KONKURRENSKOMMISSIONEN KKO 99-057 PM 2 1999-10-28 Fråga om snedvridning av konkurrensen genom bristande affärsmässighet vid offentlig upphandling. Högskolan i Trollhättan Uddevalla har köpt dator, programvaror för datorer samt vissa datakonsulttjänster utan att iaktta ett korrekt förfarande enligt lagen om offentlig upphandling. Vidare har beställningen i upphandlingen lämnats till ett företag där den upphandlingsansvarige tjänstemannen samtidigt var anställd (men tjänstledig) samt utgjorde ställföreträdare för företaget. Högskolan i Trollhättan Uddevalla har den 28 november 1997 till ett belopp av sammanlagt 147.032 kronor köpt hårdvara, program och viss utbildning av en s.k First Class Information Server (FCIS), för datakommunikation, från Stiftelsen Telestugan i Färgelanda. Upphandlingen har inom högskolan handlagts av Lennarth Bernhardsson, som vid den aktuella tidpunkten var anställd av Stiftelsen Telestugan i Färgelanda men tillfälligt tjänstledig för att uppehålla en tjänst som projektledare vid det s.k. RIV-projektet inom högskolan. 1[1] I Länsstyrelsen Västra Götalands stiftelseregister var Bernhardsson så sent som den 18 november 1998 antecknad som ställföreträdare (firmatecknare) för Stiftelsen Telestugan i Färgelanda 2[2]. Högskolan i Trollhättan Uddevalla gör gällande att anbud i den aktuella upphandlingen, förutom från Stiftelsen Telestugan i Färgelanda 3[3], även infordrats från Informationscentrum (IC) i Sotenäs kommun, Informationscentrum (IC) i Åmåls kommun samt från Informationscentrum (IC) i Bengtsfors kommun. Samtliga angivna informationscentra är kommunala förvaltningar. Anbud har enligt högskolan infordrats, dels genom meddelande på högskolans hemsida, dels genom elektroniska meddelanden (s.k. E-mail) till Stiftelsen Telestugan i Färgelanda och de angivna kommunerna. Något annat förfrågningsunderlag än de uppgivna elektroniska meddelandena har inte upprättats. Högskolans uppgifter om hur anbudsinfordran har gått till kan inte verifieras genom motsvarande noteringar i myndighetens diarium 4[4]. Till skillnad från vad Högskolan i Trollhättan Uddevalla angivit i sitt yttrande ( se nedan) har Bengtsfors kommun uppgivit för Konkurrenskommissionen att någon offertförfrågan från Högskolan i Trollhättan Uddevalla gällande First Class Information Server inkl. licenser m.m. inte har kommit Informationscentrum i Bengtsfors till handa. 5[5] Någon rättelse avseende dessa uppgifter har inte inkommit från kommunen. Inom anbudstiden anger högskolan att det inkommit två stycken anbud, ett från Stiftelsen Telestugan i Färgelanda samt ett från Sotenäs kommun. Anbuden skall ha öppnats vid en förrättning där, förutom Bernhardsson även en annan tjänsteman närvarit. Något anbudsöppningsprotokoll, som undertecknats av de båda tjänstemännen, har emellertid inte 1[1] 2[2] 3[3] 4[4] 5[5] Se protokoll fört vid sammanträde med Stiftelsen Telestugan i Färgelanda den 6 november 1997 4, Tjänstledighet Lennarth Bernhardsson. AU beslutade bevilja Lennarth Bernhardsson tjänstledigt under perioden 1997-10-25-1998 -12-31 för uppehållande av tjänst som projektledare i RIV-projektet. Stiftelsen Telestugan i Färgelanda 862500-8860, registreringsbevis, Aktnummer 5411 A. Stiftelsen är numera under förfarande för likvidation. Stiftelsen Telestugan i Färgelanda har angivits som IC Färgelanda. Färgelanda kommun driver emellertid inte informationscentrum (IC) i egen regi utan i stiftelseform. Anbudsförfrågan har i angivet avseende således riktats till Stiftelsen Telestugan i Färgelanda. Högskolan i Trollhättan Uddevalla anger i en skrivelse till Konkurrenskommissionen den 10 september 1999 (Dnr. 175/97 A 25) angivit följande: Den aktuella upphandlingen diariefördes ej i HTU:s diarium förrän långt senare. Högskolan har därjämte ingivit en skärmbildsutskrift från Microsoft Exchange, PC-baserat dokumentsystem, vilken utan närmare precisering anger att vissa elektroniska dokument med påstådd anslutning till den aktuella upphandlingen har daterats som upprättade i november 1997. Skrivelse den 11 augusti från Informationscentrum i Bengtsfors till Konkurrenskommissionen.
upprättats 6[6]. Högskolans uppgifter om inkomna anbud kan heller inte verifieras genom motsvarande noteringar i myndighetens diarium 4. Vad avser anbudet från Stiftelsen Telestugan i Färgelanda framgår att det exemplar av anbudet som förvaras 7[7] hos högskolan inte än undertecknat samt faxat till myndigheten den 9 februari 1998 8[8], d.v.s. över två månader efter den aktuella beställningen gjordes och en dryg vecka efter det att leverans skett. Utöver en varken daterad eller undertecknad redovisning av inkomna offerter har inte någon dokumentation med angivande av samtliga de skäl på vilka anbud antagits och / eller vad som i övrigt förekommit av betydelse i upphandlingen upprättats inom Högskolan i Trollhättan Uddevalla. Av den angivna redovisningen av inkomna anbud framgår att Stiftelsen Telestugan i Färgelanda inkommit med ett anbud på 110.000 kronor exklusive moms för den aktuella leveransen. Stiftelsen har emellertid fakturerat högskolan för sammanlagt 147.032 kronor exkl. moms, varav 126.000 kronor exkl. moms avser leverans av den tekniska utrustningen jämte licenser m.m. (leverans av varor) samt 21.032 kronor avser leveranser av tjänster för utbildning och installation (leverans av tjänster). 9[9] Av Stiftelsen Telestugans bokföring framgår att stiftelsen i sin tur köpt den aktuella utrustningen jämte licenser m.m. från privata återförsäljare för 51.000 10[10] samt 37.032 11[11] kronor, totalt 88.032 kronor. Stiftelsen Telestugan i Färgelanda har således haft ett påslag på 43 procent vid faktureringen vidare till Högskolan. Enligt uppgift skulle de aktuella återförsäljarna, om dessa hade tillfrågats direkt om att inkomma med anbud, kunnat erbjuda Högskolan i Trollhättan Uddevalla samma priser som företagen istället fakturerat Stiftelsen Telestugan för berörd utrustning m.m. Gällande rätt I detta ärende aktualiseras frågan huruvida Högskolan i Trollhättan Uddevalla har förfarit affärsmässigt enligt gällande upphandlingsbestämmelser vid den aktuella upphandlingen av en s.k. First Class Information Server inkl. licenser, utbildning, installation m.m. för datakommunikation, samt huruvida konkurrensen riskerat att snedvridas genom högskolans förfarande. All offentlig upphandling som påbörjats efter den 1 januari 1994 regleras genom lagen (1992:1528) om offentlig upphandling LOU. Upphandlingar av varor och / eller tjänster där det uppskattade värdet av upphandlingen understiger det s.k. tröskelvärdet 1,728 miljoner kronor 12[12], skall handläggas enligt bestämmelserna i 1 kap. 1-6, 6 kap. samt 7 kap. LOU. 6[6] 7[7] 8[8] 9[9] Högskolan i Trollhättan Uddevalla anger i en skrivelse till Konkurrenskommissionen den 10 september 1999 (Dnr. 175/97 A 25) angivit följande: Vid anbudsöppningen deltog Lennarth Bernhardsson och Monica Hattinger. Något undertecknat protokoll har dock inte upprättats. Högskolan i Trollhättan Uddevalla har i en skrivelse till Konkurrenskommissionen den 10 september 1999 (Dnr. 175/97 A 25) angivit följande: Vad gäller faxdatum på offert från telestugan så har det uppkommit genom att handlingen saknades i samband med bokföringen av inkommen faktura och Telestugan ombads då att faxa en kopia som skulle användas som underlag för bokföring. Aktuellt datum kan, p.g.a. en otydlighet i markeringen alternativt vara den 19 februari 1998. Stiftelsen Telestugan i Färgelanda. (1) faktura nr. 97410 den 1 februari 1998 på 126.000 exkl. moms avseende leverans av utrustning besående av en First Class Information Server, (2) faktura nr. 97411 den 1 februari 1998 på 10.000 exkl. moms avseende utbildning för First Class Information Server samt faktura nr. 97412 den 1 februari 1998 på 11.032 kronor exkl. moms avseende 21 timmar systemarbeten (installation). Samtliga fakturor avser leverans som skett den 1 februari 1998 i fakturorna är First Class Information Server förkortat FCIS. 10[10] Faktura nr, 97026 den 12 december 1997 på 60.100 kronor från InfoNU Networking AB till Stiftelsen Telestugan i Färgelanda avseende leverans av en First Class Information Server förkortat FCIS, sessionslicenser. I fakturan ingår dels, ett antal användarlicenser till ett värde av 9.000 kronor stiftelsen använt på annat sätt, dels frakt och försäkring med 100 kronor exkl. moms, från vilket har bortsetts i jämförelsen ovan. 11[11] Faktura till Stiftelsen Telestugan i Färgelanda från Communikation IT & Mentor AB avseende 1 st. dator Mke 3 pentium à 29.532 samt en Windows NT Server 4,0 eng. à 7.500 kronor, totalt 37.032 kronor. 12[12] Jml. förordningen (1998:59) om ändring i förordningen (1996:581) om tröskelvärden enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling. I enlighet med överenskommelsen om offentlig upphandling inom ramen för världshandelsavtalet (GPA inom WTO) skall det omräknade tröskelvärdet gälla från 1 januari 1998.
I 1 kap. 4 LOU stadgas som huvudregel att upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. I förarbetena till LOU (prop 1992/93:88 och 1993/94:78) 13[13] motiveras huvudregeln om affärsmässighet med hänsyn till principen om icke diskriminering (jfr. art. 6 i EG- Romfördraget). Reglerna är utformade i syfte att försvåra möjligheterna att i upphandlingen gynna eller missgynna vissa leverantörer på ett obehörigt och därmed konkurrenssnedvridande sätt. Lagens bestämmelser medför också att skattebetalarna skyddas mot onödigt höga kostnader. Enligt 6 kap. 2 LOU skall upphandling ske antingen genom förenklad upphandling eller direktupphandling. Direktupphandling får endast förekomma om upphandlingens värde är så lågt att kostnaden för ett mer formbundet förfarande inte står i rimlig proportion till det upphandlades värde eller om det finns synnerliga skäl såsom synnerlig brådska orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses och inte heller beror på en upphandlande enheten. Som riktvärde för vad som kan anses som rimlig beloppsgräns för direktupphandling av varor har Nämnden för offentlig upphandling angivit ett basbelopp eller c:a 37.000 kronor 14[14]. Enligt 1 kap. 5 LOU skall med förenklad upphandling förstås en upphandling där alla leverantörer har rätt att delta. Deltagande leverantörer får lämna skriftligt anbud och den upphandlande enheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare. Enligt 6 kap. 4 LOU skall en upphandlande enhet som tillämpar förenklad upphandling infordra skriftliga anbud genom annons eller skrivelse. Med skrivelse avses skriftlig form, således är anbudsinfordran ännu inte möjlig enbart i elektronisk form. I vilken omfattning anbudsinfordran skall ske får i varje fall bedömas utifrån vad som kan anses affärsmässigt betingat med tillämpning av huvudregeln i 1 kap. 4 LOU. Lagen om offentlig upphandling innehåller inga bestämmelser vid förenklad upphandling om hur många anbudsgivare som skall tillfrågas eller hur leverantörerna skall väljas ut. När det gäller andra former av upphandling föreskriver lagen ett minsta antal av tre tillfrågade leverantörer vid förhandlad upphandling utan föregående annonsering 15[15] och minst fem tillfrågade leverantörer vid selektiv upphandling 16[16]. Enligt uttalanden i förarbetena till LOU borde de rutiner som hade tillämpats med stöd av den på området tidigare gällande upphandlingsförordningen i allt väsentligt gälla även i fortsättningen. 17[17] Enligt praxis 18[18].bör detta innebära att den upphandlande enheten vid upphandling av s.k. mjuka tjänster skall tillfråga minst tre leverantörer. Det menar också Länsrätten i Göteborgs och Bohus län, som i en dom om överprövning enligt LOU uttalat att det vid upphandling av tjänster inom den s.k. mjuka sektorn räcker att infordra anbud från tre leverantörer. Med leverantör avses enligt 1 kap. 5 första stycket sjätte punkten LOU den som tillhandahåller varor eller utför arbeten eller tillhandahåller tjänster som är aktuella för upphandlingen. Kommunernas allmänna befogenheter att vara "leverantör" i den mening som avses i lagen om offentlig upphandling regleras i kommunallagen (1991:900). Enligt det s.k. förbudet mot spekulativ verksamhet samt den s.k. näringsprincipen enligt kommunallagen får kommunerna inte engagera sig i kommersiell verksamhet eller tillhandahålla varor och tjänster 13[13] Reg.prop 1992/93:88, sid 42 samt 59-60. 14[14] Basbeloppet år 1996 utgör enligt beräkningsgrunden 1 kap 6 lagen (1962:381) om allmän försäkring och regeringens förordnande 36.400 kronor. 15[15] 5 kap. 18 LOU. 16[16] 5 kap. 15 LOU. 17[17] Prop 1992/93:88 sid 42 samt 59-60. 18[18] Från senare praxis se bl.a. mål nr. 1615-94 vid Länsrätten i Göteborgs och Bohus län (dom avkunnad i Göteborg den 25 maj 1994) där länsrätten uttalade att det "[v]vid tillämpning av det kommunala upphandlingsreglementet torde... ha räckt med att tillfråga tre anbudsgivare vid upphandling inom den s.k. mjuka sektorn vård, socialtjänst, skola etc.".
som även tillhandahålls av näringslivet på den allmänna marknaden. Det är således enligt lag inte tillåtet för kommuner att bedriva handel med datorer och datortillbehör. Kommuner kan därmed inte utgöra leverantörer i upphandlingslagens mening.. Enligt 6 kap. 7 första stycket LOU skall inkomna anbud, efter anbudstidens utgång, öppnas vid en förrättning där minst två av den upphandlande enheten utsedda personer skall delta. Anbuden skall föras upp i en skriftlig förteckning som skall bestyrkas av dem som deltar i förrättningen Den upphandlande enheten skall därefter enligt samma kapitel 12 anta antingen det anbud som i enlighet med i förfrågningsunderlaget framförda krav är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller det anbud som har lägst anbudspris. Enligt 6 kap. 13 LOU skall det hos den upphandlande enheten slutligen finnas dokumenterat samtliga de skäl på vilka anbud antagits och vad som i övrigt förekommit av betydelse i upphandlingen. LOU behandlar inte uttryckligen vissa situationer som är av intresse från objektivitetssynpunkt, såsom t.ex. vid jäv. Tidigare regelverk i upphandlingsförordningen (1986:366) - UF och normalreglementet för kommunal upphandling - UR, kan i sammanhanget vara vägledande. I UF och UR fanns uttryckligen förbud för att anta ett anbud från en arbetstagare eller en uppdragstagare som hos myndigheten (statlig eller kommunal) hade att ta befattning med upphandlingsärendet (jäv). Enligt de tidigare bestämmelserna fick en upphandlande enhet inte anta ett anbud som hade avgivits av en person som på grund av anställning eller uppdrag hade att ta befattning med upphandlingsärendet. Om anbudet hade lämnats av någon annan anställd eller någon uppdragstagare hos enheten, skulle enheten pröva om anbudet kunde antas. Härvid skulle enheten i bedömningen ta hänsyn till i vilken utsträckning den berörde personen kunde ha haft en särskild insikt om vad som skulle upphandlas eller på något sätt kunde påverka upphandlingen. Även beträffande en sådan jävs-situation finns det inget i LOU som talar för att bedömningen i dag bör vara någon annan 19[19]. Nämnden för offentlig upphandling NOU har i ett ärende uttalat, att en upphandling bör skötas så, att några misstankar om partiskhet inte rimligen kan uppkomma samt att en upphandlande enhet bör ha sin verksamhet organiserad på ett sådant sätt att sådana misstankar inte uppstår. 20[20] Enligt EG-Romfördraget gäller vidare en allmän princip om likabehandling. Fördraget har genom 2 lagen (1994:1500) med anledning av Sveriges anslutning till Europeiska unionen, giltighet som svensk lag. Inför Sveriges medlemskap i den Europeiska unionen uttalade regeringen att "Den i Romfördraget centrala likabehandlingsprincipen återfinns bl.a. i artikel 6 om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet. Andra uttryckliga likabehandlingsprinciper återfinns i artikel 40 tredje stycket i Romfördraget angående likabehandling mellan producenter och konsumenter inom den gemensamma jordbrukspolitiken samt i artikel 119 i Romfördraget när det gäller lika lön för kvinnor och män. EG-domstolen har dock slagit fast att det inom gemenskapsrätten gäller en allmän likabehandlingsprincip, utöver de uttryckliga bestämmelser som återfinns i fördragen" 21[21]. Den allmänna likabehandlingsprincipen får förstås så att en medlemsstats myndigheter inte får särbehandla eller otillbörligt gynna vissa, t.ex. inhemska, leverantörer framför andra vid bland annat handel inom den offentliga sektorn. 19[19] Angående de tidigare bestämmelsernas i UF och UR giltighet för tolkningen av nu gällande lagstiftning, se reg.prop 1992/93:88, sid 42 samt 59-60. 20[20] Se Sammanställning NOU-info 96, s. 47 ff. 21[21] Reg. prop. 1994/95:19 Del 1 sid 478.
Yttrande Högskolan i Trollhättan Uddevalla har i ett yttrande över en promemoria med en preliminär bedömning som upprättats i ärendet anfört bl.a. följande: Konkurrenskommissionens påstående att anbud inte har inhämtats från Bengtsfors kommun bestrids. Orsaken till att anbudsförfrågan har gått till de berörda informationscentralerna i kommunal regi är att högskolan utgått från att dessa har som målsättning att efter projekttidens utgång fungera under marknadsmässiga villkor. Högskolan delar kommissionens uppfattning att det var olämpligt att en av de två tjänstemän som handlade upphandlingen tidigare varit anställd hos den valda leverantören. Vad avser det av kommissionen påtalade pålägg som skett genom Stiftelsens förmedling menar högskolan att den påtalade mellanskillnaden förklaras genom den utbildning och de efterjusteringar av konfigurationer som skett i samband med installationen av den aktuella utrustningen. Kommissionens påpekanden föranleder emellertid högskolan att se över sina rutiner i angivet avseende. Bedömning Konkurrenskommissionen är en privat expertgrupp som uppmärksammar och motverkar fall där offentliga organ genom överträdelse av lag, genom subventioner eller genom att sammanblanda myndighetsutövning med annan verksamhet snedvrider konkurrensen. Högskolan i Trollhättan Uddevalla har upphandlat en dataserver, bestående av hårdvara och mjukvara med licenser, samt vissa tjänster för installation och utbildning. Upphandlingens värde uppgår till ett sådant belopp att förfarandet för förenklad upphandling enligt lagen om offentlig upphandling skulle ha tillämpats. Enligt gällande bestämmelser skulle högskolan därvid ha upprättat ett skriftligt förfrågningsunderlag, infordrat anbud från flera tänkbara leverantörer samt dokumenterat vissa väsentliga moment i upphandlingsprocessen genom bland annat protokoll. Upphandlingen skulle även i övrigt ha genomförts på ett affärsmässigt sätt med utnyttjande av befintlig konkurrens på marknaden. Detta synes emellertid inte ha skett. Högskolans handläggning av upphandlingen föranleder därför följande påpekanden: (I) Vissa erforderliga skriftliga handlingar om upphandlingen har inte företetts. Det har vidare inte visats om de handlingar som har företetts för kommissionen har upprättats i samband med upphandlingen eller om det har skett först senare. Detsamma gäller det anbud som sedermera föranlett beställning från högskolan. Det enda hos högskolan tillgängliga exemplaret av detta anbud har vitsordats som inkommet efter den tidpunkt då upphandlat material redan levererats. (II) Det kan också sättas i fråga om anbud i upphandlingen över huvud taget har infordrats från mer än en leverantör. Utöver Stiftelsen Telestugan i Färgelanda har samtliga i upphandlingen tillfrågade parter varit kommuner, vilka till följd av lag varit förhindrade att avge anbud. Dessutom kan det knappast anses affärsmässigt att istället för de privata återförsäljare som finns tillgängliga på marknaden rikta anbudsförfrågan till ett antal kommuner, vilkas funktion enbart skulle kunna vara att utgöra mellanled mellan högskolan och en faktisk återförsäljare av erforderlig materiel. Av utredningen i ärendet framgår att Stiftelsen har fakturerat högskolan med 126.000 kronor avseende leverans av befintlig teknisk utrustning jämte licenser m.m. Denna utrustning har Stiftelsen i sin tur köpt in för 88.032 kronor. Stiftelsens pålägg vid denna del av försäljningen har således varit 43 procent. Därjämte har Stiftelsen fakturerat högskolan sammanlagt 21.032 kronor för utförda tjänster för installation, utbildning m.m. Högskolans förklaring att det höga påslaget motiveras av att utbildning och installationsarbeten ingår i detta belopp stämmer således inte. Istället kan det konstateras
högskolan skulle ha sparat en betydande andel av erlagt pris för materiel och licenser om anbud istället hade infordrats i konkurrens på den egentliga marknaden för datorer och datorservice. Med hänvisning till den för upphandlingen ansvarige tjänstemannens erfarenhet från branschen kan det heller inte antas att högskolan har saknat tillräcklig kunskap för att genomföra en sådan upphandling. (III) Avslutningsvis är det klart olämpligt att den tjänsteman som handlagt upphandlingen vid tidpunkten för denna samtidigt var anställd hos (men tjänstledig från sin befattning) samt utgjorde ställföreträdare för det företag som levererat de aktuella varorna och tjänsterna. I beaktande av det förhållandevis stora påslag som företaget gjort, kan det inte uteslutas att företaget härigenom har haft en otillbörlig fördel av kopplingen till den beslutande tjänstemannen. Vid en sammantagen bedömning finns det enligt Konkurrenskommissionens mening anledning att rikta allvarlig kritik mot Högskolan i Trollhättan Uddevalla för det sätt på vilken den aktuella upphandlingen har handlagts. Genom förfarandet har lagen om offentlig upphandling överträtts på flera punkter samtidigt som konkurrensen har snedvridits. Högskolan har härigenom också riskerat att undergräva sitt förtroende som upphandlare.