Ekvivalensprincipen 1 Vid en analys av avtalsrättsliga regler går det att skilja mellan procedurrättvisa och substantiell rättvisa. Kännetecknande för att ett avtal uppfyller kraven på procedurrättvisa är att det tillkommit på ett rättvist sätt. Procedurrättvisan kan både kräva att en part avstår ifrån vissa typer av handlingar (t.ex. tvång eller svek) och att han i vissa typer av fall bistår motparten även om han inte åtagit sig detta (t.ex. upplysningsplikt). 2 Vid ett ställningstagande till om kravet på procedurrättvisa är uppfyllt tas särskild hänsyn till om en avtalspart avgivit ett löfte på ett frivilligt, rationellt och informerat sätt, om han kan hållas ansvarig för brister i dessa avseenden, om löftestagaren förlitat sig på löftet och om löftestagaren handlat lojalt. 3 Tanken att substantiell avtalsrättvisa förutsätter att det inte råder ett missförhållande mellan parternas prestationer anknyter till olika teorier om att parternas prestationer bör vara likvärdiga eller ekvivalenta. I litteraturen talas ofta om ekvivalenspricipen. Denna princip har sina historiska rötter i Aristoteles avtalsteori och den romerska rätten. Aristoteles skiljde i sin lära mellan distributiv rättvisa och kommutativ rättvisa 4 : medan den distributiva rättvisan i väsentliga avseenden syftar till att skapa en rättvis fördelning av inkomster och förmögenheter mellan medborgarna är den kommutativa rättvisan inriktad på att skapa likhet mellan parternas prestationer i det enskilda fallet, den ena parten ska inte ges rätt att genom ett avtal berika sig på den andras bekostnad. 5 I den romerska rätten framträdde ekvivalensprincipen i Corpus juris civilis, där den som sålt mark gavs rätt att frigöra sig från avtalet om priset var mindre än hälften av den rättvisa köpeskillingen. Detta synsätt gav upphov till läran om laesio enormis, en lära som omfattade även andra typer av avtal än fastighetsköp och som innebar en möjlighet att få ett avtal ogiltigförklarat om jämvikten mellan parternas prestationer rubbades på ett väsentligt sätt. Ekvivalensprincipen spelade en central roll bland medeltida jurister och förfäktades även senare av företrädare för naturrätten som Grotius och Pufendorf. 6 1 Ekvivalensprincipen uppmärksammas ibland också i samband med att det efter avtalsslutet uppkommer en bristande balans mellan parternas prestationer på grund av ändrade förhållanden. Denna typ av obalans uppmärksammas dock inte här utan i samband med seminariet om ändrade förhållanden, se också R. Dotewalls artikel om Ekvivalensprincipen och jämkning av ändrade förhållanden i Studiematerialet. 2 Skyldigheten att avstå ifrån vissa typer av handlingar brukar kallas för en negativ plikt. Denna typ av plikt har spelat en central roll inom det liberala avtalsparadigmet, se t.ex. R. Bigwood Exploitative Contracts s. 206 ff. och S.A. Smith Contracts Theory s. 141. Skyldigheten att bistå motparten i olika avseenden utan att ha åtagit sig detta brukar kallas för en positiv plikt. I nyare nordisk doktrin har Votinius utifrån sin Aristotelesbaserade vänskapsteori särskilt betonat denna typ av plikter inom avtalsrätten, se S. Votinius Varandra som vänner och fiender. Jfr. Mathers naturrättsinspirerade avtalsteori, i H. Mather Contract Law and Morality s. 45 ff. och Nortons teori om förhandlingsetik, i E.H. Norton Bargaining and the Ethic of Process, New York University Law Review, vol. 64, 1989, s. 493. 3 Om den typ av ogiltighet i svensk avtalsrätt som behandlas i detta avsnitt, se t.ex. A. Adlercreutz Avtalsrätt I s. 229 ff., K. Grönfors Avtalslagen, Stockholm 1995, s. 177 ff. och Jan Ramberg / Christina Ramberg Allmän Avtalsrätt s. 68 ff. 4 Aristotle Nichomachean Ethics s. 67 ff. 5 Aristotle Nichomachean Ethics s. 74 ff. 6 En beskrivning av den historiska ekvivalensprincipen återfinns hos R. Zimmermann The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition s. 259 ff. Se också J. Gordley Equality of Exchange, California Law Review, vol. 69, 1981, s. 1587.
Läran om jämvikt mellan parternas prestationer kom emellertid med tiden att bli utsatt för kritik. Det hävdades att det inte gick att fastställa något rättvist pris och att avtalsfriheten krävde att det ankom på parterna själva att bestämma prestationernas utformning. Viljeprincipens intåg som det grundläggande rättesnöret för avtalsrätten under 1800-talet medförde att ekvivalensprincipen inte längre uppfattades som en huvudregel vid bedömningen av skäligheten av parternas prestationer. 7 Att det ska råda skälighet mellan parternas prestationer är visserligen en tanke som återkom under 1900 talet och som gav upphov till skyddslagstiftning till förmån för den svagare parten. Men detta nyare synsätt har ofta förfäktats utan någon anknytning till den klassiska ekvivalensprincipen och de bakomliggande motiven har varit delvis andra. 8 Under senare år har dock vissa författare anknutit till den klassiska läran. Gordley har i sitt författarskap med hänvisning till den Aristoteliska avtalstraditionen med kraft förordat ekvivalensprincipen ( equality of exchange ). 9 Vidare har Benson - utifrån Hegels filosofi - utarbetat en teori om likvärdiga prestationer. 10 I svensk doktrin har ekvivalensprincipen uppmärksammats av olika författare under senare år. 11 Kännetecknande för både den klassiska och den moderna läran är att bedömningen av om parternas prestationer är likvärdiga grundas på om det avtalade priset avviker ifrån det gängse priset på en konkurrensutsatt marknad. 12 Om marknadspriset för en vara är 500 kr är ekvivalensprincipen uppfyllt om det avtalade priset är just 500 kr: köparen får då något som är värt 500 kr och säljaren erhåller 500 kr för något som är värt detta belopp. Följden blir att det råder jämvikt mellan parternas prestationer och att ingen av dem berikar sig på den andras bekostnad. Om parterna däremot har kommit överens om ett pris för en vara eller tjänst som väsentligt avviker från marknadspriset är prestationerna inte likvärdiga med verkan att avtalet kan ogiltigförklaras eller jämkas. Även om den klassiska läran inte hade tillgång till modern ekonomisk teori om hur utbud och efterfrågan bestämmer priset utgick den på ett intuitivt sätt ifrån att priset bestäms av faktorer som behov, knapphet och kostnader och att det utifrån dessa omständigheter bestämdes av ett allmänt omdöme (communis aestimatio). 13 De moderna 7 R. Zimmermann The Law of Obligations s. 267 f. Se också J. Gordley Equality of Exchange, California Law Review, vol. 69, 1981, s. 1587 (s. 1590). 8 Se t.ex. Collins teori om the transformation of the law of contract, i H. Collins The Law of Contract, s. 20 ff. och Regulating Contracts. I nordisk doktrin kan - som ovan nämnts - utvecklingen av en särskild social civilrätt nämnas, se t.ex. T. Wilhelmsson Social civilrätt. Se också L. Mulcahy Contract Law in Perspective s. 25 ff. Jfr. C. Sandgren En social civilrätt? Del I, JT 1992-93 s. 456 och En social civilrätt? Del II, JT 1992-93 s. 643. 9 J. Gordley Equality of Exchange, California Law Review, vol. 69, 1981 s. 1587, Contract Law in the Aristotelian Tradition, The Theory of Contract Law s. 265 ff. och Foundations of Private Law s. 361 ff. 10 P. Benson Abstract Right and the Possibility of a Nondistributive Conception of Contract: Hegel and Contemporary Contract Theory, Cardozo Law Review, vol. 10, 1988-1989, s. 1077. Bensen har sedermera med hänvisning till Rawls rättfärdigat teorin utifrån ett offentlig förnuft ( public reason ), se P. Benson The Unity of Contract Law, The Theory of Contract Law s. 118 (s. 123 f.). Om public reason, se J. Rawls The Idea of Public Reason Revisited, Collected Papers s. 573. 11 Se t.ex. R. Dotevall Ekvivalensprincipen och jämkning av långvariga avtal, SvJT, 2002, s. 441, A. Holm Den avtalsgrundade lojalitetsprincipen s. 29 ff. och 60 ff., A. Norlén Oskälighet och 36 avtalslagen s. 219 ff., J. Ramberg / C. Ramberg Allmän avtalsrätt s. 39 f. och S. Votinius Varandra som vänner och fiender s. 66 ff. 12 Se J. Gordley Equality of Exchange, California Law Review, vol. 69, 1981, s. 1587 (s. 1604 ff. ) 13 Se J. Gordley Equality of Exchange, California Law Review, vol. 69, 1981, s. 1587 ( s. 1607 ff).
anhängarna av ekvivalensprincipen är däremot självfallet medvetna om hur priset på en konkurrensutsatt marknad skapas. Ekvivalensprincipen är dock inte tillämplig om avtalet (helt eller delvis) har karaktären av ett gåvoavtal eller någon annan typ av benefikt avtal. Sådana avtal kännetecknas ju definitionsmässigt av att den förpliktade parten avstår ifrån att kräva marknadsmässig ersättning för sin prestation. Att inte ge sådana förklaringar rättslig relevans skulle ju omöjliggöra för medborgarna att med bindande verkan ge bort sin egendom, utföra vederlagsfria tjänster osv., något som självfallet inte är tanken bakom ekvivalensprincipen. Ett ytterligare undantag är om en person ingår ett avtal trots att han känner till att det överenskomna priset kan avvika från marknadspriset, dvs. om han gör ett medvetet risktagande. 14 Ekvivalensprincipen kan däremot tillämpas om den ena parten genom utövandet av marknadsmakt kan begära ett överpris. En sådan makt kan inte enbart utövas om det råder bristande konkurrens på marknaden utan också då en part i det enskilda fallet kan begagna sig av en annan persons trångmål, beroende ställning, oförstånd eller lättsinne för att ta ut ett överpris. Samma sak kan t.ex. gälla (utan att de nyssnämnda rekvisiten är uppfyllda) om en säljare utnyttjar en köpares okunnighet om marknadspriset för att begära ett högre pris. I litteraturen har Benson förespråkat att ekvivalensprincipen bör uppfattas som en presumtionsregel. Han uttrycker saken så att läran om oskäliga avtal would presume that parties to a contract intend to transfer what is theirs on terms that are equivalent or, at least, not grossly lacking in equivalance. 15 I sin praktiska tillämpning innebär denna ståndpunkt att när en person köper en vara, anlitar en hantverkare osv. så antas han ha avsikten att ingå avtalet på marknadsmässiga grunder, såvida inte motparten kan bevisa motsatsen. För att en domstol ska åsidosätta ett avtal på grund av oskälighet måste den enligt Benson undersöka följande. 16 För det första måste den undersöka om den bristande ekvivalensen är väsenlig ( gross lack of equivalence ): endast om väsentlighetsrekvisitet är uppfyllt kan avtalet lämnas utan avseende, ett krav som han uppställer av rent praktiska skäl. Om domstolen kommer fram till att ekvivalensbristen är väsentlig måste den därefter undersöka orsakerna till den bristande jämvikten mellan parternas prestationer. Ger då åberopad bevisning tillräckligt starkt stöd för slutsatsen att det fanns en gåvoavsikt eller assumption of risk gäller avtalet mellan parterna. Om det däremot visar sig att så inte är fallet lämnas avtalet utan avseende som oskäligt. För att kunna avgöra om den rättshandlande med hänsyn till åberopade fakta hade en gåvoavsikt är det väsentligt att analysera varför han ingick avtalet: om en förälder sålt en sak till sina barn för 14 P. Benson The Unity of Contract Law, The Theory of Contract Law s. 190 f. 15 P. Benson The Unity of Contract Law, The Theory of Contract Law s. 187. 16 P. Benson The Unity of Contract Law, The Theory of Contract Law s. 185 f.
ett underpris är det rimligt att dra slutsatsen att det var fråga om en partiell gåva, medan så inte är fallet om han sålde saken till en främmande person. 17 Om det framkommer att en person medvetet avstått ifrån att närmare ta reda på marknadspriset och därför implicit kan sägas ha gått med på vissa avvikelse föreligger det som Benson kallar för assumption of risk. Han skriver t.ex. It is reasonable to assume that parties take the risk of contracting on terms that fall somewhere within this range of prices: it is always possible that an item I purchased at a given store might be bought for less (or more) at another store that belongs to the same, more or less extensively defined, market. 18 Vilken roll som ekvivalensprincipen spelar i svensk rätt är något osäkert. Förvisso kommer principen till uttryck i reglerna om ocker och i motiven till 36 anges uttryckligen att hänsyn ska tas till om det råder ett missförhållande mellan parternas prestationer och att en jämkning kan ske såväl när det gäller själva priset som när det gäller villkor som påverkar priset. 19 Det framhålls emellertid också att det torde bli relativt sällsynt att jämkning sker på grundval av en renodlad jämförelse mellan pris och prestation, avsikten är inte att generalklausulen ska fungera som ett medel för allmän priskontroll. 20 Av motiven framgår att generalklausulen i första hand är tänkt att användas om en part på ett otillbörligt sätt utnyttjat sin ställning för att betinga sig ett oskäligt pris. 21 I vilken utsträckning som generalklausulen kan tillämpas när rekvisiten för ocker inte är uppfyllda är osäkert. Det kan dock framstå som motiverat att tillämpa 36 om den ena parten begagnar sig av den andra partens prisokunnighet för att betinga sig ett pris som väsentligt överstiger gängse marknadspris och det står i vart fall inte i strid mot regeln att lägga bevisbördan för att så inte var fallet på den gynnade parten, en ståndpunkt som ligger nära den som förfäktas av Benson. 22 Beträffande rättsverkningarna av ett oskäligt pris överlämnar dock motiven till 36 åt rättspraxis att avgöra om jämkning ska ske till högsta skäliga pris, till något slags normalpris eller till ett för köparen förmånligare pris. 23 Av visst intresse i detta sammanhang är också bestämmelsen om kreditocker i BrB 9 kap 5 andra stycket. I denna regel föreskrivs att den som vid kreditgivning i näringsverksamhet eller i annan verksamhet, som bedrivs vanemässigt eller annars i större omfattning, bereder sig ränta eller annan ekonomisk förmån, som står i uppenbart missförhållande till motprestationen dömes 17 Jfr. A. Norlén Oskälighet och 36 avtalslagen s. 357 ff. 18 P. Benson The Unity of Contract Law, Contract Theory s. 190. 19 NJA II 1976 s. 260 f. och s. 279. 20 NJA II 1976 s. 280. 21 NJA II 1976 s. 280. 22 Ett rättsfall som är av visst intresse för besvarandet av fråga om vilken roll som ekvivalensprincipen spelar i svensk rätt är NJA 1982 s. 230. Även om HD inte haft Bensons teori i tankarna när den skrev domskälen finns det vissa likheter. Övrig rättspraxis ger ett splittrat intryck. Även om jämkning har förekommit av pris eller lön (se t.ex. RH 1986:12 samt AD 1982 nr. 142 AD 1986 nr. 78) har domstolarna i andra fall intagit en mer restriktiv hållning (se t.ex. RH 1986:98 och Svea hovrätt Mål T 7242-02). 23 NJA II 1976 s. 281. När det gäller den marknadsrättsliga bedömningen i svensk rätt kan nämnas att avtalsvillkorslagarna inte kan användas som ett instrument för att kontrollera priserna, låt vara att prishöjnings- och indexklausuler kan stämplas som oskäliga, se U. Bernitz Standardavtalsrätt s. 182.
för ocker. Kännetecknande för 9 kap. 5 andra stycket till skillnad från regelns första stycke är att den inte uppställer något krav på att näringsidkaren vid kreditgivningen måste ha begagnat sig av kredittagarens trångmål, oförstånd, lättsinne eller beroende ställning. Det framhålls visserligen att de fall som omfattas av andra stycket normalt sett uppfyller rekvisiten på otillbörligt begagnande i första stycket, men det påpekas att regeln om kreditocker gör att man inte i varje enskilt fall behöver utreda om långivaren faktiskt medvetet utnyttjat att låntagaren befunnit sig i trångmål eller handlat på grund av oförstånd, lättsinne eller beroende ställning. 24 Någon motsvarande bestämmelse om kreditocker finns inte i avtalslagen. Resultatet kan alltså bli att en kredittagare som blivit utsatt för kreditocker i Brottsbalkens mening inte kan vara säker på att få kreditavtalet ogiltigförklarat med hjälp av 31 avtalslagen, något som är fallet om han inte kan styrka att kreditgivaren begagnat ett trångmål m.m. på kredittagarens sida. Samma sak gäller 33 avtalslagen, denna regel kräver ju att omständigheterna vid avtalets tillkomst måste strida mot tro och heder och kan inte tillämpas enbart om det kan styrkas en bristande ekvivalens mellan parternas prestationer. Däremot kan 36 avtalslagen tillämpas och det kan hävdas för att anknyta till lagmotiven att kreditocker just är ett exempel på att ett avtal helt kan åsidosättas eller jämkas av en renodlad jämförelse mellan pris och prestation. 25 I litteraturen har von Post framfört tanken att ett pris som klart avviker från gängse marknadspris utgör ett fel i den köpta varan. 26 Som grund för denna ståndpunkt åberopar han köplagens regler om fel i varan enligt vilken en köpare enligt 17 3 stycket. som fel får åberopa att varan avviker från vad köparen haft fog att förutsätta. Huruvida denna tolkning är korrekt kan diskuteras, den har inte något utryckligt stöd i lagmotiven till köplagen eller rättspraxis. Ett fel i en vara förknippas i första hand med att varan inte är användbar för sitt ändamål eller saknar egenskaper som köparen med fog kunnat förutsätta. 27 Det skulle dock kunna göras gällande att en varas pris är en egenskap hos varan som inte på ett väsentligt sätt får överstiga gängse marknadspris. Resultatet skulle bli att alla köpeavtal utfylls med en implicit utfästelse om att priset i vart fall inte på ett väsentligt sätt får avvika från gängse marknadspris till köparens nackdel. Om den gjorda tolkningen är korrekt för köpeavtal ligger det vidare nära till hands att genom en analogi låta den gälla alla typer av avtal. Det är dock viktigt att komma ihåg att köparen som fel inte får 24 Brottsbalkskommentaren 9:60 f. 25 Jfr. T. Ingvarsson Lån i telefon dags att reglera, JT nr 2, s. 384. När det gäller högsta tillåtna räntegottgörelse för en tämligen säker fordran har Jareborg förordat som riktpunkt tre á fyra gånger riskbankens diskonto, under förutsättning att lånet inte har mycket kort löptid. Se N. Jareborg Brotten h. 2 s. 253 och Brottsbalkskommentaren 9:59. 26 C-R von Post 36 avtalslagen med inriktning på kommersiella förhållanden s. 188 ff. Jfr. M. A. Eisenberg The Bargain Principle and its Limits, Harvard Law Review, vol. 95 1982, s. 763. 27 Ekvivalensprincipen kommer dock till uttryck i 45 köplagen som en dispositiv regel, där det står att om priset inte följer av avtalet ska köparen betala vad som är skäligt med hänsyn till varans art och beskaffenhet, gängse pris vid tiden för köpet samt omständigheterna i övrigt. Regeln har också en styrande effekt på så sätt att om en part gör gällande att något annat avtalats än det gängse priset så har han bevisbördan för detta, jfr. NJA 2001 s. 177 och NJA 2005 s. 204. Ett särskilt problem uppstår om det är fråga om en unik, specialtillverkad vara eller något liknande och det därför inte finns något närmare bestämd marknadspris. Enligt motiven till 45 kan då säljarens kostnader utgöra utgångspunkten för bedömningen. Vad som utgör ett skäligt pris i den här typen av fall kommer i stor utsträckning att baseras på en skönmässig bedömning. Se NJA II 1990 s. 300 ff. Jfr. A. Norlén Oskälighet och 36 avtalslagen s. 351 ff.
åberopa vad han måste ha känt till vid köpet, 28 vilket gör att de köprättsliga ansvarsbestämmelserna endast kan tillämpas om det verkligen är fråga om prisokunnighet. En rimlig begränsning av säljaransvaret är dock att det enbart gäller personer som yrkesmässigt bedriver försäljning av varor och att det är frågan om varor, där säljaren kan förväntas känna till e tt gängse marknadspris. En sådan regel skulle öka priskonkurrensen och därmed få varumarknaderna att fungera bättre. Vid ett ställningstagande till avtalsrättens möjligheter att upprätthålla ekvivalensprincipen är det viktigt att uppmärksamma att när företrädare för principen talar om likvärdiga prestationer förutsätts ofta att det gängse marknadspriset uppkommit på en konkurrensutsatt marknad, 29 ett rekvisit som långt ifrån alltid är uppfyllt. Frågan är emellertid i vilken utsträckning som 36 avtalslagen är ett lämpligt medel för att förhindra monopolprissättning. I svensk rätt åvilar denna uppgift i första hand konkurrenslagstiftningen och marknadsdomstolen har att förbjuda företag att missbruka en dominerande ställning enligt konkurrenslagen. Om marknadsdomstolen förbjuder en monopolist att ta ut ett överpris är det rimligt att ett avtal som strider mot detta förbud jämkas med stöd av 36. Marknadsdomstolens ovilja att utfärda sådana förbud gör dock att detta enbart inträffar undantagsvis. 30 Att de allmänna domstolarna på eget bevåg skulle jämka ett monopolpris med stöd av generalklausulen i andra typer av fall framstår däremot som mindre troligt, en sådan prisreglering förutsätter en kompetens om kostnadsstrukturen på olika marknader som de allmänna domstolarna endast besitter i en begränsad utsträckning. 31 Åtgärder för att förbättra konkurrensen och förhindra missbruk av en dominerande ställning är något som i första hand bör ske genom konkurrenslagstiftning och genom specialreglering av monopolmarknader. Saken kan kort uttryckt beskrivas så att ett förverkligande av ekvivalensprincipen på ett tillfredsställande sätt kräver att åtgärder vidtas på en rad olika områden och att den civilrättsliga kontrollen av oskäliga avtalsvillkor enbart utgör en av dessa tänkbara åtgärder: medan de allmänna domstolarna har rimliga möjligheter att avgöra om ett avtalat pris avviker från det gängse priset på marknaden så har de enbart begränsade möjligheter att avgöra om det gängse priset utgör en otillbörlig monopolprissättning. För att besvara fråga om det råder ett missförhållande mellan parternas prestationer måste hänsyn även tas till andra avtalsvillkor än priset. Om en såld vara är felaktig har parterna inte avtalat om likvärdiga prestationer även om varan sålts till gängse marknadspris: köplagens regler om prisavdrag och hävning kan därför ses som regler som antingen återställer balansen (prisavdrag) eller ger köparen en möjlighet att frigöra sig från ett obalanserat avtal (hävning). I motiven till 36 28 Se 20 1 st. köplagen 29 Se t.ex. J. Gordley Equality of Exchange California Law Review, vol. 69, 1981, s. 1587 (s. 1604 ff). Jfr. A. Norlén Oskälighet och 36 avtalslagen s. 219 ff. 30 Se U. Bernitz Svensk och europeisk marknadsrätt 1 s. 163. 31 Jfr. t.ex. L. Henriksson Om oskäliga priser, JT 2006-07 s. 566.
avtalslagen räknas vidare vissa typer av avtalsvillkor upp, vilka kan råka ut för jämkning eller lämnas utan avseende. Det framhålls t.ex. att avtalsvillkor som medför att det inte råder en rimlig proportion mellan kontraktsbrott och påföljd kan åsidosättas eller bli föremål för jämkning: ett högt vite eller schabloniserat skadestånd (som vida överstiger den faktiska förlusten), ett förverkande av inbetalda avgifter vid minsta kontraktsbrott, rätt att häva även om motpartens kontraktsbrott är försumbart osv. 32 Det betonas dock i lagmotiven att frågan om ett enskilt avtalsvillkor är oskäligt är beroende av omständigheterna i övrigt, vilket bland kommer till uttryck när det anges att det kan inträffa att ett villkor som uppenbart missgynnar ena parten och som normalt bör underkännas kan anses fullt acceptabelt i vissa fall därför att de nackdelar som villkoret innebär för ena parten kompenseras genom fördelar för honom i andra avseenden. 33 Det ligger t.ex. i sakens natur att en friskrivning i ett köpeavtal som vid ett första påseende kan framstå som oskälig kan godkännas om det framkommer att den varit föremål för särskilda överläggningar mellan parterna och åtföljs av en prissänkning. De nackdelar som friskrivningen ger upphov till för köparen kompenseras ju då av att han får varan till ett lägre pris, vilket gör att det vid en samlad bedömning råder jämvikt mellan parternas prestationer. 34 32 NJA II 1976 s. 261 och s. 282 ff. Avtalsvillkor som särskilt uppmärksammas i specialmotiveringen och som anses kunna hamna i farozonen är t.ex. olika typer av ensam bestämmanderätts klausuler, friskrivningsklausuler (särskilt friskrivningar från uppsåtligt eller grovt vårdslöst handlande), förfalloklausuler, vitesklausuler, förverkandeklausuler, skiljeklausuler och generalpantklausuler osv, se NJA II 1976 s. 277 ff. För en genomgång av rättspraxis av viktiga klausultyper, se t.ex. U, Bernitz Standardavtalsrätt s. 155 ff. och J. Herre Svensk rättspraxis: Förmögenhetsrätt 1978 2004, SvJT 2005 s. 549 (s. 598 ff.). Vidare anses tvingande och dispositiva rättsregler utgöra måttstockar för oskälighetsbedömningen: när det gäller tvingande rätt kan generalklausulen skapa en skyddszon kring de antagna reglerna och när det gäller dispositiv lagstiftning så kan denna skapa riktlinjer för bedömningen, se NJA II. 1976 s. 263 ff., jfr.dock NJA 2007 s. 962. Hänsyn tas också till marknadsdomstolens tillämpning av avtalsvillkorslagarna och den lista över oskäliga avtalsvillkor som bygger på ett EU: direktiv och som är intagen i motiven till avtalsvillkorslagen för konsumenter är relevant även för bedömningen av om ett avtalsvillkor är oskälihgt enligt 36 avtalslagen. Om listan över oskäliga avtalsvillkor. 33 NJA II 1976 s. 260. 34 Två rättsfall som belyser hur olika aspekter vägs mot varandra vid tillämpningen av 36 avtalslagen är NJA 1979 s. 666 och NJA 1982 s. 332.