Skriftliga synpunkter Datum Sida under hand efter referensgruppsmöte 15 november 2011 2011-11-29 1 (6) Chefsjurist Lena Lindgren Schelin Ert dnr Vårt dnr Underhandsremiss Rätts- och utvecklingsenheten Finansdepartementet Finansmarknadsavdelningen Värdepappersenheten 103 33 Stockholm Underhandssynpunkter på Europeiska kommissionens förslag till direktiv om straffrättsliga sanktioner för insiderhandel och marknadsmissbruk och förordning om insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan Ekobrottsmyndigheten deltog på referensgruppsmöte den 15 november 2011 och lämnar följande skriftliga synpunkter underhand på Kommissionens förslag till direktiv (KOM (2011) 654 final) om straffrättsliga sanktioner för insiderhandel och marknadsmissbruk respektive förordning (KOM (2011) 651 final) rörande insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan (marknadsmissbruk). Synpunkterna är preliminära och kan komma att utvecklas eller justeras i en senare formell remissomgång. 1. Övergripande synpunkter Inledningsvis vill Ekobrottsmyndigheten framhålla vikten av att de förslag som nu bereds av Kommissionen som på något sätt berör eller har bäring på finansmarknaderna samordnas. De delar som rör administrativa sanktioner bör t.ex. vara likalydande och behöriga myndigheter bör ges samma befogenheter i de olika rättsakterna, om skillnader inte är motiverade av sakliga skäl. Det är viktigt att systemen utformas så att de uppfyller krav på rättssäkerhet och lika behandling. Det är också helt centralt att förbudet mot dubbelbestraffning berörs. En risk med parallella system är att lika fall behandlas olika beroende på om ett ärende aktualiseras vid Ekobrottsmyndigheten eller den behöriga myndigheten. Gränsdragningen mellan administrativa och straffrättsliga sanktioner måste göras tydlig för att Ekobrottsmyndigheten ska kunna ta slutlig ställning till Kommissionens förslag. 2. Närmare synpunkter på Kommissionens förslag till direktiv (654) och förordning (651) om insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan När det gäller Kommissionens förslag till direktiv och förordning rörande insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan lämnar Ekobrottsmyndigheten följande preliminära synpunkter under hand. Hantverkargatan 6 Box 820 101 36 Stockholm Tel 010-562 90 00 Fax 010-562 92 04 www.ekobrottsmyndigheten.se
2 (6) Ekobrottsmyndigheten ser stora problem med att Kommissionens förslag till direktiv respektive förordning inte är samordnade. Om två parallella system för att sanktionera överträdelser införs, måste det anges hur systemen är avsedda att samverka. Det bör anges i respektive rättsakt hur den ena förhåller sig till den andra. Det saknas bestämmelser som anger om, och i så fall hur, rättsväsendets myndigheters befogenheter (som omfattas av direktivet) respektive den behöriga myndighetens befogenheter (som omfattas av förordningen) begränsas av den andra myndighetens befogenheter. I vissa centrala delar överlappar systemen varandra. Detta gäller inte minst frågan hur straffrättsliga och administrativa sanktioner ska förhålla sig till varandra. Därtill har Kommissionen över huvud taget inte berört rättsakternas relation till förbudet mot dubbelbestraffning. Myndigheternas uppdrag rör i detta sammanhang samma marknad, men utifrån olika förutsättningar. Ekobrottsmyndigheten agerar utifrån överlämnade rapporter, anmälningar eller upparbetade signaler från underrättelseverksamheten vid myndigheten. Den behöriga myndigheten agerar från ett tillsynsperspektiv. Detta innebär att åtgärder kan komma att aktualiseras mot samma aktörer men i olika tidstempon. Det är oklart vilka möjligheter den behöriga myndigheten har att vidta administrativa åtgärder om en person (fysisk eller juridisk) redan har blivit lagförd för insiderbrott eller otillbörlig marknadspåverkan, eller tvärtom. Även förbudet mot self-incrimination måste beröras. Det måste tydliggöras hur handlingar som samlats in hos respektive myndighet får användas i den andra myndighetens verksamhet. Exempelvis kan Ekobrottsmyndigheten inom ramen för en förundersökning begära att få del av handlingar eller uppgifter som den behöriga myndigheten har fått inom ramen för en tillsyn. Hur förhåller det sig till förbudet mot self-incrimination? Det kan också uppstå bevisrättsliga problem om flera aktörer har uppgifter som berör samma fysiska eller juridiska person. Bevisvärdet av muntliga uppgifter riskerar att påverkas negativt om den behöriga myndigheten i ett skede har ställt frågor om vissa företeelser som senare kommer att vara av betydelse för åtalsprövningen och möjligheten att föra bevisning i domstol. Risken för negativ påverkan är uppenbar om omständigheterna kring de samtal som förts, hur/vilka frågor som ställs etc., inte är dokumenterade och uppfyller de krav som ställs enligt rättegångsbalken och Europakonventionen. Det är utifrån ett rättssäkerhetsperspektiv centralt att de nu berörda frågorna belyses. 2.1 Synpunkter på förslaget till direktiv (654) om straffrättsliga sanktioner vid insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan Artikel 1 och 3 4, Syfte och omfattning Så som förslagen är lagda idag välkomnar Ekobrottsmyndigheten Kommissionens förslag till direktiv. Direktivet anger minimibestämmelser. Det föreskriver att medlemsstaterna ska tillse att uppsåtliga brott kan lagföras genom straffrättsliga bestämmelser. Direktivet ger, såvitt Ekobrottsmyndigheten kan bedöma, utrymme för att lagföra också icke uppsåtliga
3 (6) förfaranden och att Sverige även i övrigt kan behålla regleringen i lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument. Det är positivt. Artikel 7, Ansvar för juridiska personer Enligt Ekobrottsmyndighetens preliminära bedömning bör Kommissionens förslag om att både straffrättsliga och administrativa sanktioner ska kunna utkrävas/påföras såväl fysiska som juridiska personer ifrågasättas. Ekobrottsmyndigheten ställer sig tveksam till regleringen i artikel 7 punkten 1 där juridiska personer ska kunna hållas ansvariga för brott som begås av företrädare för bolaget. Det är också tveksamt om det är ändamålsenligt att administrativa sanktioner ska kunna påföras fysiska personer. Möjligen skulle en renodling kan vara ändamålsenlig genom att straffrättsliga sanktioner förbehålls fysiska personer och administrativa sanktioner juridiska personer. Ekobrottsmyndigheten ställer sig positiv till regleringen i artikel 7 punkten 2 att juridiska personer ska kunna hållas ansvariga för brott som anställda begås om det har brustit i strukturer eller kontroller hos den juridiska personen som har möjliggjort för enskilda i utpekade positioner inom företaget att begå brott. 2.2 Synpunkter på förslaget till förordning (651) om insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan Artikel 17, Tillsynsbefogenheter Behöriga myndigheter ska enligt förordningens artikel 17 punkten 2 (e) ha rätt att genomföra husrannsakan hos privatpersoner för att eftersöka handlingar. Ekobrottsmyndigheten ser risker med att ge behöriga myndigheter rätt att genomföra husrannsakningar hos privatpersoner, även om det också för dessa krävs ett domstolsbeslut. Det är idag rättsväsendets myndigheter som genomför husrannsakningar. Berörda myndigheter inom rättsväsendet har erfarenhet av och kunskap om hur rättssäkerheten för enskilda ska kunna garanteras. De har också tillgång till utrustning och utbildning för att säkerställa säkerheten för dem som utför åtgärden. Enligt Ekobrottsmyndigheten bör befogenheten för behöriga myndigheter därför inte drivas så långt som Kommissionen föreslår. När det gäller administrativa sanktioner bör regleringen av de behöriga tillsynsmyndigheternas befogenheter vara enhetlig och stringent. Sanktionerna bör så långt möjligt, om det inte är befogat av särskilda skäl, anges på samma sätt och omfatta samma befogenheter i de olika rättsakter som rör finansmarknaderna. Exempelvis innehåller artikel 71 i Kommissionens förslag (KOM (2011) 656) till Europaparlamentets och rådets direktiv om marknader för finansiella instrument ingen hänvisning motsvarande den i förordningens artikel 17 andra punkten (e) till rätten att genomföra husrannsakningar. Ekobrottsmyndigheten anser att behöriga myndigheters befogenheter bör avgränsas (och begränsas) på sätt som anges i artikel 71 i Kommissionens förslag (656). I den nu aktuella förordningen (651) saknas också en bestämmelse motsvarande den som finns i Kommissionens förslag (656) i artikel 71 punkten 2 (g) om att den behöriga myndigheten ska kunna överlämna ärenden till åtal. En motsvarande bestämmelse bör införas i förordningen (651).
4 (6) Artikel 26, Administrativa sanktioner På ett principiellt plan har Ekobrottsmyndigheten inget att erinra mot att ett system med administrativa sanktioner införs. Det är självklart att tillsynsmyndigheterna bör ha så långt gående befogenheter att tillsynen kan bli effektiv. Det är dock av central betydelse att de administrativa sanktionerna är väl definierade och avgränsade. För Sveriges del har regeringen, mot bakgrund av Tillsynsutredningens förslag (SOU 2002:14 och 2004:100), uttalat sin uppfattning om vilka befogenheter svenska tillsynsmyndigheter generellt sett bör ha och vilka sanktioner de bör ha tillgång till (skr.2009/10:79, En tydlig, rättssäker och effektiv tillsyn). Ekobrottsmyndigheten anser att regeringens skrivelse bör utgöra utgångspunkt vid bedömningen av vilka befogenheter de behöriga myndigheterna bör ha tillgång till. När det gäller de administrativa ekonomiska sanktionerna är det oklart hur de administrativa avgifterna ska beräknas. Det är oklart hur bestämmelserna i artikel 26 första punkten (k) (m) förhåller sig till varandra och vad som är huvudregeln för beräkning av ett administrativt sanktionsbelopp. Det kan också noteras att bestämmelserna står i en annan ordning än i Kommissionens förslag till direktiv (656), artikel 75 andra punkten (e) (g). 3. Övriga synpunkter rörande gränsdragningsfrågor Ej lämpligt med en gränsdragning mellan uppsåtliga/oaktsamma förfaranden När det gäller gränsdragningen mellan straffrättsliga och administrativa sanktioner vill Ekobrottsmyndigheten lyfta fram att det är en mindre lyckad lösning att införa ett system där uppsåtliga brott beivras genom straffrättsliga sanktioner och oaktsamhetsbrott genom administrativa sanktioner. Det är sällan möjligt att göra bedömningen om det föreligger subjektiv täckning förrän utredningen har kommit relativt långt. Många gånger är det först i en domstolsprocess som frågan om den tilltalade haft uppsåt slutligen kan fastställas. Som regel yrkar åklagaren i sådana fall i andra hand ansvar för oaktsamhetsbrott. Domstolen gör därvid en bedömning av om oaktsamheten varit av sådant slag att ansvar för brott aktualiseras. Bedömningen rörande subjektiva rekvisit är en viktig kärnuppgift för åklagare och allmänna domstolar. Rättsväsendets aktörer besitter en utvecklad kompetens att genomföra sådana bedömningar. Inom rättsväsendet finns också vana att arbeta utifrån fastställda beviskrav, som utgör fundamentala rättssäkerhetsgarantier. Ytterst är det en rättssäkerhetsfråga om det är lämpligt att uppgiften överlämnas till behöriga myndigheter, som traditionellt saknar erfarenhet av att göra liknande bedömningar. Ekobrottsmyndigheten vill slutligen framhålla att frågan om subjektiv täckning sällan det avgörande problemet i insidermål. I stället är det centrala problemet att säkra bevisning för att kunna styrka de objektiva omständigheterna, dvs. dels att insiderinformation föreligger, dels att den misstänkte har fått insiderinformation och därefter genomfört (eller försökt genomföra) en eller flera transaktioner i det finansiella instrument informationen avser. Behöriga myndigheten kommer således, precis som Ekobrottsmyndigheten, att behöva lägga
5 (6) ner omfattande resurser på att säkra bevisning för att styrka de objektiva omständigheterna kring brotten. Ej lämpligt införa ett strikt ansvar I en diskussion om alternativt sätt att dra gränsen mellan straffrättsliga och administrativa sanktioner skulle kunna övervägas om någon slags subjektiv kvalificeringsgrund ska ligga till grund för en uppdelning mellan straffrättsliga och administrativa förfaranden att införa ett strikt ansvar för insiderhandel. I sådana fall behöver enbart de objektiva rekvisiten vara uppfyllda för att aktualisera administrativa sanktioner. Som nämnts är emellertid inte heller denna bedömning enkel, utan kräver omfattande utredning. Ekobrottsmyndigheten anser därför att ett system med strikt ansvar inte är en ändamålsenlig lösning på gränsdragningsfrågan. Avkriminalisering? Även om det inte förespråkas av Ekobrottsmyndigheten, är ett alternativ för att lösa gränsdragningsproblematiken att avkriminalisera vissa förfaranden. I sådana fall kan medlemsstaterna exklusivt använda administrativa sanktioner för att sanktionera angivna förfaranden. Straffrättsliga sanktioner för fysiska personer och administrativa sanktioner för juridiska personer? Eventuellt skulle kunna övervägas att dra gränsen på så sätt att straffrättsligt ansvar träffar fysiska personer och administrativa sanktioner juridiska personer. En huvudregel med denna innebörd skulle underlätta gränsdragningen och renodla systemen. Det ligger också i linje med hur den svenska straffrättslagstiftningen är utformad idag. Straffrättsliga sanktioner träffar fysiska personer. Det straffrättsliga ansvaret kan dock avse såväl fysiska personer som enskilda rättssubjekt och när de agerar som företrädare för en juridisk person. En särskild åtalsprövningsregel bör införas Ekobrottsmyndigheten förordar att brott som huvudregel ska lagföras. Som en alternativ lösning till gränsdragningsproblematiken skulle en särskild åtalsprövningsregel kunna införas. Bedömningen av om lagföring är möjlig bör göras av rättsväsendets myndigheter. En ändamålsenlig lösning för att få ett rättssäkert och väl fungerande system är att införa en särskild åtalsprövningsregel där ärenden som i ett visst skede av processen inte bedöms kunna lagföras lämnas över till den behöriga myndigheten för påförande av administrativa sanktioner. Ekobrottsmyndigheten har föreslagit en sådan ordning i sitt remissvar på utredningen Sanktionsavgifter på trygghetsområdet (SOU 2011:3). Utredningen har föreslagit att administrativa sanktioner på trygghetsområdet ska införas. Likartade problem med parallella system uppkommer om det förslaget genomförs. En liknande ordning med en särskild åtalsprövningsregel skulle kunna införas när det gäller insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan. I underhandsberedningen har vice chefsåklagaren Anders Hirsch, kammaråklagaren Martin Tidén, överåklagaren Roland Andersson och chefsjuristen Lena Lindgren Schelin deltagit.
6 (6) För Ekobrottsmyndigheten Lena Lindgren Schelin