Grundläggande krav på rent spel

Transkript

1 Grundläggande krav på rent spel 1. Inledning Vid en analys av avtalsrättsliga regler går det att skilja mellan procedurrättvisa och substantiell rättvisa. Kännetecknande för att ett avtal uppfyller kraven på procedurrättvisa är att det tillkommit på ett rättvist sätt. Utmärkande för substantiell rättvisa är däremot (som jag återkommer till i nästa avsnitt) att avtalets frukter är fördelade på ett rättvist sätt mellan parterna. Procedurrättvisan kan både kräva att en part avstår ifrån vissa typer av handlingar (t.ex. tvång) och att han i vissa typer av fall bistår motparten även om han inte åtagit sig detta (t.ex. upplysningsplikt). 1 Vid ett ställningstagande till om kravet på procedurrättvisa är uppfyllt tas särskild hänsyn till om en avtalspart avgivit ett löfte på ett frivilligt, rationellt och informerat sätt, om han kan hållas ansvarig för brister i dessa avseenden, om löftestagaren förlitat sig på löftet och om löftestagaren handlat lojalt. Vid en genomgång av reglerna om procedurrättvisa framgår att illojalitet i form av t.ex. tvång, svek, ocker och handlande i strid mot tro och heder medför att det som kan kallas för krav på rent spel vid avtals ingående inte är uppfyllt och att avtalet därför blir ogiltigt: den som beter sig på detta sätt kan inte åberopa att han har rätt att förlita sig på avtalet och att den andra parten ska hållas ansvarig för sitt val att ingå avtalet. Kännetecknande för denna typ av fall är att den illojale framkallat eller på olika sätt begagnat sig av att den andra parten inte handlat på ett frivilligt, rationellt och informerat sätt. I vissa fall förutsätter ogiltighet även att det råder ett missförhållande mellan parternas prestationer, något som t.ex. är fallet vid ocker, medan i andra typer av fall detta inte är en nödvändig betingelse för ogiltighet. De krav på rent spel som rättsreglerna uppställer utgör ett viktigt led i en lagstiftning som strävar efter att garantera medborgarna en skyddad frihetssfär: varje medborgare ska kunna kräva av andra att de avhåller sig från att använda tvång, svek, ocker och handlande i strid mot tro och heder i samband med avtals ingående. 1 Skyldigheten att avstå ifrån vissa typer av handlingar brukar kallas för en negativ plikt. Denna typ av plikt har spelat en central roll inom det liberala avtalsparadigmet, se t.ex. R. Bigwood Exploitative Contracts s. 206 ff. och S.A. Smith Contract Theory s. 141 f. Skyldigheten att bistå motparten i olika avseenden utan att ha åtagit sig detta brukar kallas för en positiv plikt. I nyare nordisk doktrin har Votinius utifrån sin Aristotelesbaserade vänskapsteori särskilt betonat denna typ av plikter inom avtalsrätten, se S. Votinius Varandra som vänner och fiender. Jfr. Mathers naturrättsinspirerade avtalsteori, i H. Mather Contract Law and Morality s. 45 ff. och Nortons teori om förhandlingsetik, i E.H. Norton Bargaining and the Ethic of Process, New York University Law Review, vol. 64, 1989, s. 493.

2 2. Tvång och ocker Ståndpunkten att avtal ingångna genom tvång saknar rättsverkan är en gammal tanke som sträcker sig ända bak till den romerska rätten och är en uppfattning som återfinns i alla moderna rättssystem. 2 I svensk rätt finns regler om rättstridigt tvång i 28 och 29 avtalslagen. 3 Av lagtexten framgår att grovt tvång enligt 28 kännetecknas av våld å person eller hot som innebär trängande fara. Våld å person föreligger när någon utsätts för kroppsslag, blir fastkedjad eller på något annat sätt misshandlas eller betvingas. Vad som närmare avses med hot som innebär trängande fara preciseras inte i motiven till avtalslagen. Det torde dock vara fråga om hot som innebär en omedelbart överhängande fara för liv eller hälsa eller något annat viktigt intresse. Regeln om grovt tvång kan också tillämpas när någon försätts i vanmakt eller annat liknande tillstånd. När det gäller lindrigt tvång enligt 29 nämner Almén särskilt hot om angivelse för brott och skandaliseringshot (hot om att lämna menligt meddelande). 4 Lagrummet omfattar vidare fall då någon förmåtts ingå ett avtal genom hot om skadegörelse eller genom hot om att företa någon annan form av brottslig handling. 5 En typ av fall som torde utgöra lindrigt tvång enligt 29 är när en part hotar med att bryta ett avtal om inte motparten går med på ändrade villkor, t.ex. om en säljare omedelbart inför en viktig leverans vägrar att fullgöra sitt åtagande om inte priset höjs eller om en nyckelperson i ett företag utan förvarning och i ett viktigt utvecklingsskede hotar att säga upp sig med omedelbar verkan om inte lönen höjs kraftigt. 6 Det är i fall av detta slag dock viktigt att skilja mellan att den förpliktande endast avser att varna medkontrahenten om att det kan bli svårt för honom att fullgöra avtalet och att han har för avsikt att genom ett hot förmå motparten att gå med på ändrade villkor. 7 Kännetecknande för en varning är att avtalsparten enbart gör en förutsägelse om något som kommer att hända, t.ex. att det på grund av ändrade förhållanden blivit omöjligt för honom att prestera enligt avtalet om inte priset höjs. Om det däremot är möjligt för avtalsparten att fullgöra på ett avtalsenligt sätt - trots de ändrade förhållandena - men parten meddelar att han endast presterar om priset höjs är det fråga om ett otillåtet hot, 2 Se t.ex. F. Stang Innledning til Formueretten s. 538 f. och R. Zimmermann The Law of Obligations s. 651 ff. 3 Om tvång, se t.ex. A. Adlercreutz Avtalsrätt I s. 252, K. Grönfors Avtalslagen s. 183 ff. och J / C Ramberg Allmän avtalsrätt s. 70 f. Se också t.ex. NJA 1936 s. 598 och NJA 1980 s T. Almén Lagen om avtal s I NJA 1980 s. 1 har lindrigt tvång ansetts föreligga när en kommun krävt visst åtagande som villkor för erhållande av byggnadslov. 6 Se t.ex. A. Norlén Oskälighet och 36 avtalslagen s. 383 ff. och S.A. Smith Contract Theory s. 318 f. Jfr. dock R. Bigwood Exploitative Contracts s. 298 ff. 7 Se S.A. Smith Contract Theory s Jfr. dock R. Bigwood Exploitative Contracts s. 298 ff.

3 förutsatt att han inte kan åberopa en ursäktande omständighet som ger honom laglig rätt att bryta avtalet. 8 Syftet med reglerna om tvång är i första hand att skydda den som utsätts för tvång: denne ska inte riskera att bli bunden om avtalet ingåtts under sådana omständigheter. Även om otillbörliga hot inte helt berövar den hotade möjligheten att välja så manipulerar de hans handlingsalternativ och försvårar därmed hans möjligheter att förverkliga de mål som han satt upp för sitt handlande innan hotets framförande. Tvång är därför ett typexempel på ett handlande som strider mot lojalitet och rent spe i samband med avtals ingående. 9 De har också en preventiv effekt. Om medborgarna vet att de inte kan tvinga andra att ingå giltiga avtal så avstår de ifrån ett sådant beteende, en effekt som förstärks av att den som utövar tvång dels kan bli skadeståndsskyldig gentemot den som utsätts för tvång, dels kan bli bestraffad enligt brottsbalkens regler. Konsekvensen blir att medborgarnas möjligheter att avstå ifrån att ingå avtal utan att drabbas av olika typer av repressalier från avtalspartnerns sida ökar, vilket i sin tur medför att deras faktiska möjligheter att ingå avtal som de verkligen värdesätter ökar. Reglerna leder också till minskade transaktionskostnader eftersom medborgarna på grund av det skydd som reglerna ger inte behöver överinvestera i skyddsåtgärder eller uppträda överdrivet försiktigt i samband med avtals ingående. 10 I den juridiska litteraturen brukar framhållas att när en person genom ett hot tvingas att ingå ett avtal så handlar han ofrivilligt. 11 Den bakomliggande tanken är emellertid inte då att han saknade den faktiska möjligheten att handla på ett annat sätt: det går ju knappast att förneka att en person som hotas till livet om han inte skriver på ett kontrakt har kvar möjligheten att avstå ifrån att skriva på och mista livet även om detta framstår som ett högst motbjudande handlingsalternativ. När det sägs att en person handlar ofrivilligt eller saknar en fri vilja i juridisk mening avses istället en normativ bedömning, dvs. det avgörande är inte om det var omöjligt för den hotade att handla på ett annat sätt än han gjorde utan om detta rimligen kunde krävas av honom. 12 Att detta 8 Skillnaden mellan hot och erbjudanden som påtryckningsmedel för ingående av avtal kan något förenklat beskrivas så att medan ett erbjudande kännetecknas av att det innehåller en utfästelse om att förbättra motpartens situation (belöning) om denne ingår avtalet så utmärks ett hot av det är en tillkännagivelse om försämra motpartens situation (bestraffning) om denne inte ingår avtalet. Det finns dock olika tolkningar av hur den närmare gränsen mellan erbjudanden och hot ska dras. Se t.ex. R. Bigwood Exploitative Contracts, s. 294 ff., A. Farnsworth Coercion in Contract Law, University of Arkansas at Little Rock Law Journal, vol. 15, 1982, s. 331 ff., C. Fried Contract as Promise s. 96 f., H. Steward A formal Approach to Contractual Duress, University of Toronto Law Journal s. 214 ff., M.J. Trebilcock The Limits of Freedom of Contract s. 78 ff., och A. Wertheimer Coercion s. 202 ff. 9 Jfr.t.ex. C. Fried Contract as Promise s. 93, R. Bigwood Exploitative Contracts s. 285 ff. och S. Smith Contract Theory s. 316 ff. 10 Jfr. F. Buckley Three Theories of Substantive Fairness, Hofstra Law Review, vol. 19, 1990, s Se t.ex. A. Norlén Oskälighet och 36 avtalslagen s. 177 ff. Jfr. R. Bigwood Exploitative Contracts s. 116 ff. och S.A. Smith Contract Theory s. 331 ff. 12 Jfr S. Olsaretti Liberty, Desert, and the Market s. 138 ff. (som i ett filosofiskt perspektiv just skiljer mellan freedom och voluntary choice ).

4 krav är uppfyllt om någon hotas till livet ifall han inte ingår ett avtal är ostridigt enligt gällande svensk rätt, men det kan finnas andra typer av fall där en annan bedömning är motiverad, vilket sammanhänger med vilka krav på motvärn som bör uppställas i olika typer av fall. 13 Lagstiftningen om tvång utgår ifrån tankar om skyddsvärda intressen när den föreskriver i vilka fall som hot ska anses som rättstridiga: medan skadegörelsehot anses som otillåtna även om den hotade egendomen har ett begränsat värde är bedömningen en annan om t.ex. en affärsman hotar att bryta en långvarig affärsförbindelse som kan medföra mycket långtgående ekonomiska konsekvenser för adressaten. Till gruppen av hot som i stor utsträckning är accepterade men vars förverkligande på ett drastiskt sätt kan försämra adressatens situation hör t.ex. en fackförenings hot om att gå i strejk om inte lönekraven godtas eller en arbetsgivarorganisations hot om lockout ifall löneanspråken inte begränsas. 14 Samma sak gäller om ett brottsoffer hotar att polisanmäla förövaren om inte denne går med på att ersätta offrets skador. Även om hot om angivelse för brott är ett typexempel på utpressning förutsätter denna bedömning att den som framför hotet inte har någon legal rätt att kräva pengarna, möjligheten att utkräva sin rätt genom att gå till domstol är ett typexempel på ett skyddsvärt intresse. 15 En person med målsäganderätt får dock inte hota med att gå till domstol för att tilltvinga sig obehöriga förmåner, t.ex. begära ett skadestånd som klart överstiger den faktiska förlusten. 16 Uppfattningen att tvång bör vara otillåtet baseras på en teori om hur medborgarna bör bete sig i samband med avtalsslut: de har inte rätt att tillgripa våld å person eller använda otillbörliga hot för att påverka medkontrahenten. Det finns emellertid även andra typer av beteende som inte bör godtas. I svensk rätt är ett avtal enligt 31 avtalslagen ogiltigt på grund av ocker om en part begagnar sig av medkontrahentens trångmål, lättsinne, oförstånd eller beroende ställning för att ta eller betinga sig ett vederlag som står i uppenbart missförhållande till det vederlag som erlagts eller utfästs. 17 Ordet ocker förknippas ofta med det fall då en person lånar ut pengar mot en hög ränta. Ockerregeln har också sin historiska motsvarighet i äldre tiders negativa syn 13 Se t.ex. Norléns analys av frågan om i vilken utsträckning som det kan krävas av en part att han ska väcka talan mot sin motpart för kontraktsbrott ( sätta sig till motvärn ) om denne hotar med att inte prestera enligt avtalet om inte villkoren ändras. Se A. Norlén Oskälighet och 36 avtalslagen s. 386 ff. Jfr R. Bigwood Exploitative Contracts s. 344 ff., 14 Jfr A. Adlercreutz Avtalsrätt I s. 256 och T. Sigeman 36 avtalslagen och arbetsrätten, Festskrift till Jan Hellner s. 608 f. Se också AD 1934 nr 142 och NJA 1987 s Jfr A. Norlén Oskälighet och 36 avtalslagen s. 377 f. 16 Se A. Adlercreutz Avtalsrätt I s Om ocker, se A. Adlercreutz Avtalsrätt I s. 247 f., K. Grönfors Avtalslagen s. 191 ff., J / C Ramberg Allmän avtalsrätt s. 72 ff. Se också t.ex. NJA 1980 s. 263, NJA 1981 s. 718, RH 2005:36 och Dom från hovrätten över Skåne och Blekinge mål nr. T

5 på rätten att avtala om ränta vid penninglån. Men de moderna ockerreglerna är inte begränsade till denna typ av fall (kreditocker) utan gäller alla typer av fall då en person utnyttjar en annans trångmål, lättsinne, oförstånd eller beroende ställning för att tillskansa sig otillbörliga fördelar på angivet sätt. 18 Ocker är också i likhet med tvång en brottslig handling och ger den förfördelade rätt till ersättning för den skada han lider. En person kan sägas befinna sig i trångmål om han riskerar att mista livet eller att drabbas av en allvarlig kroppsskada, om hans egendom riskerar att förstöras på ett allvarligt sätt eller om han befinner sig i ekonomisk kris. 19 Regeln om ocker syftar självfallet inte till att förhindra en person från att sluta ett avtal med en person som befinner sig i trångmål. 20 Vad frågan gäller är hur stor ersättning som ska utgå för hjälpen. Om man inte tillåter den som är beredd att hjälpa en person i trångmål att begära någon ersättning alls eller endast en låg ersättning får detta som effekt att medborgarna blir mindre villiga att bistå andra i nöd och att viljan att investera i olika typer av räddningsföretag blir mindre. Vidare minskar enskilda medborgares incitament att vidta säkerhetsåtgärder. 21 Det sagda är av betydelse för en persons möjligheter att få hjälp om han befinner sig i trångmål. Om ersättningen sätts för lågt innebär ju detta att hans möjligheter att genom ett avtal förmå andra att hjälpa honom minskar. Även om ockerregeln inte syftar till att förhindra hjälpinsatser så har den som mål att förhindra otillbörligt utnyttjande av en persons trångmål. Anledningen till att den som befinner sig i ett trångmål kan vara benägen att gå med på för honom högst ofördelaktiga villkor är att han inte har någon annan att vända sig till för att få hjälp och att han upplever det som en påtaglig risk att hjälpen uteblir om han avstår ifrån att gå med på de uppställda kraven. Vidare har den nödställde ofta ont om tid och om följderna av att han inte omedelbart får hjälp är ödesdigra framstår det som förståeligt om han är obenägen att börja förhandla med motparten för att försöka avgöra om denne är benägen att sänka sina krav. Resultatet blir att motparten kan begära ett överpris för sina tjänster, dvs. ett pris som är betydligt högre än det som han hade begärt om den nödställde hade haft rimliga möjligheter att vända sig till en alternativ avtalspartners. Regeln om ocker kan förhindra att motparten utnyttjar detta 18 Se NJA II s Jfr. C / J Ramberg Allmän avtalsrätt s Jfr. NJA II 1915 s Se t.ex. R. Cooter / T. Ulen Law & Economics s. 264 f., M. Eisenberg The Bargain Principle and its Limits, Harvard Law Review, vol. 95, 1982, s. 754 ff., M.J. Trebilcock The Limits of Freedom of Contract s. 84 ff., T-L Wilhelmsen Avtaleloven 36 og økonimisk effektivitet, TfR 1995 s. 102 ff. 21 Jfr. R. Cooter / T. Ulen Law & Economics s. 265.

6 förhandlingsövertag. Den fungerar som en priskontroll, 22 vilken har till uppgift att fastställa ett pris som är tillräckligt högt för att inte avskräcka hjälpinsatser och tillräckligt lågt för att förhindra otillbörliga överpriser. 23 Följden blir att personer som befinner sig i trångmål ges möjlighet att avtala om hjälp till ett lägre pris än vad som hade varit möjligt reglerna förutan. Regeln om ocker är därför ett typexempel på hur en inskränkning i parternas rent legala avtalsfrihet kan öka den nödställdes möjligheter att avstå ifrån att ingå ett oförmånligt avtal, det är ju ett rimligt antagande att den drabbade föredrar att kunna avtala om en hjälpinsats till det lägre pris som reglerna möjliggör än till det högre pris som han fått acceptera om reglerna inte införts. 24 Det har ovan framgått att ocker också kan bestå i att en person begagnar en annans beroende ställning, oförstånd eller lättsinne. Beträffande beroende ställning framhålls att det ska vara fråga om ett personligt avhängighetsförhållande, t.ex. en person som för sin uppfostran eller utbildning är beroende av någon annan. 25 Om däremot någon t.ex. blir anställd mot oskäligt ringa lön så är ockerregeln inte tillämplig enbart därför att den anställde så till vida befunnit sig i en beroende ställning, att annat arbete icke stått honom till buds. 26 När det gäller oförstånd anges det att regeln inte är avsedd för fall då den rättshandlande saknat förståndets bruk utan för fall då den rättshandlande visat prov på bristande omdömesförmåga i allmänhet. 27 Det är fråga om situationer då den rättshandlande visat enfald, oerfarenhet eller viljesvaghet. 28 När det gäller lättsinne nämns exemplet att unga personer, som i förhoppning om blivande arv eller understöd från förmögna släktingar kasta sig i händerna på ockrare. 29 Ett typexempel på lättsinne är vidare när en person på ett obetänksamt sätt ingår ett avtal i berusat tillstånd. Ockerregelns strävan att förhindra en person från att utnyttja en annans beroende ställning, oförstånd eller lättsinne påverkar också medborgarnas faktiska möjligheter att avstå ifrån att ingå ett oförmånligt avtal. Om en person t.ex. för sin uppfostran eller utbildning är beroende av en annan person medför regeln att hans faktiska frihet att inte behöva ingå bindande avtal av rädsla för repressalier ökar: den innebär ju att den 22 Jfr. F.H. Buckley Just Exchange s. 136 ff. 23 Jfr. R. Cooter / T. Ulen Law & Economics s. 272 f. 24 En jämförelse kan göras med 7 konkurrenslagen om missbruk av dominerande ställning. Enligt denna regel har marknadsdomstolen kompetens att förbjuda ett marknadsdominerande företag missbruka sin ställning genom att direkt eller indirekt påtvinga sina avtalsparter oskäliga inköps- eller försäljningspriser eller andra oskäliga avtalsvillkor m.m. Detta förbud inskränker legala avtalsfriheten och syftar liksom 31 avtalslagen till att förhindra att marknadsmakt utnyttjas på ett otillbörligt sätt och kan användas som ett medel att öka möjligheterna till välfärd för dominantens avtalspartner. Om missbruk av dominerande ställning, se U. Bernitz Svensk och europeisk marknadsrätt s. 149 ff. 25 NJA II 1915 s NJA II 1915 s NJA II s. 246 och T. Almén Lagen om avtal s A. Adlercreutz Avtalsrätt I s och T. Almén Lagen om avtal s NJA II s. 246 och T. Almén Lagen om avtal s. 167.

7 överordnade personen fråntas möjligheten att utnyttja sin maktposition för att tillskansa sig otillbörliga fördelar. Beträffande oförstånd och lättsinne förhindrar ockerregeln vidare den överlägsna parten från att utnyttja de begränsningar i en motparts förhandlingsläge som består i en oförmåga att handla på ett rationellt, moget och informerat sätt för att tillskansa sig otillbörliga fördelar. Som ovan har framhållits kompletteras reglerna om tvång och ocker av regeln om handlande i strid mot tro och heder i 33 avtalslagen. 30 I vilken utsträckning som 33 kan utgöra ett komplement till avtalslagens regler om rättstridigt tvång är dock oklart, bristen på uttalanden i lagmotiven gör det svårt att närmare besvara denna fråga. Karlgren har dock - under påverkan av Ussing och Stang - framhållit att lagregeln möjligen skulle kunna tillämpas om rättshandlingen framkallats av fruktan även om det inte är fråga om lindrigt tvång. 31 Av stor betydelse för förståelsen av regeln är - som ovan framhållits - däremot de typfall som nämns i lagmotiven. 32 I sin praktiska tillämpning medför dessa att det skapas en skyddszon kring reglerna om ocker och - som jag återkommer till - svek i avtalslagen. Påståendet att 33 utgör ett komplement till regeln om ocker framgår när det i lagmotiven anges att det kan strida mot tro och heder att åberopa ett avtal som ingåtts med en person som på grund av kroppslig sjukdom, ålderssvaghet, berusning eller andra orsaker hava varit ur stånd att klart bedöma handlingens innebörd och konsekvenser utan att han likväl kan sägas hava saknat förståndets bruk. 33 I litteraturen har som ett exempel på ett fall som ryms under regeln i fråga nämnts ett i exalterat sinnestillstånd avgivet orimligt löfte. 34 Till skillnad från 31 finns inte i 33 något krav på att det ska råda ett uppenbart missförhållande mellan parternas prestationer för att regeln ska vara tillämplig, låt vara att det kan diskuteras i vilken utsträckning som domstolarna är berättigade att bortse ifrån detta krav vid en tillämpning av 33 i det nämnda typfallet avtalslagen kallas ibland för regeln om passiv ohederlighet Detta påstående grundas på att regeln - till skillnad från reglerna om tvång, svek och ocker - för sin 30 Om handlande i strid mot tro och heder, se A. Adlercreutz Avtalsrätt I s. 269 ff., K. Grönfors Avtalslagen s. 204 ff., och J / C Ramberg Allmän avtalsrätt s. 74 f. Se också F. Stang Innledning til Formueretten s. 584 ff och H. Karlgren 33 avtalslagen, SvJT 1933 s. 221 ff. Jfr. L. Björne 33 avtalslagen, Avtalslagen 90 år s. 170 ff. 31 H. Karlgren 33 avtalslagen, SvJT 1933 s. 219 (s. 241), F. Stang Innledning til Formueretten s. 605 och H. Ussing Aftaler s NJA II 1915 s. 262 f. 33 NJA II 1915 s. 262 och T. Almén Lagen om avtal s A. Adlercreutz Avtalsrätt I s. 245, H. Ussing Aftaler s. 174 och J. Arnholm Privatrett II s Se Karlgrens analys i 33 avtalslagen, SvJT 1933 s. 219.

8 tillämpning inte kräver ett aktivt handlande av medkontrahenten kan därför användas om den ena parten enbart på ett passivt sätt utnyttjar sig av den andra partens trångmål, lättsinne, oförstånd eller beroende ställning, något som t.ex. är fallet om han utan att ta initiativet till avtalet accepterar ett erbjudande av den andre trots att han känner till dennes oförstånd. 37 Även om ett handlande i strid mot tro och heder - till skillnad från tvång och ocker - inte är någon brottslig handling leder ett sådant handlande dock till en skyldighet att ersätta medkontrahentens förluster Svek Enligt avtalslagen är en part vidare inte bunden om han blivit svikligen förledd av motparten att ingå avtalet. 39 Anledningen till att en person genom falska uppgifter kan vilseleda en annan beror på att det i språksamfundet finns en konvention som anger att en person inte förväntas påstå något, såvida han inte har goda skäl att tro på det han säger. 40 Det är visserligen ett välkänt faktum att det finns undantag från konventionen. Men dessa undantag är förutsebara: en medlem av språksamfundet vet hur omständigheterna ska vara beskaffade för att han ska ha rätt att uttala omtalandeorden trots att han inte tror på vad han säger. En avtalspart förväntas t.ex. inte vara helt uppriktig när han anger hur mycket han är beredd att betala för en vara och en avtalspart förväntas inte vara helt uppriktig när han lämnar allmänna värdeomdömen. 41 De flesta är också bekanta med vad som krävs för att åhöraren t.ex. ska uppfatta ett uttalande som ett skämt, en sarkasm eller en överdrift. De vet emellertid också att om dessa omständigheter inte är uppfyllda så kommer åhöraren att uppfatta uttalandet så att den yttrande har goda skäl att tro på vad han säger: det går t.ex. inte att skämta om att golvbjälklaget inte är angripet av röta om uttalandet sker med fast tonläge i samband med avtalsförhandlingarna och det inte av omständigheterna framgår att påståendet är uppenbart osant (t.ex. om köparen med sina egna ögon samtidigt kan beskåda skadorna). 42 Ett svikligt förledande behöver inte enbart bestå i lämnanden av falska uppgifter. Även ofullständiga uttalanden kan ha denna effekt. 43 Anta t.ex. att säljaren som svar på 36 Se t.ex. A. Adlercreutz Avtalsrätt I s Se t.ex. NJA 1981 s Se C. Hultmark Upplysningsplikt vid avtals ingående s. 26 och H. Karlgren Avtalsrättsliga spörsmål s. 83 f. 39 Om svek, se A. Adlercreutz Avtalsrätt I s. 253 ff., K. Grönfors Avtalslagen s. 187 ff., J / C Ramberg Allmän avtalsrätt s. 71 f. Se också t.ex. NJA 1936 s. 136 och NJA 1975 s Se t.ex. P. Grice Studies in the Way of Words s. 22 ff, R.M. Martin The Meaning of Language s. 7 och O. Svensson Viljeförklaringen och dess innehåll s. 137 ff. Jfr. D. Lewis Convention. 41 Jfr. Brottsbalkskommentaren 9:9. Jfr. G.M. Peters The Use of Lies in Negotiation, Ohio State Law Journal, vol. 48, 1987, s. 1 ff. 42 Jfr. t.ex. NJA 1978 s Jfr. H. Beale / O. Lando Principles of European Contract Law s. 253 och H. Collins The Law of Contract s. 205.

9 köparens fråga om varan har några defekter anger att han låtit en välkänd expert undersöka den. Säljaren vilseleder då köparen om han underlåter att nämna att experten funnit varan behäftad med allvarliga brister. En person kan vidare handla svikligt om han aktivt döljer en väsentlig omständighet eller försvårar för motparten att ta reda på ett sakförhållande. Som ett exempel kan nämnas en fastighetssäljare som målar över fuktfläckar för att en köpare inte ska uppmärksamma fläckarna. Även om säljaren inte i ord vilseleder köparen har hans åtgärder detta syfte. I 30 avtalslagen likställs vidare svikligt förtigande med lämnanden av falska uppgifter. 44 Frågan om en person blivit vilseledd ska vidare enbart besvaras från den vilseleddes perspektiv. Svek är för handen även om den förledde är ovanligt lättlurad och situationen därför kan ha varit den att han med hänsyn till omständigheterna borde ha förstått att de lämnade uppgifterna m.m. var felaktiga. Vidare gäller att svek även kan omfatta det som ibland kallas för ett inre faktum, dvs. något som rör uppgiftslämnarens avsikter eller föreställningar. Ett typexempel är att om en person avger ett löfte utan att ha för avsikt att fullgöra sitt åtagande så gör han sig skyldig till svikligt förledande. Den som avger ett löfte kan nämligen sägas implicera att han har en uppfyllelsevilja. 45 När det gäller förhållandet mellan svek och ocker i form av begagnande av oförstånd framhålls i Brottsbalkskommentaren att oförstånd i ockerregelns mening inte endast föreligger för att en person är okunnig om förhållandena och därför ej kan, lika väl som den andre, förstå att bedöma den ifrågavarande prestationens värde. Ett exempel som nämns är att om en expert på gammal konst i en konst- eller antikvitetshandel för lågt pris köper en tavla som han men inte säljaren vet är gjord av en mästare så är det inte fråga om ocker. Däremot kan det vara fråga om ocker om säljaren över huvud taget saknar insikt om det slags saker köpet gäller och därför är helt ovetande om möjligheten att tavlan kan vara särskilt värdefull. 46 Svek är en form av utnyttjande som de flesta uppfattar som motbjudande. Det kan hävdas att de grundläggande kraven på rent spel i avtalsförhållanden kräver att en part inte avsiktligen vilseleder den andra parten för att tillskansa sig förmåner, vi erbjuder inte andra skäliga villkor för samverkan om vi inbjuder dem att tro på vad vi säger trots att vi vet att yttrandet är osant. 47 Vidare underlättar en regel om ogiltighet på grund av 44 Se NJA II 1915 s Jfr. Brottsbalkskommentaren 9:8. Jfr. I Ayres / G. Klass Insincere Promises och New Rules for Promissory Fraud, Arizona Law Review, vol. 48, s Se Brottsbalkskommentaren 9:56 f. 47 Se t.ex. C. Fried Right and Wrong s. 54 ff., T.M. Scanlon What we Owe to Each Other s. 317 ff. och S. Kagan Normative Ethics s. 106 ff.

10 svek ingåendet av avtal. 48 Om en sådan regel inte fanns skulle medborgarna vara mindre benägna att lita på varandra i avtalsförhållanden och denna brist på tilltro skulle medföra att ett antal avtal som annars varit gynnsamma för båda parter inte kommer till stånd och att en parts kostnader för att förvissa sig om att motpartens uppgifter är riktiga ökar. Reglerna om svek ökar alltså medborgarnas faktiska möjligheter att kunna ingå ett avtal på ett informerat sätt. Det kan dock hävdas att det finns vissa undantag, t.ex. att en person på förfrågan har rätt att lämna falska uppgifter för att inte bli utsatt för sådan diskriminerande behandling som omfattas av diskrimineringslagstiftningen. En möjlighet vore att säga att personen inte har någon skyldighet att självmant avslöja uppgifter av det nämnda slaget men att han på en förfrågan antingen måste ge ett sanningsenligt svar eller avstå ifrån att svara på frågan. Problemet med en sådan regel är emellertid att ett förtigande av motparten kan tolkas som att personen vill dölja något. I doktrinen har Norlén hävdat att de fall då en person har rätt att ljuga om personliga förhållanden är sällsynta. Han anser dock att en person har rätt att lämna falska uppgifter för att inte bli utsatt för sådan diskriminerande behandling som omfattas av diskrimineringslagstiftningen (se 9 Lag om förbud mot diskriminering). 49 Om en fördomsfull näringsidkare genom frågor söker utröna en kunds etniska ursprung skulle en kund alltså har rätt att ge ett osant svar: man kan om man vill - se saken så att kunden befinner sig i en avtalsrättslig nödvärnssituation. När det gäller ansvar för bedrägeri anges vidare i Brottsbalkskommentaren att det i icke ringa utsträckning måste vara straffritt att t.ex. vid affärsförhandlingar dölja sina egna avsikter, ett uttalande som kan anses som vägledande även för svekregeln i avtalslagen. Det anses t.ex. inte vara straffbart att någon som önskar inköpa en viss fastighet söker hålla priset nere genom att fördölja eller förneka att han behöver fastigheten för en utvidgning av sin fabriksanläggning och det framhålls uttryckligen att den som inlåter sig på förhandling om ekonomiska angelägenheter i viss utsträckning har att räkna med att medkontrahenten inte är helt uppriktig eller sanningsenlig. 50 Den beskrivna rätten för fastighetsköparen i exemplet att förneka att han behöver fastigheten för en utvidgning av sin fabriksanläggning kan just motiveras med att det annars finns en risk för att köparen så att säga hamnar i händerna på säljaren, dvs. uttalandet i Brottsbalkskommentaren kan ses som ett sätt att 48 Se t.ex. R. Cooter / T. Ulen Law & Economics s. 276 f. 49 A. Norlén, Oskälighet och 36 avtalslagen 336 f. 50 Se Brottsbalkskommentaren 9: 9.

11 ge köparen en möjlighet att utnyttja en avtalsrättslig nödvärnsrätt. 51 Den nämnda rätten förutsätter dock att köparen har ett skyddsvärt intresse att dölja det faktiska förhållandet, något - som jag återkommer till - kan vara fallet vid hemlighållandet av s.k. produktiv information. 4. Ansvar för oriktiga uppgifter Som framgått har en person enbart gjort sig skyldig till svek om han uppsåtligen lämnar falska uppgifter. Om det subjektiva rekvisitet inte är uppfyllt är det enbart fråga om en oriktig uppgift. Men även en person som i god tro lämnar oriktiga uppgifter har ett ansvar. Detta gäller särskilt om den lämnade uppgiften har karaktären av en utfästelse. Kännetecknande för en utfästelse är just att den grundar ett ansvar för uppgiftslämnaren: förutom att motparten kan vara berättigad att häva avtalet om utfästelsen är oriktig anses han ofta ha rätt till ersättning enligt det positiva kontraktsintresset för de förluster han lider på grund av uppgifternas oriktighet. En utfästelse i juridisk mening kan sägas föreligga när avgivaren uttrycker sig på ett sätt som gör att motparten har särskild anledning att fästa tilltro till hans uttalande. 52 Utifrån detta synsätt är skillnaden mellan utfästelser och enbart oriktiga uppgifter snarare än gradskillnad än en artskillnad. Uppgiftslämnaren kan markera sin övertygelse om att uppgifterna är korrekta genom att använda uttryckssätt som jag utfäster eller jag garanterar, men samma effekt kan nås om han lämnar preciserade uppgifter som är av stort intresse för motparten. I svensk doktrin har det också hävdats att uttryckliga garantier och preciserade uppgifter (enuntiationer) som väcker motpartens tillit bör behandlas på samma sätt. 53 Karlgren framhåller dock att hänsyn måste tas till om uppgifterna hänför sig till uppgiftslämnarens eget verksamhets- och erfarenhetsområde eller om de är av mer allmän natur eller t.o.m. kan ligga motparten närmare. Tanken är att uppgifter som hänför sig till det förstnämnda slaget bör behandlas strängt, han uttrycker saken så att det är rationellt att vid bedömningen beakta riskfältet. 54 Av betydelse för ansvarsfrågan är också om uppgiftslämnaren är expert på området och därför kan antas vara särskilt förtrogen med de lämnade uppgifterna. Vidare kan även en persons uppträdande i vissa fall uppfattas som (eller i 51 Jfr. R.E. Barnett Rational Bargaining Theory and Contract: Default Rules, Hypothetical Consent, The Duty of Disclosure, and Fraud, Harvard Journal of Law & Public Policy, vol. 15, 1992, s. 799 ff. 52 Se t.ex. NJA II 1990 s. 289 f. Jfr. H. Karlgren Utfästelse eller enuntiation, SvJT 1970 s Jfr. O. Svensson, Viljeförklaringen och dess innehåll s. 50 ff. 53 Se t.ex. F. Grauers Fastighetsköp s. 137 ff. och H. Karlgren Utfästelse eller enuntiation, SvJT 1970 s H. Karlgren Utfästelse eller enuntiation, SvJT 1970 s. 130 f. Jfr. B. Lehrberg, Avtalstolkning s. 196 f.

12 vart fall likställas med) en utfästelse, i litteraturen talas om s.k. enuntiatitivt uppträdande. 55 I det särskilda fallet kan t.o.m. ren tystnad tolkas som en utfästelse. 56 Även om en lämnad uppgift inte är tillräckligt kvalificerat för att ses som en särskild utfästelse kan den ge upphov till skadeståndsskyldighet enligt det positiva kontraktsintresset om uppgiftslämnaren handlat culpöst (insett eller bort inse uppgiftens oriktighet). 57 Om det däremot enbart är fråga om ett allmänt lovprisande eller s.k. kringuppgifter har uppgiftslämnaren i allmänhet inte något ansvar. När det gäller ett förhållande som inte avser en avtalad prestations närmare beskaffenhet kan uppgifter som lämnats i god tro (om de är tillräckligt preciserade och oriktiga) även utgöra en relevansgrund för ogiltighet inom förutsättningsläran, 58 dvs.en part kan under vissa förutsättningar frigöra sig från avtalet om det var så att hans felaktiga förutsättning framkallats av en oriktig uppgift från motpartens sida. Det kan hävdas att även om de beskrivna reglerna om ansvar för utfästelser och oriktiga uppgifter inte tillhör kärnområdet för grundläggande krav på rent spel vid avtals ingående så utgör reglerna ett komplement till dessa krav på så sätt att de grundas på tanken att man inte har rätt att uttrycka sig på ett sätt som medför att motparten har särskild anledning att fästa tilltro ens yttrande, om man inte är beredd att ta ansvar för uppgifterna om de skulle visa sig vara oriktiga. En person förväntas nämligen på något sätt markera om han är osäker eller inte vill ta ansvar för uppgifterna. 59 En sådan markering kan t.ex. ske genom att en fastighetssäljare yttrar att det finns en viss risk för rötskador på golvbjälklaget eller att han inte är säker på sin sak. I dessa fall invaggar han inte köparen i tilltro genom att anknyta till den ovan nämnda omtalandekonventionen. Istället markerar han genom sitt uttalande att köparen får bära risken för eventuella skador om denne köper fastigheten utan att närmare undersöka saken. Ibland händer det också att en avtalspart med hjälp av följdfrågor försöker få närmare besked. Om säljaren som svar på frågan om han är säker på att bjälklaget saknar rötskador säger att uttalandet enbart ska ses som en kvalificerad gissning har han modifierat sitt påstående så att han inte längre behöver ta fullt ansvar för det. 55 Se t.ex. H. Karlgren Avtalsrättsliga spörsmål s I motiven till köplagen anges t.ex. att en särskild utfästelse kan föreligga om köparen uttryckligen har meddelat säljaren att han köper varan under förutsättning att varan har en viss närmare angiven egenskap och säljaren ingår avtalet med denna vetskap. Se NJA II 1990 s Se t.ex st. köplagen och NJA II 1990 s Sådana uppgifter kan (om de lämnas i god tro) vidare grunda ett mindre långtgående felansvar (se t.ex. 18 köplagen). En beskrivning av olika typer av fall ges av J. Hellner i Speciell avtalsrätt II, 2 häftet, s. 195 ff. 58 Se t.ex. NJA 1981 s. 269 och NJA 1985 s Jfr. t.ex. H. Beale / O. Lando Principles of European Contract Law s. 253 och H. Collins The Law of Contract s. 205

13 Vidare underlättar reglerna om utfästelser och ansvar för oriktiga uppgifter avtalsslut. Anta t.ex. att en marknad kännetecknas av att genomsnittskvalitén för en vara är låg och att köparna saknar förutsättningar att skilja mellan goda och dåliga exemplar av varan. Detta försvårar för en säljare, som vet att hans varor är bättre än genomsnittet, att ta ut det pris som en köpare hade varit beredd att betala om han varit välinformerad om kvalitén på säljarens produkter. Säljaren kan då genom att lämna en utfästelse signalera att hans varor är bättre än genomsnittet. Anledningen till detta är att köparen vet att säljaren genom utfästelsen påtar sig ett särskilt ansvar: om köparen känner till att han kan häva avtalet och kräva skadestånd om uppgifterna skulle vara felaktiga uppfattas uppgifterna som mer trovärdiga än om säljaren på sin höjd hade riskerat sitt anseende. 60 En säljare som saluför varor som är sämre än genomsnittet kan däremot inte lämna en utfästelse utan att gå med förlust, vilket medför att det kommer att utvecklas separata marknader för bra och dåliga varor. Följden blir att varumarknaderna fungerar bättre och att medborgarnas faktiska avtalsfrihet ökar. 5. Ohederligt och culpöst förtigande Det har ovan framgår att 33 avtalslagen utgör ett komplement till regeln om svek. I lagmotiven anges sålunda att ett avtal är ogiltigt då den ene kontrahenten väl icke kan övertygas om att hava genom svikligt förledande framkallat en rättshandling men på ett ohederligt sätt begagnat sig av den handlandes obekantskap med vissa faktiska förhållanden. 61 När det gäller de fall som omfattas av 33 avtalslagen medför kravet på att utnyttjandet av motpartens villfarelse ska vara ohederligt att det går att skilja mellan olika fall. 62 I motiven nämns att gränsen mellan lovligt utnyttjande av affärskicklighet och ohederligt utnyttjande av medkontrahentens villfarelse kan vara svår att dra. Som ett exempel på en tillämpning av lagregeln nämns att en styrelseledamot i ett bolag, som vet att bolaget är konkursmässigt, säljer sina aktier innan bolagets affärer blivit allmänt kända. 63 Någon mer preciserad teori om hur ohederlighetsrekvisitet ska förstås finns dock inte i lagmotiven. Tanken är att domstolarna i sin praxis ska fastlägga vissa miniminivåer för affärsmoralen och ange i vilka typer av fall som en upplysningsskyldighet bör föreligga Jfr. J.M. Perloff Microeconomics s. 646 ff. och H-B Schäfer / C. Ott The Economic Analysis of Civil Law s. 340 ff. 61 NJA II 1915 s En författare som i nordisk rätt särskilt betonat vikten av att 33 avtalslagen ska fungera som en regel om upplysningsplikt är Stang. Dennes lära utgår ifrån att ett för motparten synbart viljefel i allmänhet leder till att ohederlighetsrekvisitet är uppfyllt och att därmed avtalet blir ogiltigt. Se F. Stang Om Vildfarelse s. 92 ff., och Innledning til Formueretten s. 584 ff. Stangs lära har dock enbart i en begränsad omfattning vunnit gehör i svensk rätt. Se t.ex. H. Karlgren 33 avtalslagen, SvJT 1933 s. 221 ff. Jfr. H. Ussing Aftaler s. 173 f. 63 NJA II 1915 s Se A. Adlercreutz Avtalsrätt I s. 273.

14 För att ett ohederligt förtigande ska leda till ogiltighet krävs visserligen att den okunnige inte skulle ha ingått avtalet om han känt till det rätta förhållandet. Men något krav på att en avtalspart genom sin tystnad ska framkalla eller vidmakthålla villfarelsen ställs inte, det räcker att han utnyttjar en redan befintlig okunnighet hos motparten. 65 I detta avseende skiljer sig ett ohederligt förtigande enligt 33 från ett svikligt förtigande enligt 30, ett svikligt förtigande förutsätter både att motparten inte ingått avtalet om han varit korrekt informerad och att hans villfarelse beror på att han tagit intryck av avtalspartens tystnad. Svikligt förtigande kan t.ex. vara för handen när en avtalspart genom sin tystnad invaggar motparten i säkerhet eller underlåter att besvara dennes frågor. 66 I litteraturen brukar hävdas att vissa typer av fakta kan neutralisera en upplysningsplikt enligt 33. Det har t.ex. framhållits att användandet av överlägsen kunskap om konjunkturförhållanden och prisbildning är tillåtet. 67 Vidare anses en upplysningsplikt gälla konkreta fakta som kan fastlås med en viss grad av säkerhet och inte uppgifter av en mer allmän art eller som närmast har karaktären av ryktesspridning. Det har också påpekats att t.ex. en person vid slutandet av ett anställningsavtal inte behöver avslöja mindre vackra antecedentia (om de inte har direkt betydelse för hans förmåga att utföra arbetsprestationen) eller lämna uppgifter som kan tas illa upp av motparten (t.ex. att upplysa köparen av en bok om att denne saknar förmågan att förstå boken). Vidare har framhållits att en person inte behöver lämna upplysningar om sitt privatliv. 68 Däremot anses en utökad upplysningsplikt vara för handen i vissa typer av fall, t.ex. om det råder ett särskilt förtroendeförhållande mellan parterna, om parterna är närstående eller om den ena parten intar en överlägsen ställning. 69 En part, som tidigare i god tro lämnat en uppgift, har ett särskilt ansvar för att korrigera uppgifterna om han får reda på det rätta förhållandet. Vidare har en diskussion förts om i vad mån en person är skyldig att avslöja affärshemligheter och sina ekonomiska förhållanden inför motparten: en löftesgivare behöver enligt Lehrberg i princip inte lämna upplysningar om sin vacklande ekonomi om inte en konkurs är omedelbart förestående Se H. Karlgren Avtalsrättsliga spörsmål s. 108 f. och A. Adlercreutz Avtalsrätt I s Se t.ex. NJA 1936 s I Brottsbalkskommentaren 9:5 anges visserligen att bedrägeri inte endast omfattar de fall då gärningsmannen framkallar en oriktig föreställning hos en annan utan också då han vidmakthåller eller förstärker en oriktig föreställning som adressaten redan har. Men det betonas dock att båda fallen kräver att påverkan sker i en förledande riktning. Att enbart utnyttja en annan person villfarelse utan att påverka denne är däremot enligt Brottsbalkskommentaren inte straffbelagt som bedrägeri. Även om ett utnyttjande av detta slag inte är en brottslig handling så kan utnyttjandet uppfattas som ohederligt enligt 33 avtalslagen och medföra att avtalet blir ogiltighet. 67 Se H. Karlgrens teori om särskilda motfakta i Avtalsrättsliga spörsmål. 68 Se t.ex. B. Lehrberg Förutsättningsläran s C. Hultmark Upplysningsplikt vid avtals ingående s. 10 ff. 70 B. Lehrberg Förutsättningsläran s. 465 ff., A. Norlén Oskälighet och 36 avtalslagen s. 317 ff. och E.M. Runesson Rekonstruktion av ofullständiga avtal s. 115 ff.,

15 Hultmark har vidare hävdat att en avtalspart har en upplysningsolikt om motparten typiskt sett förväntar sig att bli upplyst. 71 Att hänsyn ska tas till sådana förväntningar framstår som rimligt. Om det på olika marknader utkristalliseras en uppdelning i olika ansvarssfärer mellan parterna underlättar detta parternas planering. En part vet då att när det gäller vissa typer av fakta så ankommer det på honom att antingen ta reda på dessa fakta själv eller att ta en medveten risk, dvs. sedvänjan avgränsar respektive parts undersöknings- och upplysningsplikt. En av anledningarna till att en köpare i mindre utsträckning än en säljare anses ha en upplysningsplikt avseende vissa sakförhållanden kan just bero på att han inte förväntas lämna några upplysningar. Om vi t.ex. hittar ett fynd i en antikvitetsaffär anser vi oss kanske inte vara skyldiga att upplysa affärsinnehavaren om vår upptäckt. Anledningen till detta kan vara att handlaren inte förväntar sig att vi ska lämna någon upplysning, det tillhör så att säga spelets regler att vi har en rätt att hemlighålla vår kunskap. 72 Hultmarks ståndpunkt har dock sina begränsningar. Det är inte säkert att det har utvecklats några enhetliga förväntningar och även om så är fallet kan det finnas andra aspekter som bör beaktas, t.ex. i vad mån den praxis som har utvecklats står i överensstämmelse med de krav på rent spel som bör uppställas. 73 I nyare litteratur har det vidare särskilt framhållits att en person inte ska behöva dela med sig av information som han satsat tid och resurser på att förvärva och som gör att de varor han köper kan användas på ett mer produktivt sätt. 74 Om en person t.ex. har investerat tid och pengar på att utveckla nya användningsområden för en inköpt vara ska han enligt detta synsätt inte behöva upplysa en säljare om sina upptäckter. Rätten att hemlighålla produktiv har ofta motiverats med att en sådan rätt skapar incitament för företagsamma individer att insamla produktiv information och därmed leder till att välfärden i samhället ökar. Rätten att hemlighålla produktiv information har emellertid också motiverats på andra grunder. Norléns argument för en sådan rätt grundas t.ex. primärt på att det är rättvist att den som på ett kreativt sätt skapar en tidigare okänt möjlighet att förädla något inte behöver avslöja det han skapat. 75 Det är också viktigt 71 C. Hultmark Upplysningsplikt vid avtals ingående s. 16. Därutöver kräver Hultmark att avtalsparten har faktisk kännedom om ett visst förhållande, att han vet om att motparten saknar sådan kännedom och att han inser att förhållandet är av betydelse för motparten. (a.a. s. 19). 72 Hultmark påstår att en köpare i allmänhet inte torde förvänta sig att bli upplyst om att konkurrentens varor är billigare eller av bättre kvalité än hans egna. Däremot anser hon att det eventuellt skulle föreligga en upplysningsplikt om en nära förestående ny upplaga av en lärobok. När det gäller en köpares undersökningsplikt medger Hultmark att det saknas klargörande svensk rättspraxis. (Upplysningsplikt vid avtals ingående s. 39 f.) 73 Ståndpunkten att hänsyn ska tas till de typiska förväntningarna har kommit till uttryck i Göta Hovrätt, mål nr. T Jfr. dock J. Malmberg Arbetssökandes upplysningsplikt, JT s. 643 ff. Malmberg påpekar med hänvisning till AD 2000 nr 81 att andra aspekter än de typiska förväntningarna står i förgrunden för en arbetstagares upplysningsplikt, t.ex. ett mer allmänt samhällsintresse att vissa grupper inte utestängs från arbetsmarknaden, t.ex. kriminella vilka återvänt till den smala vägen. 74 Se t.ex. R. Cooter / T. Ulen Law & Economics s. 272 ff. och H.B. Schäfer / C. Ott The Economic Analysis of Civil Law s. 356 ff. och T-L Wilhelmsen Avtaleloven 36 og økonomisk effektivitet, Tfr 1995 s. 114 ff. 75 A. Norlén Oskälighet och 36 avtalslagen s. 330.

16 att uppmärksamma att det finns en väsentlig skillnad mellan att ålägga en säljare en upplysningsplikt och att ålägga en köpare en upplysningsplikt. Om en säljare införskaffar produktiv information om varan kan han få ersättning för sina kostnader genom att höja priset, det finns inget krav på att han måste tillhandahålla informationen gratis. Ifall en köpare däremot måste avslöja produktiv information som han inhämtat kan han inte på motsvarande ta betalt för sina ansträngningar: om köparen vore skyldig att upplysa om produktiv information så hade ju detta inneburit att säljaren genom att höja priset kunnat tillgodogöra sig värdet av köparens upptäcker. Det sagda innebär dock inte att en person behöver ha en obetingad rätt att hemlighålla produktiv information. Anta t.ex. att en antikvitetshandlare utvecklar en affärsidé innebärande att han i första hand söker upp personer som har sorg i sin jakt efter dyrbara antikviteter. Denna affärsidé utgör en stark drivfjäder för antikhandlaren att införskaffa värdefull information om gamla föremål och medför att dyrgriper som annars hade gått till spillo blir tillgängliga för allmänheten. Det kan göras gällande att en lagstiftning som uppmuntrar en sådan affärsidé inte skapar skäliga villkor för samverkan. Om antikvitetshandlaren i exemplet köper en dyrbar antikvitet av en nybliven änka för ett mycket lågt pris kan det hävdas att han inte bör kunna rättfärdiga sitt handlande inför änkan genom att säga att hans möjligheter att få ersättning för de kostnader han haft för att skaffa informationen är begränsade om han vänder sig vanliga säljarkategorier och råkar ut för besvärande frågor. Även om inte rekvisiten för svek eller ocker till fullo är uppfyllda torde i vart fall antikvitetshandlarens affärsidé strida mot tro och heder enligt 33. Det kan alltså göras gällande att rätten att hemlighålla produktiv information förutsätter att vissa grundläggande krav på rent spel är uppfyllda även om en sådan rätt skulle öka välfärden för det stora flertalet: det kan t.ex. hävdas att en sådan rätt förutsätter att köparen inte aktivt vilseleder säljaren, att det inte finns någon särskild förtroenderelation mellan parterna, att köparen inte utnyttjar säljarens oförstånd, lättsinne eller något liknande och att säljaren har rimliga möjligheter att själv inhämta informationen och göra riskbedömningar. En fråga som kan diskuteras är dock i vilken utsträckning som en köpare ska ha rätt att lämna felaktiga uppgifter på en förfrågan för att inte hamna i händerna på säljaren. Som ovan framhållits finns det i Brottsbalkskommentaren stöd för att en part ska har rätt att lämna felaktig information i ett sådant fall, en fastighetsköpare har ju enligt kommentaren rätt att förneka att han behöver fastigheten för en utvidgning av sin fabriksanläggning, något som just handlar om döljandet av produktiv information. Det finns inte heller skäl att tro att den nämnda typen av fall skulle strida mot 33 avtalslagen även om ett handlande i strid