [red.], Asylsökande i Sverige: ett rättsäkerhet och värdigt mottagande för barn och vuxna?, Malmö Högskola, 2009 s. 53f. 15

sin uppfattning respekterad, även i de fall var omgivningen är av en annan uppfattning. 62 4.2 Den nationella rättens betydelse för barnet i migrationsprocessen Då Barnkonventionen enbart är folkrättsligt bindande för Sverige, krävs att svensk lagstiftning har motsvarande bestämmelser i författningen för att rättigheterna som uppställs av konventionen ska kunna tillämpas direkt. 63 Som beskrivits under avsnitt 2, framgår att det till viss del finns motsvarande bestämmelser i UtlL, såsom principen om barnets bästa i portalparagrafen. 64 Även barnets rätt att komma till tals finns i UtlL, bestämmelsen i den nationella lagstiftningen är dock mer begränsad, då det krävs en olämplighetsprövning. 65 Barnets rätt att komma till tals bör få betydelse vid bedömningen av om målet blivit så utrett som dess beskaffenhet kräver. Av rättssäkerhetsskäl bör domstolen ge barn möjlighet till yttrande i de fall var barnet kan bilda egna åsikter och vill framföra dessa. 66 Titti Mattson, professor inom offentlig rätt, har framfört att barnets rätt att komma till tals enligt internationella konventioner bör påverka bedömningen av om utredningen är fullgod. 67 I förarbetena har uttryckts att barn tillhör den typ av part i ett mål som har svårigheter att tillvarata sina rättigheter, därför ska domstolen ge barn en mer omfattande processledning. 68 Då barn antingen helt eller delvis saknar förmåga att tillvarata sina rättigheter bör det finnas en större benägenhet för domstolen att processleda. 69 62 Ibid. 63 Se avsnitt 4.1. 64 Se UtlL, 1 kap. 10. 65 Se UtlL 1 kap 11 och Andersson m.fl., s. 112 f. 66 Mattson, 2002, s. 282. 67 Ibid., s. 283. 68 Prop. 1971:30, s. 530. 69 Mattsson, 2002, s. 283. 16

År 2015 genomförde FN:s barnrättskommitté sin femte utredning kring nationell lagstiftnings förenlighet med Barnkonventionen. I denna utredning framfördes viss kritik. 70 Barnrättskommittén uttryckte särskild oro över olämplighetsprövningen i 1 kap. 11 UtlL, och konstaterar att Sverige behöver ändra bestämmelsen för att den ska stå i linje med Barnkonventionens artikel 12. Kritiken innefattar således att Sverige bör ta bort kravet på olämplighetsprövning och barn bör få möjlighet att komma till tals i alla ärenden var ett barn berörs av beslutet eller domen. 71 Vidare anförde Barnrättskommittén att Sverige förvisso infört principen om barnets bästa i nationell lagstiftning, men tillräcklig vikt ges inte till principen, särskilt inte vid asylprocessen då barn är involverade. Lösningen till detta framförs vara en tydligare lagstiftning, ökad förståelse av principen samt principen tilldelas större vikt vid den praktiska tillämpningen. 72 4.3 Förändringsförslag I regeringens proposition från 2017 föreslås att Barnkonventionen ska inkorporeras i svensk rätt. Särskilt anförs att barnets rätt att komma till tals inte tillämpas i tillräcklig grad. 73 I propositionen framförs barnrättsutredningens generella iakttagelser om bristerna i rättstillämpningen gällande barns rättigheter. 74 Utredningen visar bland annat att samtal med barn sker i väldigt liten grad och motivering därtill sker sällan. Inom flera områden anses det istället vara viktigare att skydda barnet från delaktighet snarare än att bereda barnet 70 FN:s barnrättskommitté, Concluding observations, 2015, s. 5. 71 Ibid., s. 5. 72 Ibid., s. 4. 73 Prop. 2017/18:186, Inkorporering av FN:s konvention om barnets rättigheter [i fortsättningen Prop. 2017/18:186]. 74 Ibid, s. 68f. 17

möjlighet till deltagande. I de situationer då barn får komma till tals, berör samtalen ofta saker som inte är av relevans för att nå en fullgod utredning. 75 I propositionen anförs även att det utöver inkorporering krävs fortsatt transformering av Barnkonventionen för att barnets rättigheter ska tillgodoses. 76 I SOU 2016:19 föreslås en ny bestämmelse i FPL, för att säkerställa barns rättigheter. I utredningen föreslås ett införande av 8 a FPL, som ska stadga att barn ska få möjlighet att framföra sina åsikter i frågor som rör barnet. Dessa åsikter ska tillmätas betydelse med hänsyn till barnets ålder och mognad. 77 Förslaget i SOU:n innebär att domstolen vid handläggningen av målet på ett bättre sätt ska tillvarata barnets bästa samt barnets rätt att komma till tals. Paragrafen ska tydliggöra att dessa rättigheter ska tillämpas effektivt. 78 Vad gäller barnets rätt att komma till tals betonas att huvudregeln fortfarande är att förfarandet i förvaltningsdomstolen ska vara skriftligt, och att bestämmelsen inte innebär att barnets måste höras, men att muntlig förhandling får ingå. 79 Detta förslag behandlas dock inte i propositionen från 2017, då den enbart avser ett förslag om inkorporering Barnkonventionen. 80 75 Ibid., s. 69. 76 Prop. 2017/18:186, s. 93. 77 SOU 2016:19, Barnkonventionen blir svensk lag [i fortsättningen SOU 2016:19], s. 70. 78 Ibid., s. 247. 79 Ibid., s. 482. 80 Prop. 2017/18:186, s. 93. 18

5 Analys Uppsatsen har avsett att besvara hur långt migrationsdomstolens utredningsansvar sträcker sig i asylmål var barn berörs av målets utgång. Vidare har uppsatsen avsett att utreda hur barnets rätt att komma till tals förhåller sig till detta utredningsansvar, med fokus på om rättigheten tillvaratas på ett sätt som kan anses förenlig med Barnkonventionen. 5.1 Utredningsansvarets omfattning En muntlig förhandling ska hållas, bland annat, om det är till fördel för utredningen. Att hålla en muntlig förhandling är således en del av domstolens utredningsansvar, då den behövs för att säkerställa att målet blir så utrett som dess beskaffenhet kräver. Hur långt utredningsansvaret sträcker sig är dels beroende på partsställningen i målet, samt ärendets beskaffenhet. I asylmål är klagande den som ansökt om asyl, och motparten är Migrationsverket. Av praxis från MiÖD kan konstateras att en muntlig förhandling bör ske i de fall var trovärdigheten spelar en avgörande roll för bedömningen av asylskäl. 81 Av praxis framgår således att asylmål typiskt sett har sådan beskaffenhet att utredning i form av muntlig förhandling är nödvändig. Även det faktum att en ansökan om asyl innebär ansökan om en mänsklig fri-och rättigheter enligt internationella konventioner tyder på ett mer omfattande utredningsansvar. Av uppsatsens utredning framgår vidare att barn tillhör en grupp som har svårt att själva tillvarata sina rättigheter, detta talar för att domstolens processledningsplikt bör sträckas längre än om målet enbart berört vuxna. Slutsatsen kan således dras att domstolen bör ha ett långtgående utredningsansvar för barn i asylmål, därav bör domstolen i större utsträckning ge barn möjlighet att komma till tals i asylmål. 81 Se MIG 2006:1 och MIG 2009:30. 19

5.2 Utredningsansvaret och barnets rätt att komma till tals Då Barnkonventionen enbart är folkrättsligt bindande för Sverige är den inte direkt tillämplig. I och med att principen om barnets bästa är en del av gällande rätt i portalparagrafen 1 kap 10 UtlL, ska den tillvaratas. Detta talar för att även barnets rätt att komma till tals ska tillvaratas, även om den inte är lika omfattande i nationell rätt som i internationell. Då rättigheterna i Barnkonventionen ska tolkas i ljuset av varandra, krävs utöver en olämplighetsbedömning av möjligheten för barnet att komma till tals, en bedömning av vad som anses utgöra barnets bästa i det enskilda fallet. Det får vidare anses utgöra barnets bästa att barnet får möjlighet att yttra sig i ärenden som berör dem. Detta även om åsikterna i sig inte av domstolen inte anses utgöra vad som det facto är barnets bästa. Jag anser därför att utredningsansvaret svårligen kan anses uppfyllt om barnet inte ges en möjlighet att komma till tals. Enligt min åsikt är problemet med barnets rätt att komma till tals i asylmål, tvådelad. Ena problemet är olämplighetsprövningens förenlighet med Barnkonventionens artikel 12. Det andra problemet ligger i det faktum att olämplighetsbedömnigen som sådan sällan motiveras av domstolen, vilket leder till en brist i tillämpningen av barnets rätt att komma till tals. Om motivering till olämplighetsbedömning saknas talar enligt mig för att utredningsskyldigheten inte är uppfylld. Detta i sin tur leder till att tillämpningen inte heller står i linje med Barnkonventionen, då barnets rätt att komma till tals som sådan, inte tillvaratas i svensk rättstillämpning. På detta område finns tydlig kritik från FN:s barnrättskommitté, som anser att barnets rätt att komma till tals inte tillvaratas tillräckligt i asylprocessen, men även att olämplighetsprövningen som krävs enligt 1 kap. 11 UtlL inte står i överensstämmelse med Barnkonventionens artikel 12. 20

5.2.1 Framåtblickande Förslaget om inkorporering av Barnkonventionen talar för en vilja att införa ett starkare barnrättsperspektiv samt effektivare tillämpning av barns rättigheter. En inkorporering bör därför leda till att barns rättigheter får mer utrymme vid utredningen i domstol. Inkorporeringen borde även få effekt på redan existerande bestämmelser. Olämplighetsprövningen i 1 kap. 11 UtlL bör tas bort, då den annars skulle vara oförenlig med vad som vid inkorporeringen blir gällande rätt i Sverige. Syftet bakom en inkorporering kan dock även vara annat än enbart intresset av att stärka barnets rättigheter. Då 2018 är valår finns risk att propositionen färdigställts i politiskt syfte. Om så är fallet kan det påverka vilken genomslagskraft en inkorporering kommer få. Förslaget om införande av barnets rätt att komma till tals i 8a FPL talar även detta för ett ökat barnrättsperspektiv i förvaltningsprocessrätten. Om förslaget skulle införas, hade det i sig, utan en inkorporering av Barnkonventionen, inte kunnat tvinga fram en ändring av 1 kap. 11 UtlL. UtlL är en specialreglering som gäller framför FPL. Enligt mig är förslaget dock en indikation på lagstiftarens intresse av att stärka barnrättsperspektivet i förvaltningsprocessen. 5.3 Sammanfattande slutsats Sammanfattningsvis visar underlaget i uppsatsen på att domstolen bör processleda mer i asylmål var barn berörs av beslutet, och att utredningsansvaret i denna typ av mål därför bör vara mer omfattande än normalfallet. Underlaget i uppsatsen visar även på att barnets rätt att komma till tals inte tillvaratas tillräckligt i asylprocessen, vilket kan komma att förändras om Barnkonventionen inkorporeras i svensk rätt. 21

Käll- och litteraturförteckning Offentligt tryck Propositioner Prop. 1971:30, Kungl. Maj:ts proposition till riksdagen med förslag till lag om allmänna förvaltningsdomstolar m.m. Prop. 1996/97:25, Svensk migrationspolitik i globalt perspektiv. Prop. 2004/05:170, Ny instans- och processordning i utlännings- och medborgarskapsärende. Prop. 2009/10:232, Strategi för att stärka barnets rättigheter i Sverige. Prop. 2017/18:186, Inkorporering av FN:s konvention om barnets rättigheter. Statens offentliga utredningar SOU 1991:106, Domstolarna inför 2000-talet: arbetsuppgifter och förfaranderegler. SOU 2009:56, Den nya migrationsprocessen. SOU 2016:19, Barnkonventionen blir svensk lag. Departementsserien Ds 2004:45, En specialdomstol för utlänningsärenden. 22

Litteratur Andersson, Simon; Diesen, Christian; Lagerqvist Veloz Roca, Annika; Seidlitz, Madeleine, och Wilton Wahren, Alexandra, Prövning av migrationsärenden, Bevis 8, 3 uppl., Stockholm, Norstedts juridik AB, 2018. Kaldal, Anna, Parallella processer - En rättsvetenskaplig studie av riskbedömningar i vårdnads- och LVU-mål, Jure Förlag AB, Stockholm 2010. Korling, Fredric & Zamboni, Mauro (red), Juridisk metodlära, 1 uppl., studentlitteratur, Lund, 2013. Lundberg, Anna, Barns rätt att komma till tals i asylprocessen - om likheter och diskrepanser mellan policy och praktik i: Fryklund, Björn och Lundberg, Anna [red.], Asylsökande i Sverige: ett rättssäkert och värdigt mottagande för barn och vuxna?. Malmö högskola, 2009. Lundberg, Anna, Principen om barnets bästa i asylprocessen ett konstruktivt verktyg eller kejsarens nya kläder?, Malmö Institue for Studies of Migration, Diversity and Welfare (MIM), Malmö, 2009. Mattson, Titti, Barnet och rättsprocessen. Rättsäkerhet, integritetsskydd och autonomi i samband med beslut om tvångsvård, Juristförl, Diss., Lunds Universitet, 2002. Nilsson, Eva, Barn i rättens gränslad om barnperspektiv vid prövning av uppehållstillstånd, Uppsala, Iustus, 2007. Schiratzki, Johanna, Barnets bästa i ett mångkulturellt Sverige en rättsvetenskaplig utredning, uppl., 2, Iustus, Uppsala, 2005. 23

Artiklar Petrén, Gustaf, Om förvaltningsdomstols utredningsplikt, FT 1977, s. 154-166. FN-dokument United Nations Committee on the Rights of the child, Concludig observations on the fifth periodic report of Sweden, CRC/C/SWE/CO/5, 2015. Elektroniska källor Wennergren, Bertil och von Essen, Ulrik, Förvaltningsprocesslagen, kommentar till 8, 2015. 24

Rättsfallsförteckning Rättsfall från Migrationsöverdomstolen MIG 2006:1 MIG 2008:19 MIG 2009:30 25