DOM Meddelad i Uppsala

DOM 2018-09-28 Meddelad i Uppsala Mål nr 2540-18 E 1 SÖKANDE Konkurrensverket 103 85 Stockholm MOTPART Enköpings kommun Ombud: Advokat Maria Pedersen och biträdande jurist Sofia Wedbäck Advokatfirman Pedersen AB Box 3462 103 69 Stockholm SAKEN Upphandlingsskadeavgift enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förpliktar Enköpings kommun att betala en upphandlingsskadeavgift om 150 000 kr. Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 1853 Kungsgatan 49 018-431 63 00 018-10 00 34 måndag fredag 751 48 Uppsala E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se 08:00 16:00

2 BAKGRUND Enköpings kommun inledde i februari 2017 ett annonserat upphandlingsförfarande avseende taxiresor med beställningscentral med angiven avtalsstart den 15 augusti 2017. Tilldelningsbeslut meddelades den 27 mars 2017. Efter att upphandlingen blev föremål för överprövning direktupphandlande kommunen ett tillfälligt avtal med Taxi Exact AB (Taxi Exact) den 29 maj 2017. Förvaltningsrätten har i dom den 30 oktober 2017 i mål nr 3280-17 fastställt att avtalet som ingåtts mellan Enköpings kommun och Taxi Exact får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, trots att förutsättningarna för ogiltighet var uppfyllda. Förvaltningsrättens dom har vunnit laga kraft. YRKANDEN M.M. Konkurrensverket ansöker om att förvaltningsrätten enligt 21 kap. 1 2 LOU beslutar att Enköpings kommun (kommunen) ska betala 150 000 kr i upphandlingsskadeavgift. Till stöd för ansökan anför Konkurrensverket bland annat följande. Att ett direktupphandlat avtal har fått bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse motiverar i sig inte en sänkning av upphandlingsskadeavgiften. Kommunen har, genom att det ingångna avtalet fått bestå, redan i ogiltighetsmålet fått tillgodoräkna sig att det förelåg tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Det kan inte ha varit lagstiftarens avsikt att upphandlingsskadeavgiften ska sättas ned så snart det i ett mål om överprövning av ett avtals giltighet har fastställts att det förelegat tvingande hänsyn till ett allmänintresse. En sådan ordning skulle dessutom riskera att vara oförenlig med rättsmedelsdirektivets krav på att de alternativa sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande.

3 Vid bedömningen av överträdelsens sanktionsvärde och avgiftens storlek i förevarande fall anser Konkurrensverket att följande omständigheter och överväganden är av betydelse. Avsikten med direktupphandlingen torde inte ha varit att ersätta en tilldelning enligt ett annonserat förfarande, utan att tillgodose ett behov som inte kunde anstå under tiden för överprövning. Avtalet har visserligen inte utformats på ett sådant sätt att det upphör då ett nytt avtal som är ett resultat av en annonserad upphandling börjar gälla, men det är tidsmässigt begränsat i den mån att kommunen förbinder sig att köpa tjänster för en skoltermin i taget. Konkurrensverket anser att dessa omständigheter är förmildrande. Kommunen uppger att den otillåtna direktupphandlingen orsakades av omständigheter som kommunen inte rådde över hänförliga till att överprövningen av den annonserade upphandlingen tog lång tid. Det är visserligen riktigt att överprövningen av den annonserade upphandlingen har pågått under förhållandevis lång tid. Av omständigheterna i målet framgår dock att den otillåtna direktupphandlingen inte föranleddes av en oväntat utdragen överprövning, utan av omständigheter som kommunen förfogade över. Det åligger den upphandlande myndigheten att planera och organisera sina upphandlingar på ett sådant sätt att upphandlingslagstiftningen följs. Konkurrensverket anser att detta innebär att den upphandlande myndigheten, vid planeringen av en annonserad upphandling, ska beakta tidsåtgång för avtalsspärr, tid för överprövning i första instans samt den eventuella tid för uppstart som ett specifikt kontrakt kräver. Vid den tidpunkt då det direktupphandlade avtalet slöts hade det endast gått två månader från tilldelningsbeslutet i den annonserade upphandlingen. Vid denna tidpunkt hade överprövningen inte pågått under längre tid än kommunen kunde förvänta sig. Att överprövningen därefter skulle dra ut på tiden var således inte en omständighet som föranledde den nu aktuella direktupphandlingen. Att kommunen vid tidpunkten för ingåendet av det direktupphandlade avtalet såg sig nödgad att teckna avtal talar istället för att kommunen inte hade tagit tillräcklig

4 höjd vid planeringen av den annonserade upphandlingen. Kommunen har därigenom själv försatt sig i den tidsnöd som föranledde den aktuella direktupphandlingen. Konkurrensverket anser att detta gör att avgiften inte kan sättas alltför lågt. Enligt Konkurrensverkets bedömning är emellertid sanktionsvärdet för den aktuella överträdelsen förhållandevis lågt och det föreligger skäl att bestämma upphandlingsskadeavgiften till ett belopp som väsentligen understiger vad som bör gälla vid en otillåten direktupphandling av normalgraden. Det skulle dock krävas ytterligare förmildrande omständigheter för att motivera en ännu lägre sanktionsavgift. Konkurrensverket anser vid en sammantagen bedömning av omständigheterna att en upphandlingsskadeavgift på 150 000 kronor utgör en proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen. Kommunen instämmer i Konkurrensverkets påståenden i sak men yrkar att upphandlingsskadeavgiften ska sättas ned till noll eller det lägre belopp som förvaltningsrätten anser skäligt. Som grund för kommunens yrkande anförs bland annat följande. Kommunen har brutit mot LOU på grund av omständigheter som ligger utanför kommunens kontroll. Kommunen genomförde en annonserad upphandling avseende taxiresor med beställningscentral. Kommunen hade påbörjat upphandlingen i god tid innan det tidigare kontraktet löpte ut och avslutade upphandlingen genom tilldelningsbeslut närmare fem månader innan det nya avtalet skulle börja gälla. Efter att överprövning av upphandlingen begärts i mars 2017 meddelade förvaltningsrätten dom efter sex månaders handläggning den 26 september 2017. Domen har överklagats i flera instanser och den 22 mars 2018 har Högsta förvaltningsdomstolen meddelat interimistiskt beslut. När den annonserade upphandlingen blev föremål för överprövning har kommunen vid flera tillfällen kontaktat förvaltningsrätten för att få information om när dom kunde förväntas. Förvaltningsrätten kunde inte ge närmare besked men den in-

5 formation som kommunen erhöll var att förvaltningsrätten hade relativt långa handläggningstider i överprövningsmål och att dom inte skulle meddelas inom de närmsta månaderna. Med anledning av de besked som kommunen erhöll från förvaltningsrätten valde kommunen att ingå det direktupphandlade avtalet. Enligt Upphandlingsmyndighetens och Konkurrensverkets rapporter Statistik om offentlig upphandling 2017 (Upphandlingsmyndighetens rapport 2017:5. Konkurrensverkets rapport 2017:11) är den genomsnittliga handläggningstiden för överprövningsmål i förvaltningsrätterna 2,4 månader. I nu aktuellt fall har överprövningen i förvaltningsrätten tagit närmare sex månader. Detta är en omständighet som ligger utanför kommunens kontroll och som kommunen inte kan råda över. Kommunen har vid planering och genomförande av sin upphandling haft att räkna med att tilldela kontrakt i så pass god tid innan avtalet skulle börja gälla att upphandlingen hade klarat en överprövning i förvaltningsrätten. Med beaktande av den genomsnittliga handläggningstiden på 2,4 månader har kommunen haft en god marginal för att hinna avsluta upphandlingen innan avtalet skulle börja gälla. Skulle en kommun tilldela kontrakt längre tid innan ett avtal ska börja gälla skapar kommunen en osäkerhet för leverantörerna som tvingas vara bundna av sina anbud i lång tid utan att närmare kännedom om hur konjunkturen kommer att se ut. Kommunen skulle vid sådana förhållanden inte agera affärsmässigt och osäkerheten skulle medföra en risk för att vissa anbudsgivare avstår från att lämna anbud. Med anledning av att kommunen har agerat på ett korrekt sätt och inte heller har kunnat råda över domstolens handläggning i målet ska kommunen inte lastas för sitt agerande. 150 000 kr i upphandlingsskadeavgift måste anses oproportionerligt under sådana förhållanden. Kommunen yrkar därför att upphandlingsskadeavgiften ska jämkas ner till noll eller det belopp som förvaltningsrätten finner skäligt.

6 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Av 21 kap. 1 LOU framgår bland annat att allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myndighet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift) om myndigheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering. Upphandlingskadeavgift får också beslutas om allmän förvaltningsdomstol, i ett avgörande som fått laga kraft, har fastställt att ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Enligt 21 kap. 4 LOU ska upphandlingsskadeavgiften uppgå till lägst 10 000 kr och högst 10 000 000 kr. Avgiften får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde. Konkurrensverket har, mot bakgrund av de uppgifter som kommunen har lämnat, beräknat avtalets värde till 15 900 000 kr exklusive mervärdesskatt. Kommunen har inte invänt mot denna beräkning. Inte heller förvaltningsrätten finner anledning att göra en annan beräkning. Upphandlingsskadeavgiften kan därför utgå med lägst 10 000 kr och högst 1 590 000 kr. I 21 kap. 5 LOU anges att vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges, om det finns synnerliga skäl. Det är i målet ostridigt att kommunen har tecknat avtal i strid med bestämmelsen om föregående annonsering i 10 kap. 1 LOU. Förvaltningsrättens tidigare avgörande i mål nr 3280-17 att avtalet trots detta får bestå har vunnit laga kraft och det finns således grund för att påföra kommunen en upphandlingsskadeavgift. Frågan är då om det finns skäl att trots detta besluta att upphandlingsskadeavgift inte ska betalas eller att den ska nedsättas.

7 Av förarbetena till upphandlingslagstiftningen framgår bland annat följande. Sanktionen ska vara effektiv, proportionerlig och avskräckande. Domstolen har stort utrymme att inom ramen för upphandlingsskadeavgiftens avskräckande syfte ta hänsyn till alla relevanta omständigheter. Hänsyn ska tas till både försvårande och förmildrande omständigheter. Ju allvarligare överträdelsen anses vara, desto högre belopp bör sanktionsavgiften bestämmas till. Avtalstidens längd och avtalets värde kan också påverka sanktionsvärdet. Sanktionsvärdet anses högre om en otillåten direktupphandling gjorts och avtalet i fråga avser en förhållandevis lång tid eller ett högt värde. Vikt kan också läggas vid om avtalet i fråga fortfarande är giltigt. Även förhållanden hos den upphandlande myndigheten bör tillmätas betydelse vid bedömningen av sanktionsvärdet. Omständigheter såsom att det är fråga om t.ex. upprepat beteende avseende att inte iaktta avtalsspärren eller att företa otillåtna direktupphandlingar bör ses som försvårande omständigheter. När ett avtal får bestå med hänvisning till ett tvingande allmänintresse kan antas att det åtminstone i vissa fall kan vara fråga om en överträdelse där sanktionsvärdet är förhållandevis lågt. Överträdelser i en del av dessa fall kan snarare antas bero på de allmänna omständigheterna än på ett medvetet kringgående av upphandlingslagstiftningen. Förmildrande omständigheter kan föranleda att avgiften bestäms till ett lågt belopp och i ringa fall inte alls döms ut (prop. 2009/10:180 del 1 s. 197 f. och 369 f.). Möjligheten att helt efterge avgiften med hänvisning till att det kan anses finnas synnerliga skäl ska användas restriktivt och främst ses som en ventil för rena undantagsfall. Regeln är avsedd främst för sådana oförutsedda händelser som inte den upphandlande myndigheten själv kunnat råda över. Att den upphandlande enheten råkat i brådska beroende på egen bristande planering grundar alltså inte rätt till direktupphandling. Det kan emellertid tänkas att en upphandlande myndighet, på grund av eget agerande, har hamnat i en situation där myndigheten anser sig tvungen att direktupphandla, exempelvis för att människors liv eller hälsa annars skulle riskeras. Om detta inte skulle

8 anses utgöra synnerliga skäl som innebär en rätt att direktupphandla, är det tänkbart att det skulle framstå som orimligt eller stötande att upphandlingsskadeavgift ska beslutas på grund av den otillåtna direktupphandlingen och att eftergift därför skulle kunna komma i fråga. Emellertid bör det erinras om att för det fall en leverantör har fört talan om ogiltighet av avtalet, och rätten har beslutat att avtalet får bestå på grund av ett tvingande allmänintresse, så är det i målet om upphandlingsskadeavgift fråga om en situation där ändringsdirektivet kräver att en sanktion ska påföras (a. prop. s. 370). Sanktionsvärdet för en otillåten direktupphandling bör i normalfallet vara högt. I det aktuella fallet föreligger förmildrande omständigheter avseende att avtalstiden har varit begränsad och att avsikten med direktupphandlingen inte har varit att ersätta ett annonserat förfarande utan att tillgodose ett behov som inte kunde anstå under tiden för överprövning. Konkurrensverket har beaktat dessa omständigheter vid sin bedömning i fråga om avgiftens storlek. Förvaltningsrätten är dock, i likhet med Konkurrensverket, av uppfattningen att det är omständigheter som har legat inom kommunens kontroll som har lett till att kommunen tvingats ingå avtal utan föregående annonsering. Kommunens tidsplanering av den annonserade upphandlingen, med mindre än fem månader avsatta för tidsåtgång för avtalsspärr, överprövning och uppstart, har enligt förvaltningsrättens uppfattning varit snäv. Att kommunen har slutit det direktupphandlade avtalet redan två månader efter tilldelningsbeslutet i den annonserade upphandlingen förstärker intrycket av en bristande planering, även med beaktande av vad kommunen har anfört om den information som kommunen har fått från förvaltningsrätten avseende den då pågående överprövningen. Vad kommunen därutöver har anfört om de svårigheter som kan uppstå vid tilldelandet av ett kontrakt lång tid innan avtalet ska börja gälla och den aktuella överprövningsprocessens längd ändrar inte denna bedömning.

9 Förvaltningsrätten gör bedömningen att den i målet aktuella överträdelsen från kommunen inte kan betraktas som ringa. Det är därför inte möjligt att efterge upphandlingsskadeavgiften på den grunden. Vad gäller frågan om det finns synnerliga skäl att efterge upphandlingsskadeavgiften anser förvaltningsrätten att omständigheterna i målet inte är sådana att det skulle framstå som orimligt eller stötande att ålägga kommunen att betala en sådan avgift. Omständigheterna är inte heller i övrigt sådana att det föreligger synnerliga skäl för eftergift. Vid en sammantagen bedömning av omständigheterna i målet där förvaltningsrätten har beaktat såväl förmildrande som försvårande omständigheter får det av Konkurrensverket yrkade beloppet om 150 000 kr anses vara en effektiv, proportionerlig och avskräckande sanktion. Ansökan ska därför bifallas och kommunen förpliktas att betala en upphandlingsskadeavgift på 150 000 kr. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05). Rebecka Rynning förvaltningsrättsfiskal Målet har beretts av föredragande juristen Nicklas Rydgren.

Bilaga 1 Hur man överklagar FR-05 Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. Anvisningar för överklagande FR-05 - Överklagandetid 3 v - PT (upphandling) Producerat av Domstolsverket, Avd. för domstolsutveckling 2018-09 Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Hur räknar vi ut tiden? Sista dagen för överklagande är exakt 3 veckor från den veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen för överklagande är en helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. www.domstol.se 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagandet kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Sida 1 av 2

Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammarrätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltningsrätten dömt rätt. Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rättstillämpningen. Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. Anvisningar för överklagande FR-05 - Överklagandetid 3 v - PT (upphandling) Producerat av Domstolsverket, Avd. för domstolsutveckling 2018-09 Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. www.domstol.se Sida 2 av 2